時間：2023-10-13 16:08:01
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(一)知識與技能目標
通過學習能學到什么知識，能解決什么問題，能具備什么技能是教學宗旨。以經濟糾紛的解決為例，知識與技能目標就是讓學生了解談判、調解、仲裁、民事訴訟、行政復議、行政訴訟各自的優點和缺點;掌握經濟糾紛的解決途徑;掌握談判的方式和方法(協商);掌握協議書、調解書、狀的書寫。
(二)過程與方法目標
方法是指教和學的方式。過程就是怎么將知識傳授給學生以及學生在教師的教導下學什么。具體地講，方法就是教師“教”與學生“學”的過程中所采用的方法，比如教師的講授法、案例教學法、分組討論法、情景模擬法、引導自學法等，學生的自主學習法、合作學習法、探究學習法等。以經濟糾紛解決為例，任務驅動法的教學過程就是先用大情景引出經濟糾紛解決方式有談判、調解、仲裁、民事訴訟、行政復議、行政訴訟等六種，然后用流程圖將這六種方式串聯在一起，使學生清晰地看到六種方式之間的關系，接著對六種方式進行實訓演練，最后總結實訓過程中要注意的事項及六種方式的優缺點。學生學習的過程就是先學情景，然后由大情景聯想出經濟糾紛的解決方式，接著思考采取某種方式應具備的條件，最后選擇最適合當事人的方式。教師的教學方法依次用到了案例教學法(或情景模擬法)、分組討論法(或角色扮演法)、講授法、總結歸納法。學生的學習方法用到了探究學習法、自主學習法。
(三)情感態度與價值觀目標
情感主要指學生的學習興趣，價值包括個人價值和社會價值。以經濟糾紛解決為例，情感目標就是培養學生自主學習和團結協作的精神，從而探尋解決糾紛的有效方式;價值目標就是培養學生的法律素養，充分認識守法的重要性，樹立以法律約束自己行為的世界觀，同時感受到法律的威懾力，提高“有法必依、執法必嚴、違法必究”的法律意識。
二、任務驅動法實訓模式構建
(一)大模塊(整章)情景假設
在此，筆者將大模塊情景簡稱為大情景，也就是能引起或串聯整個模塊知識內容的情景。在教學中，大情景應貫穿模塊課堂教學的始終。對于大情景的選取主要采用兩種方式:一是通過問題的層層設立，引出本模塊學習的主要內容，接著以“提出問題、分析問題、解決問題”的形式組織有目的學習，此即問題導入法;二是尋找生活中已有的典型案例，使學生由典型案例聯想到生活中類似的一系列案例，然后在課堂教學過程中尋找解決這些問題的方法，從而學得新知識，此即案例教學法。以經濟糾紛解決為例，問題導入式:大家在出現經濟糾紛時怎么辦———唇槍舌戰，拳腳相加/賠禮道歉/談判協商/找第三者調解/打官司(民事訴訟、行政訴訟)/仲裁/行政復議———以上方式是否都合法———結合自身條件選擇對自己最有利的方式———各方式的流程(怎么做)———總結各方式的優缺點。案例引入式:張三花費5000元在A商場買了一部蘋果5s手機，銷售人員明確告知他該手機為原裝正版手機，可張三沒用幾天就出現了黑屏現象，他拿到蘋果手機專營店進行檢驗，檢驗人員檢驗后告知張三該手機為山寨手機，只要花3000元就可買到。顯然，此案例涉及到《消費者權益保護法》第49條“雙倍賠償”的知識，如果張三想退手機能實現嗎?如果找A商場索要10000元是天方夜譚嗎?如果張三想退手機或索要錢，他該用什么法律途徑維護自己的權益。
(二)理清子模塊(各節)之間的關系
此部分內容重在系統地讓學生了解通過本模塊內容的學習，能“立體、縱向”地感受到大模塊、子模塊、子模塊中的具體內容之間存在的脈絡關系:透過樹根(大模塊標題)就能看到樹干(各子模塊標題)，通過樹干能看到整棵樹上的枝條(各子模塊具體內容)。這部分知識筆者采用流程圖的方式予以表示，以明確各知識之間的內部聯系。以經濟糾紛解決為例，談判、調解、仲裁、民事訴訟、行政復議、行政訴訟之間的內部聯系(流程)是什么。
