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對于死刑的存廢問題,自十八世紀由貝卡利亞提出以來,已經(jīng)持續(xù)進行了幾百年的爭論。在這些論戰(zhàn)里,不同領(lǐng)域的學者們各抒己見,除了從刑法本身的理論闡釋自己的觀點,也嘗試著從不同的學科、不同的領(lǐng)域進行分析。現(xiàn)在對于死刑存廢問題的爭論,也早已不在僅僅限于刑法甚至法律的領(lǐng)域。對此問題進行經(jīng)濟學、社會學、宗教學、哲學分析的文章比比皆是。而本文也是嘗試著從經(jīng)濟學的領(lǐng)域?qū)λ佬痰拇鎻U問題進行分析,以期得出一個較為合理,符合經(jīng)濟學原理的答案。
一、死刑經(jīng)濟學分析的基礎
在當代社會的環(huán)境下,經(jīng)濟學已經(jīng)成為一個十分重要的學科,經(jīng)濟學理論的應用也早已涉及到生活的方方面面。雖然現(xiàn)在有關(guān)經(jīng)濟學的理論浩如煙海,但萬變不離其宗,人們在考慮經(jīng)濟學的問題時,總是設法使自己的利益最大化①,所以以此為基礎上,經(jīng)濟學的理論總是歸根于成本――收益的分析,即分析投資的成本和可以期望獲得的收入而如何使在投入最小的情況下獲得收益最大化。
本文在進行死刑的經(jīng)濟學分析時,以以下兩個理想化的假設為前提:一是以追求利益最大化為出發(fā)點,認為國家司法機關(guān)懲治犯罪的行為和犯罪人的犯罪行為都屬于理性人②理性之行為,犯罪和處罰的動因都是利益,司法機關(guān)和犯罪人都在追求自己的最大利益;二是犯罪人的犯罪活動總是會被發(fā)現(xiàn)并受到相應的懲處,也就是說犯罪人所犯罪行越重,其所受到的處罰也就應當越重。以此為基礎,綜合運用成本――收益理論和刑法的威懾理論分析死刑的存廢,以得出保留或是廢除死刑究竟哪一選擇更符合經(jīng)濟學原理的結(jié)論。
二、死刑的適用范圍――以犯罪的成本收益為視角
(一)犯罪的成本收益分析
美國經(jīng)濟學教授加里?貝克爾認為除個別心理變態(tài)者以外,如果將犯罪人看做一個符合經(jīng)濟學規(guī)律的理性人,那么他在實施犯罪時就會考慮犯罪的成本和收益率硎凳┚霾擼決定是否實施犯罪行為。根據(jù)其犯罪經(jīng)濟學的理論,犯罪人在實施犯罪時也會做如同經(jīng)濟活動中“經(jīng)濟人”同樣的思考,犯罪人也具有穩(wěn)定偏好③和追求效益最大化的特點,一個理性的犯罪人在實施犯罪時只有在犯罪收益大于犯罪成本時才會實施犯罪。
這里的犯罪成本即犯罪的個人成本,是指犯罪人實施犯罪的全部成本,這其中包括了物質(zhì)成本、精神成本、機會成本、自由甚至生命成本等。物質(zhì)成本是指犯罪人實施犯罪所需要的全部物質(zhì)性投入。精神成本則是指犯罪人實施犯罪活動以前的緊張感、負罪感等以及實施犯罪以后產(chǎn)生的恐懼感、負罪感、焦慮感等類似的精神壓力。機會成本④是指犯罪人因?qū)嵤┓缸锘顒佣艞壍钠渌磺猩鐣顒拥目赡茏畲笫找婵偤汀R话闱闆r下,犯罪人的收入情況、工作情況、社會地位等決定了其實施犯罪活動的機會成本。一個人的收入越高,工作越穩(wěn)定,社會地位越高,那么他實施犯罪活動的機會成本就越高,反之其機會成本就越低。
犯罪的收益是指犯罪人的個人收益,包括犯罪的物質(zhì)性收益和非物質(zhì)性收益。對于財產(chǎn)型犯罪,其犯罪收益的計算相對簡單和確定;而針對人身性質(zhì)的犯罪和復合性質(zhì)的犯罪,其犯罪收益則相對難以統(tǒng)計,因為對人身和精神的傷害難以量化。但是至少可以肯定的一點是,理性的犯罪人總是可以從犯罪活動里得到心理和精神的滿足,也就是可以獲得犯罪的非物質(zhì)性收益。所以任何一個理性犯罪人在實施犯罪活動前總會對預期的犯罪的收益和可能投入的犯罪成本進行比較,只有犯罪活動的收益大于成本時,理性犯罪人才會選擇實施犯罪活動;而如果犯罪的收益低于成本,理性犯罪人一般就會選擇放棄這一犯罪行為。此外,理性犯罪人還會對不同犯罪活動的成本收益比也就是犯罪的利潤⑤進行比較,從中選擇實施犯罪利潤最大的犯罪活動。
(二)死刑的成本收益分析
死刑的目的是剝奪犯罪人的生命,所以對于實施可能被判處死刑的犯罪的犯罪人來說,其犯罪成本是固定的,就是犯罪人自己的生命。由于生命的價值的唯一性,所以對于判處死刑的犯罪來說,其犯罪成本是一個固定值。當一個理性犯罪人在分析死刑的犯罪成本――生命和犯罪的收益時,犯罪人通常的選擇是自己的生命而放棄實施犯罪活動。即對于應被判處死刑的犯罪來說,其犯罪成本曲線已經(jīng)增加到了最大值,不可能在向上增長了。所以對那些極其嚴重的犯罪行為,仍要對其處以死刑。但問題在于,是否是死刑涵蓋的罪名越多越好呢?從經(jīng)濟學的角度進行分析得到的答案是否定的。因為由于死刑中生命已經(jīng)是最大的犯罪成本了,所以死刑的邊際成本⑥為零。所以當犯罪的成本固定為生命時,犯罪人顯然會實施犯罪收益最大的犯罪活動,而犯罪收益越大的犯罪活動往往犯罪的危害性也就越嚴重,所以如果無限擴大死刑的適用,不利于抑制犯罪活動的發(fā)生。例如如果搶劫罪和殺人罪的法定刑都是死刑時,犯罪人為了減少犯罪行為被發(fā)現(xiàn)的概率,顯然在實施搶劫行為時會殺害被害人以減少犯罪行為被發(fā)生的概率。但是如果搶劫罪的法定刑低于殺人罪時,犯罪人在搶劫時就會考慮殺人的犯罪成本從而減少犯罪人殺害被害人的概率。所以死刑不應該被無限度的適用,以防止嚴重犯罪的發(fā)生。
綜合以上對死刑犯罪的經(jīng)濟學分析分析可以得出的結(jié)論是:首先不能廢除死刑的適用,因為適用死刑可以有效地防止嚴重犯罪的發(fā)生;其次雖然可以在刑事司法活動里適用死刑,但應嚴格限制死刑的適用,以防止犯罪人選擇實施更加嚴重的犯罪行為。所以以經(jīng)濟學的理論分析死刑的適用,基本立場就是嚴格限制適用死刑。
三、死刑與其他刑法的經(jīng)濟學比較――兼從刑罰的威懾效應分析
(一)威懾作用與司法成本的分析
以理性犯罪人的理論為基礎,犯罪的經(jīng)濟學分析發(fā)展了刑罰的威懾理論。理性犯罪決策是建立在犯罪預期收益大于預期成本基礎上的,而刑罰的威懾作用就體現(xiàn)在通過實施犯罪行為的犯罪人實施一定的刑罰,提高犯罪人的預期犯罪成本,使之大于其預期犯罪收益,從而達到預防犯罪的作用。⑦所以從刑法的經(jīng)濟學角度分析,刑罰是存在經(jīng)濟學意義的。所以刑罰威懾效應的最優(yōu)化應該是指對于犯罪人而言,預期刑罰成本最大化;對國家而言,為刑罰適用所支付的社會成本最小化。為達到刑罰威懾作用最大化的目的,主要有以下兩個方面:首先,要提高預期的刑罰成本。而這主要包括刑罰的嚴厲程度、犯罪的定罪率兩方面的內(nèi)容。刑罰的嚴厲程度是指犯罪人在犯罪后受刑罰處罰的具體形式以及此種刑罰處罰的嚴厲程度,而這對犯罪人來說具有最直接的威懾作用;犯罪的定罪率即犯罪被發(fā)現(xiàn)的概率和被定罪的概率,這也在一定程度上起到了威懾犯罪人的作用,越高的定罪率就越可以提高刑罰的威懾力。其次,在提高預期犯罪成本和定罪率時也不得不考慮國家的司法成本問題,要想實現(xiàn)犯罪成本和定罪率的提高顯然有賴于國家司法成本的大力投入,但過高的司法成本同樣不符合經(jīng)濟學的原理,國家總是希望努力控制司法成本的。此時,就要在這兩者之間尋求平衡點,找到預期犯罪成本和定罪率與國家司法成本間的最佳組合。
(二)對我國不同刑罰方法的經(jīng)濟學分析
我國現(xiàn)行刑法中所規(guī)定的刑罰處罰方法有資格刑、自由刑、財產(chǎn)刑和死刑四種。對于資格刑來說,由于其一般都在實踐里附加于其他刑罰方法適用,且資格刑很難完全替代其他的刑罰方法適用所以在此就不將其單獨進行比較,讓資格刑附屬于其他刑罰方法適用筆者認為是當下的最佳選擇。所以除資格刑以外,為實現(xiàn)刑罰的威懾效用和司法成本的最優(yōu)組合就要在自由刑、財產(chǎn)刑和死刑中找出一種最佳組合。
自由刑是一種以剝奪人的基本權(quán)利之一的自由為主要內(nèi)容的刑罰,受刑者一般都要在一定的設施內(nèi)被拘禁。對于自由刑來說,其優(yōu)點和缺點都相對明顯:自由刑的優(yōu)點首先就是其對犯罪人施加懲罰的巨大痛苦性,著名匈牙利詩人裴多菲的就有詩曰“生命誠可貴,愛情價更高。若為自由故,兩者皆可拋。”可見,在很多人的心目中看來,自由的價值甚至是高于生命的,據(jù)此自由刑的痛苦性也可見一斑,所以自由刑的威懾作用也是十分巨大的。此外,監(jiān)禁刑會給犯罪人帶來一定的負面評價和恥辱感,從而降低犯罪人的名譽和社會評價,這也是犯罪人不得不考慮的犯罪成本之一。自由刑的優(yōu)點還有其在監(jiān)禁期間對于犯罪人的改造作用。在被監(jiān)禁期間,監(jiān)獄等監(jiān)管機構(gòu)肯定會對犯罪人進行教育,促其改造,從而降低犯罪人重新進入社會后再犯的可能性。但是自由刑也有很明顯的缺陷性。自由刑具有高昂的社會成本,在國外,對犯罪人的自由刑無法創(chuàng)造任何社會收益,即使在中國存在著強制在押犯罪人勞動的制度,但是這種粗糙的體力勞動所創(chuàng)造的社會價值也十分的有限。但是國家在自由刑里的投入?yún)s是十分巨大的,自由刑的社會成本就包括了建筑、維修、管理監(jiān)獄的直接成本。除此之外,監(jiān)禁刑的成本還包括被監(jiān)禁人所損失生產(chǎn)力的機會成本。犯罪的直接成本中的一部分可以通過犯罪人不在監(jiān)獄時引起的生活費用之外的節(jié)省得以彌補,但自由刑的監(jiān)禁成本中被監(jiān)禁的個人在監(jiān)獄期間無法進行合法生產(chǎn)活動的損失、監(jiān)禁期間對犯罪人產(chǎn)生的負面影響和他在出獄后合法生產(chǎn)活動生產(chǎn)率的減弱等部分是無法彌補的。