(三)子模塊(各節)實訓步驟
大模塊是由子模塊構成的，理清子模塊知識，大模塊知識也就清晰明朗。因此，子模塊實訓的構建是任務驅動法實訓的關鍵。在這一實訓階段，教師和學生既要完成法律理論知識的學習，又要將理論知識轉化成生活實踐，培養用理論解決實際問題的能力。
1.認識子模塊。
主要是對子模塊知識的概述，使學生先從宏觀上了解知識，然后重點講解子模塊的概念、特征、應具備條件。以談判為例，就是講解談判是什么，談判應具備的什么條件。
2.子模塊情景假設。
通過子情景(案例或問題)引出子模塊中所要講解的內容，即子模塊中的具體知識。以談判為例，就是假設上例中張三想通過談判的方式解決糾紛。
3.組織學生討論。
學生在教師的引導和參與下討論所要解決的問題，各抒己見提出多種觀點，激發學生學習的興趣。這一階段，教師要給學生留出發揮自主性、積極性和創造性的空間，為學生提供在不同的情境下建構知識、運用知識、表現自我的機會。學生所要完成的任務是:明確所要解決的問題———確定搜集知識信息的渠道、途徑和方法———搜集知識———對搜集到的知識進行分析、整理———辯論———解決問題。以上述張三案例為例，需要討論的問題是:如果張三想通過簡單的談判方式解決糾紛，他需要怎么做?談判中需要掌握哪些技巧?如果談判成功了，張三想通過協議書的方式將他們的談判結果法律化，協議書怎么寫?如果沒成功，他還可以怎么做。
4.子模塊所涉法律知識講解。
通過上述的討論，講解所涉的法律知識。比如談判條件、談判技巧、談判組織、談判協議書的制作等。
5.分角色演練。
通過“組織學生討論”和“子模塊所涉法律知識講解”，將學生分角色進行演練。以談判為例，應將學生分為兩組，一組代表商場A，另一組代表張三，兩組學生展開激烈辯論。在這一過程中，學生能深刻體會自己怎么談判，也能看到對方同學怎么回應，是一個雙向學習的過程。
6.評價實訓效果，強調注意問題。
教師應對“分角色演練”的過程和結果予以評價，并指出在談判過程中雙方應注意談判的技巧、對方立場等問題，以及制作協議書的過程中存在的問題。比如張三的代表小組未注意到上場人員的情緒，談判的技巧、調解協議書的制作、證據的收集、狀的書寫等。
7.作業布置。
作業的布置要堅持“高效、鞏固、實用”原則，做到“適當、適量、適時”，只有這樣，才能充分調動學生積極性和創造性。以談判為例，布置一個作業題“假設張三和商場談判成功，為其制作一份協議書”。
(四)大模塊知識歸納總結
關鍵詞：成本控制 企業發展 協調問題
從我國企業的發展現狀來看,企業成本是其中重要的組成部分,其涉及到企業的多個部門,必須做好協調工作,后續工作才能有效地開展,因此,控制企業的成本控制成為當今企業發展的重要組成部分,本文對此展開分析。
1、企業成本控制中需要協調的主要問題
企業成本控制的信息資料都是在會計部門匯集、記錄、計算、綜合和分析工作的基礎上,形成有系統、有條理的會計信息,并反饋到企業各有關部門。企業各部門再根據會計部門提供的資料,對本單位的成本控制活動進行分析,制定出改進的措施。但在某些情況下,成本資料不能真實地反映各成本控制單位成本控制的實際情況或反映的不合理,主要問題如下。
(1)由于企業內各部門之間相互提品或勞務的內部結算價格不合理,造成各單位成本水平有較大的差異,各成本控制單位就會產生矛盾。
(2)由于會計記錄、計量和計算有的是在某種假定或預計條件下進行的,因而必然會產生誤差。同時,采用的計算方法不同,其結果也就不一樣。例如,當材料核算采用先進先出法或移動加權平均法時,相同的材料可能各單位領用的價格就不一樣。這樣,各單位之間成本的高低顯然不是由于工作做的好壞引起的,而是由于客觀原因造成的。
(3)在裝配式或組合式生產的情況下,為下一道工序或單位提供半成品、零部件或勞務的部門未能按期交貨,發生停工或廢品等情況而影響生產,這時受影響的單位就應追究有關責任單位的責任,并要求賠償損失。
(4)由于連續式生產的企業,各個生產車間的生產是密切相關的,前一個生產工序出現問題,就會影響下一個生產工序的生產。如果不能有效地解決這些問題,就會形成連鎖反映,對處于下一個生產環節的車間影響很大。另外出現廢品等情況也需要會計部門出面對這些問題進行協調。
(5)由于企業內部各單位間生產條件、機器設備、工人技術力量等客觀因素的影響,各部門間生產產品或提供勞務的數量、質量、效益等方面會有很大的差別。由于這種差別不是由于各單位工作的努力程度所造成的,而是由于物質條件的差別造成的,如果不協調好這方面關系,就會影響一些單位或職工的積極性。當然,這種情況的存在可在制定成本控制標準或制定經濟責任制時就加以考慮。但在進行成本控制中,也會出現一些不可預測的因素,而這些因素也是由于客觀因素造成的,這也需要會計部門進行協調。
2、企業成本控制中問題的會計協調方法
(1)當發現內部結算價格極不合理時,可考慮對內部結算價格進行修改。企業修改內部價格時應參照該半成品、零部件、勞務的歷史價格、同行業的價格等資料,同時也要考慮企業內部各責任單位應獲得的合理收益。對于一些屬于企業廠部控制的價格,也應使其盡量在各單位保持大致相同的水平,減少部門之間的矛盾。
(2)對于企業內部各單位間發生的經濟糾紛,如對廢品損失的責任歸屬、半成品質量、原材料供應等問題,經過調查研究和技術測定等方法,找出問題的關鍵所在,會同有關單位協調,達成各方面都比較滿意的協議。在協商解決內部經濟糾紛時,會計部門應以公司制度為依據,本著公平公正的原則來進行,不能以犧牲一方的經濟利益為代價來滿足另一方的要求。應當認為,協商解決成本控制當中的問題是一種比較好的選擇方式。當然企業內部也應采用市場經濟的管理方式進行管理,有時不能完全靠協商解決的方式進行。
對于企業內部各單位間發生的經濟糾紛,經過協商無效時,可由企業會計部門會同有關部門進行仲裁,以維護各單位的合法權益。內部仲裁時應根據企業內部制定的各項規章制度,特別是成本控制的有關制度來進行。
(3)對于企業內部由于結算價格、生產設備、技術條件等其他客觀因素造成的某些單位利潤過高或過低等情況,應由會計部門根據具體情況進行合理調節,以使各單位在相同的條件下能獲得相映的收益。由于在實行經濟責任制的條件下企業內部各單位都有各自的利潤考核指標,而這些內部利潤指標直接關系到各單位的經濟利潤。有時企業內部制定的一些制度如內部結算價格、消耗定額等可能不盡合理,而根據這些不合理的規章制定考核出來的內部利潤指標也可能不合理,由此可能產生分配的不合理。由于這些不合理情況的產生不是由于各責任單位自身的原因造成的,所以應對責任單位進行補償。
3、結語
綜上所述,我們對企業成本控制中需要協調的問題有了一個較為詳細的認識,對如何解決也有了一定的方向,我們必須采取有效地措施,不斷的完善企業的成本管理,提高企業的成本控制效益,提升企業的經濟職能,提高企業的經濟效益,促進經濟的進步和發展。
參考文獻
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[4]廖杰萍.淺談企業成本控制[J].中國經貿導刊,2010,(21).