財產(chǎn)刑是以剝奪犯罪分子的財產(chǎn)為懲罰內(nèi)容的刑種,主要有沒收財產(chǎn)和罰金兩種。相對于上面列舉的自由刑的缺陷來說,財產(chǎn)刑具有明顯的優(yōu)勢:首先,財產(chǎn)刑可以看做一種財富的轉(zhuǎn)移,是國家對犯罪人部分財產(chǎn)的一種再分配,可以很好的實現(xiàn)公平與正義。其次,財產(chǎn)刑不需要如自由刑一般巨大的獄政投入,國家實施財產(chǎn)刑的司法成本非常低,但是此種刑罰方法的收益卻相對較高。而且,與自由刑相比,財產(chǎn)刑可以使懲罰更為精確,尤其對于金錢性犯罪,只要是罰金等于犯罪的損失,就可以獲得一個有效率和相當公正的結(jié)果。所以對于國家而言,其執(zhí)法部門總是會傾向于實施財產(chǎn)刑的。但是,財產(chǎn)刑的缺點在于財產(chǎn)刑要受到犯罪人支付能力的約束,在犯罪人無力支付相應被處罰財產(chǎn)的情況下,法院會對犯罪人改判監(jiān)禁,這一般都會被被認為是法律歧視窮人的一種表現(xiàn)。此外,對于窮人和富人是否要科處一樣的財產(chǎn)刑?如何規(guī)定財產(chǎn)刑的科處標準?這都在實踐中限制著財產(chǎn)刑作用的實現(xiàn)。
死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰,它和監(jiān)禁一樣,都不能給國家?guī)硎找妗6遥话銓Ψ缸锶藖碚f,死刑的預期懲罰成本要高于自由刑,根據(jù)美國經(jīng)濟學家加里?貝克爾教授的理性犯罪決策理論,提高犯罪的預期懲罰成本可以有效抑制犯罪。因此,死刑的威懾力應優(yōu)于自由刑。但在實證研究當中,死刑的威懾效應卻一直備受爭議。有學者對美國1935年至1969年間兇殺率和執(zhí)行死刑之間的關(guān)系進行了研究,得出了明顯的負相關(guān)關(guān)系:即執(zhí)行死刑的概率越高,兇殺率越低,該學者估計每處決1名謀殺犯可以挽救8名無辜者的生命,也就是說死刑的收益率比是1:8。但卻有學者通過研究對死刑的威懾效應提出質(zhì)疑。統(tǒng)計數(shù)據(jù)上的缺陷,研究方法上的不當?shù)仁菍W者們質(zhì)疑上述肯定死刑威懾效應的研究結(jié)論的利器。美國一些學者在進行死刑的威懾效應研究時,通過對有死刑和無死刑的毗鄰各州的殺人率,同一個州在死刑被廢除和恢復期間的殺人率、已頒布和實施有關(guān)死刑的刑法的城市的殺人率這三個要素進行比較,得出的結(jié)論是死刑對殺人罪并沒有明顯的威懾作用。另外,死刑的執(zhí)行目的是結(jié)束犯罪人的生命,雖然不需要如監(jiān)禁因獄政設施和獄政管理而要支付的高額的社會成本,但死刑仍具有其他方面的高昂成本,犯罪人在此后漫長生命中所可能創(chuàng)造的社會價值就是死刑的機會成本。雖然我國的死刑執(zhí)行成本并沒有達到美國的動輒千萬美元的程度,但是死刑執(zhí)行費用依然存在,且隨著對死刑犯人人權(quán)的重視,這一成本必然不斷提高。此外,根據(jù)我國的現(xiàn)行監(jiān)獄制度,針對某些知識文化水平較低的犯罪人,在被監(jiān)禁期間需要其強制勞動,并且國家會將這些犯罪人強制勞動的勞動產(chǎn)品銷售獲利。對于那些知識文化水平較高、或者具備相應專業(yè)技能的犯罪人,則可根據(jù)自己所具有的專業(yè)知識為國家提供相應技術(shù)服務等,這無疑可以創(chuàng)造更大的社會價值。
綜合以上對自由刑、財產(chǎn)刑和死刑的分析可知:自由刑和財產(chǎn)刑都具有其各自的優(yōu)劣性。在探索死刑的替代方案上,自由刑和財產(chǎn)刑的組合從經(jīng)濟學上可以說更加優(yōu)于死刑。所以僅從經(jīng)濟方面進行考慮,通過以自由刑和財產(chǎn)刑結(jié)合的方法來替代死刑是最佳方案。
結(jié)語
由于經(jīng)濟學理論的發(fā)展革新,其應用方面也越加廣泛,對于死刑的經(jīng)濟學分析也越來越多并更加全面。本文僅僅是利用最基礎的經(jīng)濟學原理即成本收益分析并結(jié)合刑法理論中原有的威懾效用對死刑效益的大小和死刑與其他刑罰的優(yōu)劣性進行對比和分析,討論了死刑的是否具有社會效用,其社會效用的大小;死刑是否被替代,用什么方法替代的問題。對這些問題的初步結(jié)論是死刑具有一定的社會效用和威懾作用,但死刑相對于自由刑和財產(chǎn)刑并沒有明顯的優(yōu)勢,如果要廢除死刑,那么由自由刑和財產(chǎn)刑結(jié)合的方法可以起到替代死刑的作用。(作者單位:中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院)
參考文獻:
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注解:
①雖然在現(xiàn)實里還存在著諸如沖動消費的現(xiàn)象,但心理的滿足感同樣也可以看做一種利益。
②理性人又稱經(jīng)濟人,是指行為時總是以實現(xiàn)自身利益最大化為目的的經(jīng)濟活動主體,這是古典經(jīng)濟學的基本觀點。
③穩(wěn)定偏好即消費者的穩(wěn)定偏好,是指消費者在實施消費活動時對特定商品的穩(wěn)定性喜好。
④經(jīng)濟學里的機會成本是指為了得到某種東西而所要放棄另一些東西的最大價值,也可以理解為在面臨多方案擇一決策時,被舍棄的選項中的最高價值者是本次決策的機會成本。
⑤經(jīng)濟學中利潤即總收入減去總成本和稅金后的余額。
⑥在經(jīng)濟學中,邊際成本指的是每一單位新增生產(chǎn)的產(chǎn)品(或者購買的產(chǎn)品)帶來到總成本的增量。
【論文關(guān)鍵詞】:排污權(quán);排污權(quán)交易;環(huán)境法
【論文摘要】:排污權(quán)交易從理論探討階段發(fā)展到實踐應用階段,已逐步走向成熟。文章從權(quán)利構(gòu)成、經(jīng)濟學原理和經(jīng)濟分析法學等角度來思考排污權(quán)交易,并力求在環(huán)境問題以及環(huán)境法調(diào)整對象等方面得出新解。
排污權(quán)交易,從理論發(fā)展的成熟到實踐應用的成功,為我們提供了一種全新的角度來看待環(huán)境問題與環(huán)境法,乃至法與其調(diào)整對象的整個社會關(guān)系。
排污權(quán)作為一種新的權(quán)利,是與產(chǎn)生排污權(quán)的制度緊密相聯(lián)。如果說,自然權(quán)利比如自由平等這些固有權(quán)利,即使法律不對其進行規(guī)定,也不失為權(quán)利之一種。但是排污權(quán)屬于法律規(guī)定才享有的一種權(quán)利,它的存在是與法律規(guī)定的特別制度相依存的。
一、排污權(quán)的產(chǎn)生背景
排污權(quán)最早產(chǎn)生于美國,美國早期在限制排放污染物方面在法律上的規(guī)定主要集中在技術(shù)方面,要求工廠用"最佳實用技術(shù)"和"最佳可行技術(shù)"來控制污染物的排放。這種規(guī)定最大的問題是在執(zhí)行之中成本過高,因為這種技術(shù)性的規(guī)定很少考慮限制排放的成本,而且是按每一種污染物的特點專門制定,法律規(guī)定難以貫徹就在所難免。所以,就產(chǎn)生了在總量控制下可以對個別排污口靈活調(diào)整的變通性想法。這種想法付諸實踐,最初只限于同一工廠內(nèi)不同排污口之間的調(diào)整,只要總量不增加,某一排污口多排一點或少排一點是可以容許的。后來,總量控制的范圍不斷擴大,允許在同一區(qū)域內(nèi)不同工廠之間調(diào)整,在此基礎上產(chǎn)生了排污權(quán)交易的構(gòu)想。最典型的有"折抵"制度和"氣泡"制度。它們反映了排污權(quán)交易的一個最基本的思路,即在總量控制下,利用各企業(yè)減排成本的不同,調(diào)整企業(yè)的減排任務。
二、排污權(quán)的制度構(gòu)建
(1)制訂確保排污權(quán)順利交易的相應辦法、規(guī)則和制度在排污權(quán)初始配置的拍賣和市場交易過程中,都需要按照一定的規(guī)則進行,才能確保交易秩序。政府要根據(jù)排污權(quán)拍賣市場的運行機制和排污權(quán)交易的市場機制分別制訂合理的規(guī)則。
(2)排污權(quán)配置。排污權(quán)初始配置是在制定排污總量的基礎上,對環(huán)境容量這一公共資源的使用權(quán)實行公正的分配,排污權(quán)初始配置直接涉及到排污單位的經(jīng)濟利益,并且影響到環(huán)境容量資源的配置效率。如何在現(xiàn)有污染源之間、以及現(xiàn)有污染源與將來污染源之間進行合理有效的排污權(quán)分配,成為排污權(quán)交易的首要問題。