【關鍵詞】 工程停工 現象分析 停工索賠 費用計算 處理方式
近些年來，隨著國民經濟的不斷發展，我國的建筑行業和房地產行業也在迅速的發展，一躍成為國民經濟的支柱產業。但是實際施工過程中并不是一帆風順的，因種種原因會有一些工程中途停工，其中主要原因有兩個：一是工程的企業單位資金鏈的斷裂；一是國家宏觀調控產業結構轉型。這樣就自然而然會引發有關停工的經濟糾紛問題。那么如何合理的解決停工索賠問題以及施工方的經濟糾紛是值得探討的。本篇文章接下來主要闡述如何解決工程停工期間的經濟問題以及相關的處理。
一、 工程停工的原因情況概述
國家宏觀經濟政策的調整、房地產市場是否景氣、施工方墊資的項目這三方面是引起工程停工現象發生的主要原因。這三方面引起的糾紛案情況是比較復雜而又難以處理的，那么具體說來都有哪些情況可以引發停工現象的出現：
1、由于政府強制性手段被迫停工的工程，這種情況停工的工程基本是有確定的時間規定，一般不會產生比較復雜的經濟糾紛問題，在相關補償費用方面也是較容易達成共識。2、有一些工程項目的資金來源主要是銀行貸款，由于國家對金融風險進行控制而出臺的相關政策，導致開發商資金壓力突然變大而停工。出現這樣的情況時開發商為了盡量減小損失，會要求施工方暫時停工等待其資金的融注后才可以再施工，這種不確定性必然會引起相關的糾紛。3、建設單位對施工單位的施工質量不滿意，欲另找其他施工單位進行后續工程。這種情況施工單位很少會積極配合進行工作的交接以及相關施工現場的設施設備的清點和搬運等，那么甲方強制讓后來的施工單位進行施工時，對以上工作的清點和處理一般是由監理單位以及后來的施工單位共同完成，但是事后卻得不到原施工單位的認可，這樣就可能導致索賠的款額巨大。4、在工程施工過程中，建設方未按合同要求付款，且一直拖延不付工程進度款項；5、工程施工過程中出現了比較嚴重的質量問題，需要進行返工，這樣也會造成工程的停工。6、還有一些人為力量不能阻擋的停工原因，比如工程施工現場出現強臺風、雨災、雪災、爆炸等意外情況。7、施工單位采取低價中標，在施工中怕虧損越來越大，于是施工過程中找借口主動停工，希望建設方可以修改之前合同條件以滿足其要求等。
二、 工程停工索賠處理的依據和原則
工程停工索賠的處理依據：出現類似以上停工情況后，應該以事前簽訂的合同或相關的法律法規為主要依據，因為合同中一般會列明相關問題的條款或相關的法律法規有相應要求，再以此作為費用計算以及談判的根據。具體來說主要是以下幾方面：先要提供造成停工原因的有效證明文件；再判定出事情發生的主要責任方；然后根據合同條款及相應資料確定停工天數、人工、材料、機械等損失數量及計價準則。
工程停工索賠的處理原則：首先，按照雙方簽訂的施工合同中的有關條款的規定實事求是的來計算停工的相關損失。簽訂合同的前提條件就是平等，合同規定了雙方的權利和義務，如果脫離合同進行相關操作就是違背了雙方的利益，所以停工問題的探討是絕對不能脫離合同而進行的，但是也不能完全按照合同以及相關協議，還是應該做到具體問題具體分析。其次，造成停工的責任方應該實事求是的加以明確，誰負主要責任，誰負次要責任。事實上并不是所有的責任都是建設單位造成的，如果是由于施工方施工組織不當，或在質量、進度、安全文明等方面出現的嚴重問題而導致的停工，建設方是沒有責任的，更不會對此做出相關的賠償。再次，停工費用的計算還要尊重現場的有效的文件、簽證以及相關信函，以這些作為事實的依據。如果主要責任人不是施工方，那么施工方就應該在有效的時間內要求建設方確認，當然建設方也應該在工程施工的過程中收集相關的資料，并且對停工事件所涉及的有關人數、天數、機械設備的停滯等情況做好詳細的記錄，如果發生停工事件的時候以此作為依據?，F場有效證明文件對于停工事件來說是非常重要的依據，如果缺乏相關的證明資料，會給相應賠償帶來很多不便甚至無法獲得賠償。
三、 工程停工索賠費用的計算
工程停工補償費用的計算是涉及很多方面的，應該對其進行進一步的分析和探討。接下來我們以一年以上的停工損失為例具體分析施工方索賠的相關因素：
1、 停工天數的確定。工程停工索賠的基礎就是停工時間的確定，停工時間的確定是有嚴格的標準的，主要是依據停工令和復工申報之間的差額來確定停工時間，即根據停工開始日期和停工終止日期來判定。
2、施工人員人工費。工人的人工費按照停工期間當地人工價錢計算，交通費用實報實銷，如果當中有住宿費用要根據有關文件的相關規定進行報銷。工人的待工費用主要是根據當地的日常生活費用以及實際的待工人數計算。
3、停工對工程周轉材料的索賠費用計算方法。建筑工程目前大中型項目采用比較廣泛的就是組合鋼模和木模， 工程停工時模板有兩種情況：一是混凝土已經澆筑好而模板還沒有拆除；二是只是把模板安裝好而沒有進行混凝土的澆筑。那么具體的計算方法如下：周轉材料的賠付費用主要是看其一次投入量，鋼?？砂凑諆炔康淖饨疬M行計算，木?？筛鶕阎苻D次數后決定材料的費用，這樣是比較合理的。
4、工程臨時設施的索賠費用的計算。工程施工開始前施工單位是完全按照原建設規模要求搭建臨時設施的，如果中途停工那么臨時設施的空置和以后復工而造成的臨設延期使用都會給施工單位造成經濟損失，故施工方也可以向建筑方提出賠償要求。當然，想要獲得相關的賠償一定要出示相關的材料證明，再根據相關計算差額的方法，計算出材料的差價，然后從總的費用中扣除以前已經獲得的設施費用，就是應該得到的賠償費用。
5、工程施工剩余材料的折款費用。雖然工程因某種原因停工，但是施工方已經購得的材料應該折價轉讓給業主，當然，監理工程師因該對材料的名稱、數量、規格等相關信息進行確認。材料折價以當時的市價為依據，不能再加其他的費用。
6、施工現場機械設備的停滯費用。由于停工的原因，相關的機械設備即使是在閑置，但是其折舊費用還是在繼續，施工方應該就這一損失進行索賠。首先由監理人員對現場的設備進行記錄，包括其數量、型號、規格等進行核對，然后按照有關規定進行費用的計算。
7、施工工程停工以后，看守工地的留守人員應該獲得相應的補償，主要是從以下幾方面考慮這一問題的。①留守人員的人數根據工程規模的大小來確定，其工資費用主要是以當地的工資水平來確定，如果遇到國家法定假日則按照有關的規定辦理。②留守人員由于實行倒班的制度，所以需要考慮到夜間費用的問題。另外，留守人員的工作性質是對工地的相關材料設施進行管理，所以也要考慮到管理方面的費用。
8、工程停工以后，施工方在施工前投入的大量資金已經被占用，其資金不能在流動，這部分的損失可以向業主追償，要求其賠償相關利益。還有施工單位因工期延長造成的保險費、總部管理費增加等也可要求賠償。
工程施工過程中停工的索賠問題是一個復雜的事情，如果想要處理好這方面的問題不僅要弄清楚工程停工的原因，還要按照合理的手段對停工的相關損失進行計算，才能更好的解決這一問題。
參考文獻
[1] 王華，張曉燕.淺析工程索賠[J].山西建筑，2004（6）.