(3)政府監(jiān)督。在排污權(quán)交易的整個過程中必須有政府的監(jiān)督行為,政府要利用各種自動的連續(xù)的監(jiān)測手段對污染源實行技術(shù)監(jiān)測。如排污單位提出排污權(quán)出售申請,則政府就要通過對其排污源的技術(shù)監(jiān)測核實該單位削減額外污染物的能力,在確認后才能批準出售申請。三、排污權(quán)交易反映環(huán)境法調(diào)整方法上的新特點
首先,它從實際出發(fā),肯定了排污是法律主體所享有的一項權(quán)利。有些人,現(xiàn)在談"排污"色變,認為只要是排污就是對環(huán)境的破壞,為法律所不容,實際上混淆了排污與污染的概念。排污偏重事實評價,是對生產(chǎn)、生活中附帶產(chǎn)生污染物這個過程的描述,而污染側(cè)重價值評價,是在排污達到一定程度,超過環(huán)境的自凈功能而對環(huán)境造成破壞的定義。正常的排污是生產(chǎn)生活所必須,也是法律所允許,而污染則是法律所禁止,對生產(chǎn)生活產(chǎn)生過量、超標污染物的限制。所以承認排污權(quán),并不意味著承認污染權(quán),而是法律規(guī)定法律主體在規(guī)定的范圍和標準內(nèi)進行排污的可能性,并且滿足主體的利益,這符合權(quán)利構(gòu)成的兩個方面。
并且,權(quán)利的交易符合了經(jīng)濟學原理。經(jīng)濟學原理之一就是"交易能使每個人狀況更好"。因為,通過與其他人交易,人們可以按較低的成本獲得各種各樣的物品與勞務;交易可以專門從事自己最擅長的活動,并且可以享有擅長其他活動的人為自己提供的服務,從而實現(xiàn)雙贏甚至多贏。在排污權(quán)交易中,我們清楚地看到了這一原理的體現(xiàn)。那些有著先進污染處理技術(shù)的企業(yè),可以通過出賣、存儲排污量而獲得利益,減少排污可以實現(xiàn)效益,從而鼓勵了先進排污技術(shù)的開發(fā)利用的積極性。而那些因為技術(shù)原因或者生產(chǎn)需要,需要超標排放,當然是在當?shù)丨h(huán)境指標允許的范圍內(nèi)時,可以通過購買排污權(quán),實現(xiàn)生產(chǎn),創(chuàng)造價值,實現(xiàn)自身和社會的雙重發(fā)展。排污罰款和排污權(quán)交易雖然目的都是為了限制污染物的排放,然而前者是懲罰機制,后者是獎勵機制,排污權(quán)交易更能夠被接受,并且符合環(huán)保的需要。排污權(quán)交易的產(chǎn)生是有著深厚的經(jīng)濟學基礎的,其中經(jīng)濟學基礎是環(huán)境納污能力的商品化,市場化和外部不經(jīng)濟的內(nèi)化。在人們傳統(tǒng)觀念中普遍認為,環(huán)境的納污能力是無限的,其實這是非常錯誤的,環(huán)境納污能力作為地球生命支撐力的一部分,它是有一定限度的,這就是部分學者所說的"安全閥"。在市場經(jīng)濟下,環(huán)境是一種資源,一種公共性很強的資源,它對經(jīng)濟的發(fā)展起著不可或缺的作用。它的所有權(quán)應該歸屬于代表公眾的國家,在實行總量控制的前提下,由政府出面通過發(fā)放可交易的許可證,將一定量的排污指標賣給污染者。
另外,排污權(quán)的交易,還體現(xiàn)了經(jīng)濟分析法學的理論。經(jīng)濟分析法學的產(chǎn)生,是經(jīng)濟學對法學的滲透,也是經(jīng)濟基礎作為法的本原之一的體現(xiàn)。經(jīng)濟分析法學很重要的目的就是實現(xiàn)效率,將效率作為法的價值之一,那排污權(quán)交易是如何實現(xiàn)效率的呢?那些掌握先進排污技術(shù)和設備的企業(yè),可以通過減少排污來實現(xiàn)效益,這在排污權(quán)交易制度之前是不可能的,因此污染少的企業(yè)效率提高了;那些需要滿足較大生產(chǎn),較多排污的企業(yè),不會因為排污超標而停產(chǎn),在繼續(xù)生產(chǎn)中實現(xiàn)效益;因為排污權(quán)交易,較之過去單純依靠行政執(zhí)法來實現(xiàn)排污量達標的做法,依靠企業(yè)間的交易實現(xiàn)的方式很大程度上降低了執(zhí)法成本和資源,而實現(xiàn)公共利益。這就是經(jīng)濟分析法學所追求的結(jié)果。經(jīng)濟分析法學派認為,法律規(guī)范的是一種交易的規(guī)則,最典型的是美國司法中的辯訴交易制度,犯罪人可以在檢察官不能肯定其是否犯有某罪的情況下承認其罪,而獲得減免。
但是,排污權(quán)交易并不是不需要成本的,按照經(jīng)濟分析法學的理論,一項制度能否有效的執(zhí)行,同它施行前的成本投入是有關(guān)的。排污權(quán)交易的主體需要在政府相關(guān)部門的主持之下,并且充分考慮到當?shù)丨h(huán)境的實際情況,避免"禍水東引",并且根據(jù)企業(yè)的實際情況,做出是否允許排污交易的決定,并且這樣的成本投入也直接影響著污染物能否得到有效的控制。
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ii 中華人民共和國刑法第382――383條規(guī)定了貪污罪及其處罰,最高法定刑是可以判處死刑的,足以說明法律對該種犯罪行為的嚴厲立場。
iii 漢?霍:《奏記大將軍梁商》。
iv 經(jīng)濟學重要原理之一:人們會對激勵做出反應。
【參考文獻】
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[3][美]伯納德?巴伯.科學與社會秩序[M].顧昕等譯.生活?讀書?新知三聯(lián)書店,1991.
排污權(quán)最早產(chǎn)生于美國,美國早期在限制排放污染物方面在法律上的規(guī)定主要集中在技術(shù)方面,要求工廠用"最佳實用技術(shù)"和"最佳可行技術(shù)"來控制污染物的排放。這種規(guī)定最大的問題是在執(zhí)行之中成本過高,因為這種技術(shù)性的規(guī)定很少考慮限制排放的成本,而且是按每一種污染物的特點專門制定,法律規(guī)定難以貫徹就在所難免。所以,就產(chǎn)生了在總量控制下可以對個別排污口靈活調(diào)整的變通性想法。這種想法付諸實踐,最初只限于同一工廠內(nèi)不同排污口之間的調(diào)整,只要總量不增加,某一排污口多排一點或少排一點是可以容許的。后來,總量控制的范圍不斷擴大,允許在同一區(qū)域內(nèi)不同工廠之間調(diào)整,在此基礎上產(chǎn)生了排污權(quán)交易的構(gòu)想。最典型的有"折抵"制度和"氣泡"制度。它們反映了排污權(quán)交易的一個最基本的思路,即在總量控制下,利用各企業(yè)減排成本的不同,調(diào)整企業(yè)的減排任務。
二、排污權(quán)的制度構(gòu)建
(1)制訂確保排污權(quán)順利交易的相應辦法、規(guī)則和制度在排污權(quán)初始配置的拍賣和市場交易過程中,都需要按照一定的規(guī)則進行,才能確保交易秩序。政府要根據(jù)排污權(quán)拍賣市場的運行機制和排污權(quán)交易的市場機制分別制訂合理的規(guī)則。
(2)排污權(quán)配置。排污權(quán)初始配置是在制定排污總量的基礎上,對環(huán)境容量這一公共資源的使用權(quán)實行公正的分配,排污權(quán)初始配置直接涉及到排污單位的經(jīng)濟利益,并且影響到環(huán)境容量資源的配置效率。如何在現(xiàn)有污染源之間、以及現(xiàn)有污染源與將來污染源之間進行合理有效的排污權(quán)分配,成為排污權(quán)交易的首要問題。
(3)政府監(jiān)督。在排污權(quán)交易的整個過程中必須有政府的監(jiān)督行為,政府要利用各種自動的連續(xù)的監(jiān)測手段對污染源實行技術(shù)監(jiān)測。如排污單位提出排污權(quán)出售申請,則政府就要通過對其排污源的技術(shù)監(jiān)測核實該單位削減額外污染物的能力,在確認后才能批準出售申請。
三、排污權(quán)交易反映環(huán)境法調(diào)整方法上的新特點
首先,它從實際出發(fā),肯定了排污是法律主體所享有的一項權(quán)利。有些人,現(xiàn)在談"排污"色變,認為只要是排污就是對環(huán)境的破壞,為法律所不容,實際上混淆了排污與污染的概念。排污偏重事實評價,是對生產(chǎn)、生活中附帶產(chǎn)生污染物這個過程的描述,而污染側(cè)重價值評價,是在排污達到一定程度,超過環(huán)境的自凈功能而對環(huán)境造成破壞的定義。正常的排污是生產(chǎn)生活所必須,也是法律所允許,而污染則是法律所禁止,對生產(chǎn)生活產(chǎn)生過量、超標污染物的限制。所以承認排污權(quán),并不意味著承認污染權(quán),而是法律規(guī)定法律主體在規(guī)定的范圍和標準內(nèi)進行排污的可能性,并且滿足主體的利益,這符合權(quán)利構(gòu)成的兩個方面。