[關鍵詞]跨境電子商務；消費者；B2C爭議；解決機制
doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.04.114
[中圖分類號]F724.6 [文獻標識碼]A [文章編號]1673-0194（2016）04-0-03
自20世紀90年代以來，信息通訊技術的發展給人類的生活帶來了巨大的影響，互聯網的普及改變了人們的工作和生活方式，在傳統的國際貿易模式之外促成了新的貿易方式。以互聯網為基礎的跨境電子商務開始在各國的進出口貿易中占據重要地位。各種跨境電商交易平臺的規模不斷擴大。我國政府也在近年內出臺了不少相關的扶持政策以及海關、檢驗檢疫、金融等配套監管措施，設立了多個跨境電商綜合試驗區。這既是順應技術發展的需要，也是開發新的經濟增長點的有力舉措。與此同時，跨境電子商務的蓬勃發展引發了如何解決消費性買賣合同糾紛的難題，這個問題也受到了各國電商巨頭、政府機構、國際爭端解決機構與國際貿易組織的關注和思考，以期在促進貿易和消費者保護二者間達成平衡。
1 跨境電子商務B2C爭議與ODR爭議解決方式的結合
跨境電子商務主要有兩種模式，即B2B（Business-to-Business）和B2C（Business-to-Consumer）。就交易性質而言，B2B模式下交易數額較大，買賣雙方談判權具有對等性，雙方的訂約和履約方式以及政府對B2B交易的監管模式都與傳統的線下進出口貿易相同。因此，B2B模式下的買賣合同糾紛屬于傳統的商事合同糾紛。但B2C模式下的買賣合同并非商業性的合同，而屬于民事性的消費合同（鑒于談判權的不平等性，對消費合同不宜直接應用于商事合同相同法律規則的做法得到了一些國際條約或慣例的認可，比如：聯合國國際貿易法委員會的《聯合國國際貨物銷售合同公約》（第二條a項）、海牙國際私法會議《國際貨物買賣合同法律適用公約》（第二條c項）、國際統一私法協會的《國際商事合同通則》（第1.4條）?！冻姓J及執行外國仲裁裁決公約》也允許締約國作出商事保留。就沖突法來說，各國通常以賣方營業地或住所地作為商事性買賣合同下沖突規范的連接點，而傾向于將消費者經常居所或住所地作為消費合同下沖突規范的連接點）。
B2C模式下的爭議具有小額量多的特點。因此，B2C模式需要簡便快捷高效的爭議解決方式以及傾向于消費者保護的爭議解決規則。
同樣是根植于互聯網信息通訊技術的ODR（Online Dispute Resolution）爭端解決方式在越來越多的國家受到重視，自20世紀90年代以來逐漸成為解決電子商務和實體經濟糾紛的替代性方法之一。ODR機制主要通過網上談判、調解和網上仲裁的方式解決爭議。一些投訴處理機制雖然不提供網上調解和仲裁服務，但其為消費者和供應商提供了談判平臺，因而也屬于ODR機制的一種類型（投訴處理機制是一種無第三方干預的、方便對消費者投訴進行談判的程序。現有的投訴處理模式的范例有國際消費者保護和執行網的eConsumer.gov、歐洲消費者中心網（ECC-Net）和國際消費者咨詢網（ICA-Net）。