并且,權(quán)利的交易符合了經(jīng)濟學原理。經(jīng)濟學原理之一就是"交易能使每個人狀況更好"。因為,通過與其他人交易,人們可以按較低的成本獲得各種各樣的物品與勞務;交易可以專門從事自己最擅長的活動,并且可以享有擅長其他活動的人為自己提供的服務,從而實現(xiàn)雙贏甚至多贏。在排污權(quán)交易中,我們清楚地看到了這一原理的體現(xiàn)。那些有著先進污染處理技術(shù)的企業(yè),可以通過出賣、存儲排污量而獲得利益,減少排污可以實現(xiàn)效益,從而鼓勵了先進排污技術(shù)的開發(fā)利用的積極性。而那些因為技術(shù)原因或者生產(chǎn)需要,需要超標排放,當然是在當?shù)丨h(huán)境指標允許的范圍內(nèi)時,可以通過購買排污權(quán),實現(xiàn)生產(chǎn),創(chuàng)造價值,實現(xiàn)自身和社會的雙重發(fā)展。排污罰款和排污權(quán)交易雖然目的都是為了限制污染物的排放,然而前者是懲罰機制,后者是獎勵機制,排污權(quán)交易更能夠被接受,并且符合環(huán)保的需要。排污權(quán)交易的產(chǎn)生是有著深厚的經(jīng)濟學基礎的,其中經(jīng)濟學基礎是環(huán)境納污能力的商品化,市場化和外部不經(jīng)濟的內(nèi)化。在人們傳統(tǒng)觀念中普遍認為,環(huán)境的納污能力是無限的,其實這是非常錯誤的,環(huán)境納污能力作為地球生命支撐力的一部分,它是有一定限度的,這就是部分學者所說的"安全閥"。在市場經(jīng)濟下,環(huán)境是一種資源,一種公共性很強的資源,它對經(jīng)濟的發(fā)展起著不可或缺的作用。它的所有權(quán)應該歸屬于代表公眾的國家,在實行總量控制的前提下,由政府出面通過發(fā)放可交易的許可證,將一定量的排污指標賣給污染者。另外,排污權(quán)的交易,還體現(xiàn)了經(jīng)濟分析法學的理論。經(jīng)濟分析法學的產(chǎn)生,是經(jīng)濟學對法學的滲透,也是經(jīng)濟基礎作為法的本原之一的體現(xiàn)。經(jīng)濟分析法學很重要的目的就是實現(xiàn)效率,將效率作為法的價值之一,那排污權(quán)交易是如何實現(xiàn)效率的呢?那些掌握先進排污技術(shù)和設備的企業(yè),可以通過減少排污來實現(xiàn)效益,這在排污權(quán)交易制度之前是不可能的,因此污染少的企業(yè)效率提高了;那些需要滿足較大生產(chǎn),較多排污的企業(yè),不會因為排污超標而停產(chǎn),在繼續(xù)生產(chǎn)中實現(xiàn)效益;因為排污權(quán)交易,較之過去單純依靠行政執(zhí)法來實現(xiàn)排污量達標的做法,依靠企業(yè)間的交易實現(xiàn)的方式很大程度上降低了執(zhí)法成本和資源,而實現(xiàn)公共利益。這就是經(jīng)濟分析法學所追求的結(jié)果。經(jīng)濟分析法學派認為,法律規(guī)范的是一種交易的規(guī)則,最典型的是美國司法中的辯訴交易制度,犯罪人可以在檢察官不能肯定其是否犯有某罪的情況下承認其罪,而獲得減免。
但是,排污權(quán)交易并不是不需要成本的,按照經(jīng)濟分析法學的理論,一項制度能否有效的執(zhí)行,同它施行前的成本投入是有關(guān)的。排污權(quán)交易的主體需要在政府相關(guān)部門的主持之下,并且充分考慮到當?shù)丨h(huán)境的實際情況,避免"禍水東引",并且根據(jù)企業(yè)的實際情況,做出是否允許排污交易的決定,并且這樣的成本投入也直接影響著污染物能否得到有效的控制。
結(jié)論
排污權(quán)交易雖然體現(xiàn)的是英美法的思想,也最先在美國形成和成熟,但它給了我們一種思路,就是通過交易的方式,將環(huán)境成本內(nèi)部化的同時,將環(huán)境成本與環(huán)境利潤掛鉤,這種成本與利潤對應的思路是我們需要領(lǐng)悟的。同時,也告訴我們,法學問題是社會問題的一部分,既然是社會中的問題,我們就應該從多方面來思考。
關(guān)鍵詞:犯罪經(jīng)濟學;理性的違法者;犯罪的預防;暴力與執(zhí)法
中圖分類號:D917 文獻標識碼:A 文章編號:1001-828X(2012)04-0-01
一、導言
我們通常會將犯罪的原因歸結(jié)到道德缺失、環(huán)境影響、遺傳因素等,但如果單從這些角度考慮,對犯罪的預防將會存在的問題。因為如果是個人道德原因使然,那么防治犯罪最好的辦法就應該是說服教育,但實際情況卻是我們平時對每個人社會公德的教育與灌輸力度是很大的,但社會上還是時常出現(xiàn)這類的問題,所以我們初步可以斷定,單憑道德、社會角度考慮為犯罪行為歸因并予以相應的解決措施是不夠的,至少在目前,這不能從根本上解決問題。
二、理性的犯罪人
經(jīng)濟學通過“理性—選擇”的觀點分析犯罪(這里僅僅考慮故意的犯罪)的成因:經(jīng)濟學的基本前提就是假定每個人都是理性的“經(jīng)濟人”,罪犯也不例外;犯罪行為的產(chǎn)生是為了獲得收益,并實現(xiàn)利益最大化。潛在犯罪行為人只有有限的可以使用的資源,在行為可能性的“市場”上有多種選擇,他可以選擇從事正當職業(yè)來獲取收入,也可以選擇通過非法手段攫取,而非法手段的使用必將帶來對其他人利益的損害,這就構(gòu)成了犯罪。
經(jīng)濟學家還認為:犯罪和守法都是完全一樣的理性決定的表現(xiàn)。和其他職業(yè)一樣,犯罪行為并不是不勞而獲,它也是有成本的。例如,一個小偷如果要進入某一富豪家實施入室盜竊,那么他的機會成本就包括:前期的望風以便掌握其家中防御最低的時段以及得手后的逃跑路線,盜竊工具比如萬能鑰匙、開鎖工具等的準備,偷盜技能的訓練,如果被抓到后可能要承擔的罰款和刑事責任等,甚至還包括如果把用來準備盜竊的時間用于合法工作所能帶來的收益等等。這也可以解釋為什么在大街上被搶的老人遠比青壯年多,而且一般刑事犯罪的罪犯多為無業(yè)游民而很少有身價過億的富翁。
三、私人執(zhí)法與公共執(zhí)法
國家防治犯罪主要是靠法律手段。國家可以根據(jù)社會危害程度為不同類型和程度的犯罪行為,指定相應的懲罰方式,使犯罪的收益最終低于成本,以此抑制犯罪。
經(jīng)濟學采用組合投入的方式,根據(jù)投入和產(chǎn)出繪出打擊犯罪的總成本曲線,然后可以發(fā)現(xiàn)越想抓住違法者,所付出的代價就越高,因此,隨著逮捕概率的增加,強制執(zhí)行的成本也隨之增大。這也恰好驗證了現(xiàn)實生活中的一個問題——為何我國在知識產(chǎn)權(quán)的保護上一直采取睜一只眼閉一只眼的態(tài)度。雖然有時這樣可能會放任一些犯罪行為,但同時這也會產(chǎn)生一種不易察覺的效果,有效犯罪的數(shù)量可能會減少——因為更多的花銷將會轉(zhuǎn)移到制止有效犯罪的問題上來。另一方面,與判處死刑或監(jiān)禁相比,罰款更為有效,因為違法者被罰會有人因此受益。
對于罰款、判處死刑或監(jiān)禁問題的探討又引發(fā)了應該由政府出面還是由私人集團去阻止犯罪更有效的問題。
1.私人執(zhí)法與公共執(zhí)法的缺點。法律執(zhí)行可分為公共執(zhí)法和私人執(zhí)法。公共執(zhí)法是指通過公共人(如警察、檢察官、稅務檢查員)發(fā)現(xiàn)和制裁違法者。私人執(zhí)法和公共執(zhí)法均有利弊。私人執(zhí)法的缺點與商業(yè)保險的弱點相似,即當清楚對手沒有錢時就會缺乏動力。公共執(zhí)法的缺點則在于缺乏有效的激勵機制。就像很多警察會抱怨自己的工資低,而破獲一起案子的獎金也很少,因而缺少辦案的動力。
2.私人執(zhí)法的優(yōu)勢。我們知道在市場經(jīng)濟的條件下,許多時候政府的調(diào)控是沒有實質(zhì)作用的,會有黑市等非法市場的出現(xiàn)彌補調(diào)控下市場的不足。所以我們可以推斷(而且事實也的確如此)即使沒有政府的公共執(zhí)法,也會有類似黑社會或是私家偵探等民間執(zhí)法主持公道。
3.執(zhí)法與暴力。在我國將暴力與執(zhí)法完美融合的就是大名鼎鼎的城管了,但這里的執(zhí)法與暴力并不是這個含義。舉例來說,比較有代表性的就是問題,許多暴力事件都與有著重要的聯(lián)系。結(jié)合這一案例這里要探討的問題也就變成了:嚴格執(zhí)法是會增加暴力還是會減少暴力,或者說應該禁止還是應該使交易合法化的問題。
首先,禁止交易會導致的供給大幅度減少,導致其價格的大幅度上升,而吸毒者對的需求是沒有彈性的,所以,在非法市場此時一定會有人“不惜”代價供給。雖然,表面上也許覺得是不顧一切,但事實上還是因為這些代價與巨額的回報相比依然算得上渺小。如果交易完全合法化,那么現(xiàn)有的價格將會下降很多,也就減少了使用暴力手段維護非法市場上的交易的問題。而癮君子們也會因為價格的合理不斷購買,從而短命。市場上的供求總是可以達到動態(tài)的均衡的,價格較低有利于社會的穩(wěn)定。
還有一種觀點認為,暴力是產(chǎn)權(quán)不確定的后果,毒販子隨身攜帶和錢,如果被搶劫不能選擇報警,于是只能采用暴力手段爭奪,這也是暴力產(chǎn)生的原因之一。如果合法化,那么毒販子也可以報警,由警方出面討回公道,這類的暴力事件也就會減少或不會出現(xiàn)了。
基于以上兩種觀點,合法化也許的確可以減少暴力事件的產(chǎn)生,為減少執(zhí)法成本理應這么做。