ODR機制所具有的便捷高效優勢與跨境電子商務中B2C爭議的“小額”特征非常契合，在了解這一點后，一些消費者保護組織（如國際消費者聯盟組織）甚至律師協會（如美國律師協會）開始改變對ODR的抵制立場，將其視為解決跨境電子商務B2C爭議的首選方法，并為之制定了相關的程序規則。另一方面，此外，我們還需要重新審視B2C模式下的ODR機制以更好地適應這種模式下買賣合同糾紛的非商事性以及跨境性的特征。此外，雖然在互聯網域名爭議領域已經存在十分專業的網上爭議解決系統，比如：互聯網名稱與數字地址分配機構的《統一域名爭議解決政策》和世界知識產權組織的域名爭議解決辦法（互聯網名稱與數字地址分配機構在網上解決域名爭議方面的解決辦法是公認的。域名爭議按照互聯網名稱與數字地址分配機構的《統一域名爭議解決政策》解決。該政策的目的是為域名所有權方面的域名爭議提供有效的解決辦法，并指定某些爭議解決機構進行仲裁）。但由于爭議類型的區別，這類ODR機制僅具有有限的參考價值。
2 電子商務背景下ODR機制的主要類型及局限性
2.1 依附型ODR機制
可以說，電子商務的興起是ODR機制得以產生的原動力。一些大型的電子商務平臺，例如：eBay、淘寶等不僅是商家和消費者交易的平臺，同時也為雙方爭議的解決提供了場所和程序。通常這些爭議解決機制只適用于特殊類型的爭議，通常不包括產品責任和損害賠償糾紛（例如eBay為商家提供的爭議解決機制僅限于買方不付款的情況）。但這種由購物網站自帶的ODR機制并不會區分境內電子商務與境外電子商務活動，從而不能被境外的網購消費者充分利用。就涉外消費者合同而言，消費者個體缺乏比較不同國家有關實體法的能力，不僅在法律選擇上處于弱勢地位，而且在爭議解決方式上同樣處于弱勢。因此，跨境購物網站將其自帶的ODR機制不加區別地應用于跨境電子商務活動中的境外消費者將使ODR機制失去固有的優勢。此外，語言障礙也是妨礙消費者使用這類機制的一個重要原因，因為通過電子交易訂立合同所要求的理解水平與網上解決程序所要求的水平是不同的。
2.2 獨立型ODR機制
與依附型機制不同，目前還有不少獨立于電子商務平臺的ODR機制存在。這些獨立型ODR機制可以分為三種類型，一種是由政府機構主導的，例如：墨西哥消費者保護署（PROFECO）管理下的Concilianet機制；另一種是由私人機構主導的，比如：在美國和加拿大地區運作的商業促進局理事會（與墨西哥消費者保護署不同，CBBB完全是一個由商家資助的非營利性機構，由理事會管理設立在美國及加拿大各地的共計122家商業促進局）和中國的在線爭議解決中心（China ODR）；還有一種是由現有專業性仲裁機構在原有框架下增添的網上爭議解決平臺，比如：中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）的網上爭議解決中心、國際商會的Net Case系統。
這種獨立于電子商務平臺的第三方機制的最大問題在于，不少ODR平臺僅僅是傳統爭議解決方式，比如：調解和仲裁的輔助手段，主要還是立足于商事性糾紛。上述第一和第二類ODR機制主要還是在一國境內或毗鄰國家之間運作，對于跨境電子商務活動中的消費者而言，這種模式雖然可避免語言及法律選擇等方面的不熟悉，但爭議解決結果的執行困難仍然制約著這類ODR平臺的發展。
3 國際社會建立區域性及全球性ODR機制的嘗試
目前國際社會對于ODR全球網絡的構建仍處于探索階段，從上文可知，各國間的協作是跨境電子商務糾紛得以有效解決的關鍵。因此，區域性或全球性ODR平臺的建立也將是未來的發展趨勢。具體而言，構建區域性或全球性ODR機制需要考慮的法律問題包括整體框架模式、程序規則、適用法及執行機制等。在這方面，付諸努力并取得實質性進展的有三大場所，分別是歐盟框架和美洲國家組織框架及聯合國國際貿易法委員框架。