但我不贊成交易合法化。雖然如果合法化,阻止暴力的成本降低了,但會有更多的人因為而喪失部分或是全部勞動力,這會為社會經(jīng)濟帶來收益上的下降。同時,會有一些人在不知情的情況下染上毒癮,用在這些人身上的戒毒費用也會大量增加,而這些增加的成本未必會小于或等于節(jié)約下來的成本,也許實質(zhì)的收益是負值。
四、結(jié)語
用經(jīng)濟學原理解釋社會上出現(xiàn)的犯罪行為和問題,并給出相應的降低犯罪率的方法是犯罪經(jīng)濟學主要研究和探討的問題。運用經(jīng)濟學方法增加犯罪成本,減少犯罪行為的產(chǎn)生有利于我們更好的生活。
參考文獻:
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排污權(quán)作為一種新的權(quán)利,是與產(chǎn)生排污權(quán)的制度緊密相聯(lián)。如果說,自然權(quán)利比如自由平等這些固有權(quán)利,即使法律不對其進行規(guī)定,也不失為權(quán)利之一種。但是排污權(quán)屬于法律規(guī)定才享有的一種權(quán)利,它的存在是與法律規(guī)定的特別制度相依存的。
一、排污權(quán)的產(chǎn)生背景
排污權(quán)最早產(chǎn)生于美國,美國早期在限制排放污染物方面在法律上的規(guī)定主要集中在技術(shù)方面,要求工廠用"最佳實用技術(shù)"和"最佳可行技術(shù)"來控制污染物的排放。這種規(guī)定最大的問題是在執(zhí)行之中成本過高,因為這種技術(shù)性的規(guī)定很少考慮限制排放的成本,而且是按每一種污染物的特點專門制定,法律規(guī)定難以貫徹就在所難免。所以,就產(chǎn)生了在總量控制下可以對個別排污口靈活調(diào)整的變通性想法。這種想法付諸實踐,最初只限于同一工廠內(nèi)不同排污口之間的調(diào)整,只要總量不增加,某一排污口多排一點或少排一點是可以容許的。后來,總量控制的范圍不斷擴大,允許在同一區(qū)域內(nèi)不同工廠之間調(diào)整,在此基礎上產(chǎn)生了排污權(quán)交易的構(gòu)想。最典型的有"折抵"制度和"氣泡"制度。它們反映了排污權(quán)交易的一個最基本的思路,即在總量控制下,利用各企業(yè)減排成本的不同,調(diào)整企業(yè)的減排任務。
二、排污權(quán)的制度構(gòu)建
(1)制訂確保排污權(quán)順利交易的相應辦法、規(guī)則和制度在排污權(quán)初始配置的拍賣和市場交易過程中,都需要按照一定的規(guī)則進行,才能確保交易秩序。政府要根據(jù)排污權(quán)拍賣市場的運行機制和排污權(quán)交易的市場機制分別制訂合理的規(guī)則。
(2)排污權(quán)配置。排污權(quán)初始配置是在制定排污總量的基礎上,對環(huán)境容量這一公共資源的使用權(quán)實行公正的分配,排污權(quán)初始配置直接涉及到排污單位的經(jīng)濟利益,并且影響到環(huán)境容量資源的配置效率。如何在現(xiàn)有污染源之間、以及現(xiàn)有污染源與將來污染源之間進行合理有效的排污權(quán)分配,成為排污權(quán)交易的首要問題。
(3)政府監(jiān)督。在排污權(quán)交易的整個過程中必須有政府的監(jiān)督行為,政府要利用各種自動的連續(xù)的監(jiān)測手段對污染源實行技術(shù)監(jiān)測。如排污單位提出排污權(quán)出售申請,則政府就要通過對其排污源的技術(shù)監(jiān)測核實該單位削減額外污染物的能力,在確認后才能批準出售申請。
三、排污權(quán)交易反映環(huán)境法調(diào)整方法上的新特點
首先,它從實際出發(fā),肯定了排污是法律主體所享有的一項權(quán)利。有些人,現(xiàn)在談"排污"色變,認為只要是排污就是對環(huán)境的破壞,為法律所不容,實際上混淆了排污與污染的概念。排污偏重事實評價,是對生產(chǎn)、生活中附帶產(chǎn)生污染物這個過程的描述,而污染側(cè)重價值評價,是在排污達到一定程度,超過環(huán)境的自凈功能而對環(huán)境造成破壞的定義。正常的排污是生產(chǎn)生活所必須,也是法律所允許,而污染則是法律所禁止,對生產(chǎn)生活產(chǎn)生過量、超標污染物的限制。所以承認排污權(quán),并不意味著承認污染權(quán),而是法律規(guī)定法律主體在規(guī)定的范圍和標準內(nèi)進行排污的可能性,并且滿足主體的利益,這符合權(quán)利構(gòu)成的兩個方面。
并且,權(quán)利的交易符合了經(jīng)濟學原理。經(jīng)濟學原理之一就是"交易能使每個人狀況更好"。因為,通過與其他人交易,人們可以按較低的成本獲得各種各樣的物品與勞務;交易可以專門從事自己最擅長的活動,并且可以享有擅長其他活動的人為自己提供的服務,從而實現(xiàn)雙贏甚至多贏。在排污權(quán)交易中,我們清楚地看到了這一原理的體現(xiàn)。那些有著先進污染處理技術(shù)的企業(yè),可以通過出賣、存儲排污量而獲得利益,減少排污可以實現(xiàn)效益,從而鼓勵了先進排污技術(shù)的開發(fā)利用的積極性。而那些因為技術(shù)原因或者生產(chǎn)需要,需要超標排放,當然是在當?shù)丨h(huán)境指標允許的范圍內(nèi)時,可以通過購買排污權(quán),實現(xiàn)生產(chǎn),創(chuàng)造價值,實現(xiàn)自身和社會的雙重發(fā)展。排污罰款和排污權(quán)交易雖然目的都是為了限制污染物的排放,然而前者是懲罰機制,后者是獎勵機制,排污權(quán)交易更能夠被接受,并且符合環(huán)保的需要。排污權(quán)交易的產(chǎn)生是有著深厚的經(jīng)濟學基礎的,其中經(jīng)濟學基礎是環(huán)境納污能力的商品化,市場化和外部不經(jīng)濟的內(nèi)化。在人們傳統(tǒng)觀念中普遍認為,環(huán)境的納污能力是無限的,其實這是非常錯誤的,環(huán)境納污能力作為地球生命支撐力的一部分,它是有一定限度的,這就是部分學者所說的"安全閥"。在市場經(jīng)濟下,環(huán)境是一種資源,一種公共性很強的資源,它對經(jīng)濟的發(fā)展起著不可或缺的作用。它的所有權(quán)應該歸屬于代表公眾的國家,在實行總量控制的前提下,由政府出面通過發(fā)放可交易的許可證,將一定量的排污指標賣給污染者。
另外,排污權(quán)的交易,還體現(xiàn)了經(jīng)濟分析法學的理論。經(jīng)濟分析法學的產(chǎn)生,是經(jīng)濟學對法學的滲透,也是經(jīng)濟基礎作為法的本原之一的體現(xiàn)。經(jīng)濟分析法學很重要的目的就是實現(xiàn)效率,將效率作為法的價值之一,那排污權(quán)交易是如何實現(xiàn)效率的呢?那些掌握先進排污技術(shù)和設備的企業(yè),可以通過減少排污來實現(xiàn)效益,這在排污權(quán)交易制度之前是不可能的,因此污染少的企業(yè)效率提高了;那些需要滿足較大生產(chǎn),較多排污的企業(yè),不會因為排污超標而停產(chǎn),在繼續(xù)生產(chǎn)中實現(xiàn)效益;因為排污權(quán)交易,較之過去單純依靠行政執(zhí)法來實現(xiàn)排污量達標的做法,依靠企業(yè)間的交易實現(xiàn)的方式很大程度上降低了執(zhí)法成本和資源,而實現(xiàn)公共利益。這就是經(jīng)濟分析法學所追求的結(jié)果。經(jīng)濟分析法學派認為,法律規(guī)范的是一種交易的規(guī)則,最典型的是美國司法中的辯訴交易制度,犯罪人可以在檢察官不能肯定其是否犯有某罪的情況下承認其罪,而獲得減免。
但是,排污權(quán)交易并不是不需要成本的,按照經(jīng)濟分析法學的理論,一項制度能否有效的執(zhí)行,同它施行前的成本投入是有關(guān)的。排污權(quán)交易的主體需要在政府相關(guān)部門的主持之下,并且充分考慮到當?shù)丨h(huán)境的實際情況,避免"禍水東引",并且根據(jù)企業(yè)的實際情況,做出是否允許排污交易的決定,并且這樣的成本投入也直接影響著污染物能否得到有效的控制。
關(guān)鍵詞:法律經(jīng)濟學;效率;經(jīng)濟分析方法;交易成本
中圖分類號:D92 文獻標志碼:A 文章編號:1000—8772(2012)13—0127—02
一、法律經(jīng)濟學的淵源與發(fā)展
法律經(jīng)濟學(Economics of Law),是一門“用經(jīng)濟學闡述法律問題”的經(jīng)濟學與法學交叉學科,按波斯納所言,法律經(jīng)濟學是“將經(jīng)濟學的理論和經(jīng)驗方法全面運用于法律制度分析”的學科[1]。具體地說,法律經(jīng)濟學采用經(jīng)濟學的理論與分析方法,研究特定社會的法律制度、法律關(guān)系以及不同法律規(guī)則的效率。
法律經(jīng)濟學產(chǎn)生并形成于20世紀中期,但萌芽于18世紀中期。意大利刑法學家貝卡利亞在論述“刑罰應當與犯罪相對稱”這一原則時指出,此原則必須依賴于對刑罰與犯罪所獲得的利益之間的比較和衡量。立法者“在政治算術(shù)中,需要以可能性的計算代替數(shù)學中計算的精確性”[2]。對此,邊沁做出了進一步的經(jīng)濟學分析,用成本效益來解釋罪罰相稱的必要性和合理性[3]。此后,經(jīng)濟學思想開始被用于對法律制度、規(guī)范的分析。
19世紀晚期,隨著資本主義經(jīng)濟發(fā)展周期性的越來越明顯,舊制度經(jīng)濟學者們企圖利用經(jīng)濟分析方法分析現(xiàn)有制度的動態(tài)演進,并通過對制度的改良來緩解經(jīng)濟發(fā)展周期性問題。與此同時,以弗蘭克、盧埃林為代表的法律現(xiàn)實主義運動興起。在這兩大因素的影響下,從20世紀40年代開始,芝加哥大學的亨利·西蒙斯和艾倫·迪萊克特開始利用微觀經(jīng)濟學來研究政府管制和反托拉斯法。艾倫·迪萊克特教授在1958年創(chuàng)辦了《法和經(jīng)濟學雜志》(Journal of Law and Economics,亦譯《法律經(jīng)濟學雜志》),即為后來法律經(jīng)濟學建立的標志之一。這個時期,法律經(jīng)濟學對法律的經(jīng)濟分析基本局限于反托拉斯法,以及政府的公共管制等個別領(lǐng)域,區(qū)別于后來對法律作出全面經(jīng)濟分析的新時期,這個時期通稱為“舊經(jīng)濟分析時期”。
以1960年羅納德·科斯的經(jīng)典論文《社會成本問題》發(fā)表為標志,法律經(jīng)濟學進入了一個蓬勃發(fā)展的新時代——“新經(jīng)濟分析時期”。就學術(shù)流派而言,主要有產(chǎn)權(quán)學派、公共選擇學派、博弈論和信息經(jīng)濟學等。經(jīng)濟分析的范圍,除了反托拉斯法、政府管制外,逐步向侵權(quán)法、財產(chǎn)法、勞動法、婚姻家庭法等領(lǐng)域全面擴展。這一時期,最突出的代表人物是理查德·A.波斯納,他的《法律的經(jīng)濟分析》集這一時期的經(jīng)濟法律分析之大成,這部著作在1973年的出版,標志著法律經(jīng)濟學完整理論體系的建立。
自20世紀90年代以來,法律經(jīng)濟學的發(fā)展進入了較為平和的時期,這一時期的發(fā)展趨勢體現(xiàn)在兩方面:第一,傳統(tǒng)的法律經(jīng)濟學流派依然采取新古典主義經(jīng)濟學的“形式化”、“模型化”的研究方法,但是由于這種描述分析案例的方式本身的局限性,使得研究進程較為緩慢。另一種“非主流”學派強調(diào)“法律的經(jīng)濟哲學分析”,注重經(jīng)濟哲學、政治哲學與法律哲學的相互關(guān)系,分析和評估可供選擇的多種社會模式,研究和探索選擇各種不同社會模式的法律制度與經(jīng)濟關(guān)系的后果[4]。這兩種方式相互排斥,相互影響,主導著現(xiàn)今的主流研究方向。
縱觀以上的法律經(jīng)濟學發(fā)展歷史,筆者在此提出一個問題:既然任何一門社會科學的發(fā)展,都自然會受制于歷史進程中一定的社會規(guī)律,那么真正貫穿于法律經(jīng)濟學的發(fā)展的核心要素是什么?
二、法律經(jīng)濟學的核心——“法律”還是“經(jīng)濟”
以法律經(jīng)濟學的主要研究方法來看,法律經(jīng)濟學是以經(jīng)濟學的“效率”作為核心衡量標準,以“成本—收益”及最大化方法作為基本分析工具,來進行法律制度分析的。因此,在一些經(jīng)濟學家看來,傳統(tǒng)法學研究所強調(diào)和重視的“公平”、“正義”這一類概念本身的含義往往是模糊不清的。同時,在很多情形下,經(jīng)濟學的分析模式都可以得出與法律分析相同的結(jié)論。所以可以用“經(jīng)濟效率”去取代“正義”之類的傳統(tǒng)法律概念,甚至可以將法律轉(zhuǎn)為經(jīng)濟學。鑒于此,法律經(jīng)濟學一直被作為一門經(jīng)濟學分支學科來看待。
但是讓我們回過頭來看看法律經(jīng)濟學最初的研究目的,根據(jù)尼古拉斯·麥考羅和斯蒂文·G.曼德姆的定義,“法和經(jīng)濟學是一門運用經(jīng)濟理論來分析法律的形成、法律的框架和法律的運作以及法律與法律制度所產(chǎn)生的經(jīng)濟影響的學科。”[5]法律經(jīng)濟學顯然是利用經(jīng)濟學的分析方法為工具,研究法律制度中的經(jīng)濟問題的一門學科。那么我們進行這些研究的目的是什么?答案很明顯,利用研究得出的成果,改變法律制度與法律實踐中的經(jīng)濟效率問題。因此我們對法律經(jīng)濟學的研究,最終還是要回到法律上去。在1980年發(fā)表的《〈社會成本問題〉的注釋》一文中,科斯指出:“科斯世界正是他極力說服經(jīng)濟學家離開的世界,傳統(tǒng)經(jīng)濟學錯就錯在忽略了交易成本。人們應該研究存在正交易成本的現(xiàn)實世界,在這個世界中,法律制度至關(guān)重要。如果不對交易賴以進行的制度詳細地加以規(guī)定,新古典經(jīng)濟學關(guān)于交換過程的討論就毫無意義。”[6]這說明,即使科斯本人,也認可提出科斯定理的目的在于修正現(xiàn)實中的法律制度。
因此,即使法律經(jīng)濟學中以大量的經(jīng)濟分析方法為基本工具,法律經(jīng)濟學首先也應當是一門法律學科。因為作為區(qū)分學科的重要標準——研究對象是法律及相關(guān)制度。經(jīng)濟只是工具,法律才是目的。
在博弈論中,有這樣一個著名的故事:假設有兩個人合伙犯罪而落入法網(wǎng),他們面臨這樣的選擇:1、兩人都死不招認,警方也很難找到確鑿證據(jù),最后有可能將他們都無罪釋放;2、主動認罪并檢舉揭發(fā)同伴,達成辯控交易,自己則可能獲得較輕的制裁,比如說只判3年徒刑;3、就是雖然你自己死不招認,但卻被同伙揭發(fā)并被證明有罪,則會受到嚴厲的制裁,比如說判處10年徒刑。
被分開關(guān)押、分別提審的犯罪嫌疑人會做出什么樣的選擇呢?
除去道德的因素不談,單就這兩個人的處境來說,當然是兩人都相互信任對方,最后大家都從輕發(fā)落或被無罪釋放。但事實上,絕大多數(shù)的人都會選擇第二條路:“賣友求榮”。
在制度經(jīng)濟學中,老師經(jīng)常會給學生講這樣一個故事:有數(shù)人組成一個小團體共同生活,這些人都是普通而平凡的人,沒有大奸大惡,也沒有活雷鋒,他們面臨一個切實的問題――吃飯問題,每天要分食一鍋粥,但沒有稱量用具和有刻度的容器。剛開始,大家會互相謙讓,你多一點我少一點好象也沒什么關(guān)系,但時間長了,大家就不好相處了,就需要建立制度來解決這個問題。大家實驗了很多方法:1、選舉一個品德高尚的人來分,可時間一長,發(fā)現(xiàn)沒有人可以“拒腐蝕永不沾”;2、大家輪流分粥,這樣等于默認分粥的人可以為自己多分一些,每天都會出現(xiàn)有人撐著有人餓著的狀況,導致資源浪費;3、成立分粥委員會和監(jiān)督委員會,又發(fā)現(xiàn)效率低下……最后,最簡潔高效公平的制度終于產(chǎn)生了:每人輪流分粥,但分粥的人必須等別人都拿完了粥,他才能拿自己的那一份。如果他分得不均,毫無疑問,最少的那份肯定是他自己的。
第一個故事告訴我們:作為一個經(jīng)濟人,每個人都會運用自己掌握的信息來做出最有利于自己的決策,盡管經(jīng)過博弈,最終的總體效果不可能達到最優(yōu),但這是人的本性。在可能的條件下,他有權(quán)利追求自己的效益最大化。第二個故事說明了制度的重要性。既然每個人都有可能自私自利,那么我們需要制度來保證大家的利益相對公平。經(jīng)濟合作不可能建立在道德的約束機制上,而是應建立在制度的保證上。
讓我們從理論回到現(xiàn)實,回到我們投資理財?shù)闹黝}。對于許多人而言,不論是自己投資創(chuàng)業(yè)做公司,還是做高薪職業(yè)經(jīng)理人,都會面臨一個選擇合作伙伴和與他人合作的問題。在這個問題上,我們經(jīng)常會走進這樣的誤區(qū):
一、自己沒有足夠的經(jīng)濟理性。這個問題在眾多小企業(yè)中表現(xiàn)得極為明顯,小業(yè)主在擴大規(guī)模 、選擇合作伙伴時,往往選擇的不是自己最需要的人,而是最需要自己的人;不是選擇能夠給自己、給企業(yè)帶來最大利益的人,而是選擇自己最喜歡的人。說白了,就是經(jīng)常把朋友哥們兒拉進來。不是說朋友哥們兒不能合作,而是說一定要排除個人的好惡,不要大量地拉進那些和自己性格特點、思維方式、行為傾向都極為相似的人,這樣的同質(zhì)重復,勢必使公司喪失生命力。
二、忽視制度的建設而過分借重道德的約束力。市場經(jīng)濟的前提就是經(jīng)濟人的理性假設,我們不是否認道德的力量,但這與經(jīng)濟行為完全是兩個范疇的事情。在經(jīng)濟行為中,我們首先要做出這樣一個假設:對方是自私的,他會用一切可能的手段追求他自己的利益最大化,而且這完全是合情合理的。要保證自己的利益,一是要比對方更“狡猾”,二是要有公平合理、易于操作的制度。任何人一時的聰明愚蠢都只是一個暫時的現(xiàn)象,要想“長治久安”,就必須依靠所謂的“分粥制度”。你總不能寄希望于自己“檢舉揭發(fā)”他而他卻“守口如瓶”吧?也不可能說自己死抗而被他用自己來與警察討價還價、無罪釋放吧?
1競技體育犯罪的犯罪經(jīng)濟學解讀
犯罪經(jīng)濟學是運用經(jīng)濟學原理和經(jīng)濟分析方法,研究、分析、探討經(jīng)濟等利益因素與犯罪人的意識相互作用的規(guī)律及預防、控制犯罪的對策理論的一門新興學科。犯罪經(jīng)濟學認為,犯罪行為人如同普通人,他們都是具有理性的“經(jīng)濟人”,追求利益最大化是其行為動因。因此,犯罪行為人實施的犯罪行為與普通人正常行為沒有本質(zhì)區(qū)別,都是其理性選擇的結(jié)果。犯罪就是犯罪行為人在權(quán)衡和計算犯罪成本和犯罪收益之后,認為有利可圖才實施的。就競技體育犯罪而言,無論是競技體育犯罪主體如裁判、運動員、體育官員還是實施的犯罪行為如“黑哨、官哨”、“假球”、服用興奮劑等都可以在犯罪經(jīng)濟學理論中得到怡當?shù)慕忉尅?/p>
1.1競技體育犯罪構(gòu)成要件
首先,競技體育犯罪主體都為理性主體。犯罪經(jīng)濟學認為,犯罪人與普通人一樣也是理性經(jīng)濟人。一般來說,競技體育犯罪主體是受過一定的體育教育,接受了運動專業(yè)訓練并掌握或參與競技體育比賽或訓練的相關(guān)專業(yè)人員,這為犯罪的實施創(chuàng)造了便利條件。如王鑫等人涉嫌利用商業(yè)賄賂操縱國內(nèi)個別足球比賽結(jié)果案中,犯罪嫌疑人尋找好目標后,通過收買俱樂部負責人、教練員和運動員精心策劃了2006年廣州醫(yī)藥主場對山西陸虎的假球案。
其次,作為“理性經(jīng)濟人”的競技體育犯罪主體的行為是經(jīng)過主觀上的利弊權(quán)衡和風險預測而故意作出的,并且伴隨著一定的目的與動機。獲取利益是競技體育犯罪行為人實施犯罪行為的內(nèi)在驅(qū)動力。犯罪人之所以選擇犯罪,正是由于其在犯罪意識和犯罪意志的支配下權(quán)衡犯罪所需的成本和預期獲得的收益之后作出的理性選擇。如果實施犯罪行為獲利,即實施該行為;如若不獲利,則行為停止。這里的“利”既包括經(jīng)濟價值的利益,也包括精神上的滿足。在競技體育犯罪行為中,犯罪行為人追求的“利”是多元的。有些犯罪行為人為獲得經(jīng)濟利益而實施犯罪,如2002年發(fā)生的裁判龔建平吹黑哨案,2003年球員唐全順等案。有些人以能夠獲得更好競賽的成績而使用興奮劑,如2006年鞍山市田徑學校的領(lǐng)導組織多名未成年運動員集體使用興奮劑。有些犯罪行為人為獲得某種機會如獲得執(zhí)裁比賽的機會,對體育官員賄賂,如2009年公安部門查處的原中國足協(xié)裁判委員會主任李冬生涉嫌操縱比賽、收受賄賂案中,多名裁判員為獲得執(zhí)裁中超比賽的機會和資格向李冬生進行行賄。當然,無論競技體育個人犯罪抑或群體犯罪,對于競技體育犯罪主體而言總有內(nèi)在的“利”的需求,通常其犯罪行為的實施是在追求多重“利”的需要而發(fā)生的。
最后,競技體育犯罪具有集中性和隱秘性。通常競技體育犯罪主要發(fā)生在商業(yè)化、職業(yè)化程度較高以及參賽人數(shù)較多的競技體育項目中,如足球、籃球等。在競技體育犯罪主體看來,商業(yè)化、職業(yè)化低的競技體育項目如舉重、擊劍能夠帶來的收益是零或者很小,所以他們一般選擇犯罪的競技體育項目比較集中。另外,競技體育犯罪的主體不論是裁判員、運動員,還是體育官員、俱樂部高管,一般都是與競賽有著重要利益關(guān)系的主體,他們認為行業(yè)內(nèi)部的事情往往通過非正式渠道解決,很少涉嫌犯罪的主體自動去披露自己曾經(jīng)有過的犯罪行為。加上體育比賽屬于激情表演,有偶然的不可預測性,一些動作到底是無意的過失還是故意的行為,決定了對假球等控制比賽、消極比賽界定的困難,更難以拿出實在的證據(jù)。這些客觀因素的存在,大大降低了公安司法機關(guān)查處競技體育犯罪的幾率,使其逃避懲罰更加容易。競技體育犯罪主體在權(quán)衡投入成本與產(chǎn)生效益的基礎上即會實施犯罪。
1.2競技體育犯罪成本一收益
1.2.1競技體育犯罪的成本
第一,競技體育犯罪的直接成本。競技體育犯罪的直接成本是指競技體育犯罪主體在實施違法犯罪行為過程中所需要直接耗費的人力、物力和智力等因素。如在體育賄賂行為中,行為人必須要支付賄賂的財物;通過假球控制比賽需要挑選球員并對其進行說服支出的成本;購買、研制興奮劑投入的資金等等。除了這些物質(zhì)投入,競技體育犯罪行為人在實施犯罪過程中的精神投入也相當大,犯罪行為人對實施犯罪后遭受道德譴責和法律懲罰的恐懼,從而產(chǎn)生精神壓力和心理負擔。這種智力心理成本在競技體育犯罪直接成本中所占的比例較高。
第二,競技體育犯罪的懲罰成本。根據(jù)犯罪經(jīng)濟學相關(guān)的實證研究,在犯罪成本中,犯罪的懲罰成本是最重要的成本。競技體育犯罪的懲罰成本是指競技體育犯罪被司法機關(guān)偵破并被判處刑罰對犯罪人造成的經(jīng)濟損失和精神代價。主要包括:政治權(quán)利的喪失,如剝奪政治權(quán)力終身;人身權(quán)益被限制或被剝奪,如拘役、坐牢,嚴重者甚至喪失生命;經(jīng)濟上的處罰,如罰金或沒收財產(chǎn)。當然,競技體育犯罪的懲罰成本是一種或然性成本。現(xiàn)實生活中,競技體育犯罪一般隱蔽性強,司法機關(guān)很難獲得相關(guān)直接線索直接介入,因此司法機關(guān)并不能偵破所有的犯罪從而導致一些犯罪無法受到刑罰的追究。通常競技體育犯罪行為人的懲罰成本能否變成現(xiàn)實,取決于公安司法機關(guān)的破案率的高低和受罰率(即違法犯罪受法律懲罰的概率)的大小相關(guān)。如果競技體育犯罪行為沒有被發(fā)現(xiàn),偵破率就為零,犯罪主體就無需支付受懲成本;如果犯罪行為雖被偵破,但是犯罪主體通過關(guān)系或金錢逃避法律懲罰,那么對競技體育犯罪主體而言,也無需受到懲罰。競技體育犯罪行為人實施犯罪活動前最主要的是對犯罰成本進行抉擇,從而最終確定是否實施犯罪抑或放棄犯罪。
第三,競技體育犯罪的機會成本。競技體育犯罪行為人為了實施競技體育犯罪行為不但需要投入直接成本,而且會喪失其通過正常合法渠道取得合法收益的機會。具體而言,如果競技體育犯罪行為人將一部分時間用于實施犯罪,而其通過正常訓練、比賽進行合法的競技體育活動謀利的時間就會減少,因自動放棄的競技體育活動可能產(chǎn)生的收益就是犯罪的機會成本。競技體育犯罪的機會成本從時間上來看,包括兩個階段,—是競技體育犯罪行為人在謀劃、準備、實施過程中喪失的機會成本;第二是競技體育犯罪行為人在實施犯罪后,一旦被發(fā)現(xiàn),其財產(chǎn)、從業(yè)資格、人身自由等被剝奪期間以及以后所喪失的從事正常競技體育活動的機會。第一階段的機會成本是包括競技體育犯罪在內(nèi)的所有犯罪活動必須付出的成本代價,第二階段的成本具有偶然性,這與犯罪行為能否被司法機構(gòu)查處有關(guān)。競技體育犯罪行為人自己也有可能支配機會成本,并可能會改變其構(gòu)成,進而最大限度地為自己實施犯罪服務。一般來說,裁判員在專業(yè)學習、專業(yè)晉升方面花費的時間較長,而費用也較高,同時,其工資也較高。如果裁判員犯罪,機會成本自然就高。
1.2.2競技體育犯罪的收益
競技體育犯罪的收益是指罪犯從事犯罪活動所帶來的收入,可以說,追求犯罪收益是進行競技體育犯罪的內(nèi)在動力。簡言之,就是犯罪行為人在綜合考慮成本和收益問題之后,認為即使犯罪并受到懲罰也是“值得”的。一般來說,競技體育犯罪的收益僅是對犯罪個人的收益,即行為人通過實施犯罪行為后謀取的利益,包括有形收益也包括無形收益,如經(jīng)濟上的利益,對財物占有欲望的滿足、精神享受等。隨著競技體育市場化和商業(yè)化運作,競技體育越來越能給人們帶來巨額利潤,犯罪行為人甘愿承擔風險和成本實施犯罪行為,一旦得逞其獲得的財富是非常驚人的。除能夠獲得巨額經(jīng)濟收益外,競技體育犯罪如果不被發(fā)現(xiàn)還會給競技體育犯罪行為人帶來一些無形的資產(chǎn),如體育榮譽的獲得、職稱上的晉升或者與上級關(guān)系的融洽等等。當然,競技體育犯罪的收益大小主要是由行為人自身的主觀愿望所決定,客觀的環(huán)境只是間接地影響犯罪行為人對犯罪收益的期望,當犯罪行為人認為犯罪收益大于犯罪成本時,其就會實施犯罪行為。
2我國當前競技體育犯罪成本收益現(xiàn)狀透視
2.1競技體育犯罪的成本現(xiàn)狀
2.1.1競技體育犯罪的直接成本較少,尤其是心理成本不大
由于我國正處在社會轉(zhuǎn)型時期,新舊體制的并行,在社會生活中發(fā)生各種摩擦和碰撞、錯位和空檔,給競技體育犯罪創(chuàng)造了有利的客觀環(huán)境和外部條件。體育體制改革逐步走向市場經(jīng)濟,但是由于改革后相應的配套措施如法律體系、監(jiān)督機制沒有跟上,造成對權(quán)力約束的軟弱,為競技體育犯罪留下了大量的空隙和漏洞。由于競技體育犯罪的犯罪人多為裁判員、教練員和運動員和相關(guān)利益主體,而體育競賽體制是管理和組織者集權(quán)力與一身,手中握有一定的權(quán)力和財務支配權(quán),加之權(quán)力制約不強,制度不完善,所以該類犯罪的犯罪人自身的直接物質(zhì)投入一般比較低。競技體育犯罪的心理成本不大的原因在于競技體育從業(yè)人員受到當下社會一些不良風氣如腐敗、金錢至上等的影響,認為競技體育犯罪行為只是行業(yè)里的不正之風,加之“法不責眾”的心理作怪,放縱了犯罪行為的發(fā)生,直至愈演愈烈。
2.1.2競技體育犯罪的法定懲罰成本不高,而實際成本更低
由于體育法律不完善,立法上缺少規(guī)定。自治規(guī)則與國家法律缺少銜接,很多都是以罰代刑,通過內(nèi)部解決,刑法立法缺位等原因?qū)е虏焕诖罅Υ驌舾偧俭w育犯罪。即使有刑法規(guī)定的但是處罰也較輕,如犯罪,按賭博罪最多判三年。賭博罪的風險太小了,遠比偷盜、搶劫判的輕,有的甚至還能緩刑。低犯罪成本致使很多運動員、教練員、俱樂部鋌而走險打假球。更值得一提的是,競技體育犯罪的實際受懲成本更低。競技體育作為特殊行業(yè),長期以來,對于競技體育領(lǐng)域內(nèi)的違法違規(guī)行為甚至是涉嫌犯罪的行為,大都由相關(guān)的主管部門(如主管協(xié)會)內(nèi)部處理,公檢法機關(guān)很少主動參與此類事件的處理,處理方式多是以罰款禁賽了事,導致打擊力度不夠,效果不明顯。一方面,在現(xiàn)行執(zhí)法過程中,往往有自己的勢力范圍和社會關(guān)系網(wǎng)絡,實施犯罪后,競技體育領(lǐng)域的犯罪只是受到行業(yè)處罰,很少有受到追訴。綜上分析,競技體育犯罪行為懲罰成本的低廉對行為人無法起到威懾作用。我國當前法律對競技體育犯罪行為懲處的相關(guān)規(guī)定的不足,使競技體育犯罪現(xiàn)象日趨嚴重,應該對有關(guān)法律進行修改,適當提高競技體育犯罪行為的懲罰成本。
2.1.3競技體育犯罪的機會成本過小
我國社會主義按勞取酬、多勞多得的分配原則在一定程度上保證了公民的基本利益。在我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌和社會轉(zhuǎn)型的過渡期,社會的分配制度發(fā)生了變革,按勞分配與條件分配等多種分配形式并存。這就打破了傳統(tǒng)的分配模式,拉大了社會成員之間的分配差距,導致了人們心態(tài)失衡。競技體育市場化初期,裁判員的報酬較低,相對于球員的高薪,裁判員付出勞動的艱苦性與他們所取得的經(jīng)濟收入不吻合,當面對多種誘惑時,心理不平衡大大超越法律道德的控制,而吹“黑哨”。競技體育的商業(yè)價值與經(jīng)濟價值得到提升,教練員、運動員的高額收入與體育公務人員的低收入形成了強烈反差。當多種誘惑迎面襲來之時,就會把手中的權(quán)力當作尋求社會財富再分配的最直接、最便利的手段,以滿足個人膨脹的私欲,以權(quán)謀私,以權(quán)謀利,為體育競賽腐敗的滋生與蔓延提供了溫床。
2.2競技體育犯罪的收益現(xiàn)狀
競技體育犯罪行為人在實施犯罪活動過程中將會承擔物力人力等直接成本、機會成本并受到法律處罰的成本,其目的就是為了獲取高額的預期收益。與競技體育犯罪的低成本形成鮮明比照的是,競技體育犯罪的收益則相當可觀。這可以從競技體育犯罪中體育賭博犯罪和體育賄賂犯罪案件案值上可見一斑。比如2005年,原國青名將、深圳平安主力球員李巍因涉嫌網(wǎng)絡被長沙警方抓獲。據(jù)警方介紹,李巍等經(jīng)營活動以來流轉(zhuǎn)資金已逾千萬。2009年足壇掀起的抓賭打假掃黒行動,犯罪嫌疑人的涉案金額觸目驚心,如原中國足球協(xié)會主席謝亞龍涉嫌犯罪金額超200萬。
3競技體育犯罪的經(jīng)濟學對策
3.1深化體育體制改革,增大競技體育犯罪的直接成本
伴隨我國在從計劃經(jīng)濟體制走向市場經(jīng)濟體制,中國的競技體育為適應這種體制改革,逐步走上了市場化、產(chǎn)業(yè)化的道路。但在體制轉(zhuǎn)型過程中,因為缺乏經(jīng)驗,又缺乏法律規(guī)范,導致政府“管辦不分、政事不分、政資不分”的角色錯位M。這種無序做法,為滋生競技體育腐敗提供了豐厚的土壤。例如體育行業(yè)協(xié)會等法律規(guī)定其是團體法人,事實上行業(yè)協(xié)會又具有“官民二重性”的特點。行業(yè)協(xié)會除了行使行業(yè)自治權(quán)外,同時還行使相關(guān)國家法律賦予的對行業(yè)進行管理、監(jiān)督,并且還享有對體育運動中的違規(guī)行為進行處罰的權(quán)力。這種具有中國特色的“雙軌制”,不但不能有效地將競技體育引向市場化和職業(yè)化,提高我國競技體育運動水平,反而會產(chǎn)生種種體育社會問題,其中最為突出的就是運動員踢“假球”、裁判員吹“黑哨”等犯罪現(xiàn)象。改革我國目前的體育管理體制,實行體育競賽的管理和組織分權(quán),建立相互間的協(xié)作和監(jiān)督,這樣,就會增加競技體育犯罪的直接成本,并且其犯罪行為就會難有收益或有較少收益甚至無收益,從而迫使其放棄犯罪。
3.2完善相關(guān)法律,增加競技體育犯罪行為的懲罰成本
競技體育犯罪大多是以貪圖經(jīng)濟利益為目的的犯罪,如果體育行政法律法規(guī)尚不足以防止行為人為取得不法利益而置法律法規(guī)于不顧,則可能會導致競技體育違法行為愈演愈烈,危害也越來越大,極大破壞正常的體育秩序。而嚴厲的刑罰制裁具有強大的威懾力,是預防與懲治競技體育犯罪的最后一道防線,是一切法律的后盾。因此,打擊和預防競技體育除了有一般的體育行政法的規(guī)定之外,還需有相應的刑法條款與體育法律法規(guī)相配套,從而構(gòu)成相互協(xié)調(diào)、相互配合的預防和懲治競技體育犯罪的法律體系。我國現(xiàn)行刑法對競技體育犯罪中的部分行為如體育賄賂、體育賭博的規(guī)定較為詳盡,但也存在漏洞與不足。比如:關(guān)于我國刑法中受賄犯罪主體的范圍較窄,不能將競技體育競賽中行使公務的裁判、教練員包括進去導致定性難,不利于打擊“黑哨”現(xiàn)象。我國在1995年頒布實行的《中華人民共和國體育法》,雖然涉及到了刑事責任,但在《中華人民共和國刑法》中卻幾乎沒有與之相對應的懲罰條款。以第44條規(guī)定為例,由于缺少對“有關(guān)規(guī)定”以明確具體的有效法律解釋,造成權(quán)力界限的模糊。因此,在我國體育處于轉(zhuǎn)型的特殊歷史時期,針對競技體育犯罪日益嚴重的現(xiàn)狀,逐步擴大競技體育犯罪的范圍,構(gòu)筑起比較嚴密的刑事法網(wǎng),盡可能地避免立法空缺。這就要求國家立法機關(guān)應該采取“現(xiàn)實性立法”與“前瞻性立法”并重的方法,并不斷地調(diào)整修改現(xiàn)行刑法,為體育領(lǐng)域提供一個安定、有序、和諧發(fā)展的環(huán)境。比如在刑法中列出專門的章節(jié),設定新的罪名,將有組織、有計劃地大量使用興奮劑、賽場暴力等行為納入刑法調(diào)整范圍,加大對企事業(yè)單位、教練員、領(lǐng)隊、行政主管部門大量生產(chǎn)、銷售、強迫、引誘運動員使用興奮劑行為的打擊力度;針對司法部門在競技體育案件辦理過程中遇到的定性、管轄等難題,國家立法機關(guān)和最高司法機關(guān)應在調(diào)查研究和論證的基礎上及時法律解釋,對某些刑法條款的含義、界限等進行闡述,對刑法中缺乏操作性的規(guī)定加以明確和具體化。
3.3創(chuàng)造和諧公平的競爭環(huán)境,增加犯罪行為的機會成本