3.1 歐盟框架下的跨境ODR平臺
消費者保護屬于歐盟框架下的共同體政策之一，2013年5月21日，歐洲議會和歐盟理事會頒布了《關于在線解決消費者爭議并修正第2006/2004號（歐共體）條例及第2009/22號指令的第524/2013號（歐盟）條例》，現已在歐盟全境內實施和直接適用。根據這個條例所設立的ODR平臺在本質上是一個連接各成員國境內ADR（Alternative Dispute Resolution）機構的中心網站，并為歐盟境內消費者提供24種官方語言的服務。ODR平臺還為ADR機構設立了最低標準，只有符合這些標準的ADR機構才能通過電子注冊的方式與ODR平臺鏈接。一旦爭議雙方就ADR機構達成了一致，相關信息都可以通過ODR平臺傳遞給選定的ADR機構，而接受申請的ADR機構也可以通過ODR平臺將其程序規則及費用告知爭議雙方。鑒于跨境電子商務的特點，ODR平臺還提供信息的翻譯工作。該平臺的研發、運行和維護所需的資金全部由歐盟委員會的財政撥款來支持。
從內容上看，該條例很少對歐盟原有的消費者保護法進行修改，應該說實質上是對原有實體法和程序法的承認和完善，歐盟甚至沒有對網上爭議的解決制定統一的程序規則，由各爭議解決機構制定各自的程序規則（僅對爭議解決程序規定了一般期限限制，即爭議解決程序啟動后30日內解決爭議）。但歐盟這種自上而下全面推動跨境電子商務ODR發展的做法值得肯定和學習。就我國僅有的兩家獨立型ODR平臺并不理想的運作情況看，更需要強調國家的介入（由于CIETAC要求涉外案件爭議金額在10萬元以下的，仲裁費用最低不少于4 000元，且每案另收立案費1萬元，這顯然不適合小額的B2C爭議。而China ODR雖然收費不高且提供免費調解服務，但自2005年之后其官網上就沒有任何爭議解決的記錄）。這不僅是由于ODR是一種新興的糾紛解決方式，難以獲取當事人的信任，而且由于對技術手段的倚重，ODR需要大量的科技投入。更為重要的是，ODR裁決結果的執行也離不開國家間的協作。
3.2 美洲國家組織的ODR體系
2010年2月，美國向美洲國家間第七輪國際私法特別會議提交提案，建議由美洲國家組織建立區域性網上爭議解決體系，為消費者提供不受國境、語言和法域阻礙的快速爭議解決和執行方式。在整體框架上，美洲國家組織選擇了集中管理的組織架構，設置了網上爭議解決體系委員會作為體系的總管理者，美洲國家組織的參加國需要指定本國消費者保護機構作為其與委員會的聯系機構，網上爭議解決服務機構的名單由各國提供，即美洲國家組織的ODR體系是采用了利用現有爭議解決機構的方式。但與歐盟的做法不同的是，就程序規則而言，美洲模式制定有專門的網上爭議解決程序規則，根據該規則，仲裁裁決是最終結果，并具有約束力。在具體爭議解決服務提供機構的確定方面，美洲模式下是由各國的管理機構指定，而非在建議的基礎上由爭議各方協商確定。就實體法的適用問題而言，美洲模式回避了由于仲裁地無法確定而引起的沖突法及實體法適用的不確定性問題，采取了依據合同條款和公平合理的原則來裁斷的方法。
3.3 聯合國國際貿易法委員會的ODR框架
聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）正式關注全球網上爭議解決問題始于2000年的第33屆會議。2010年3月在維也納由UNCITRAL秘書處、佩斯國際商法研究所和賓州大學迪金森法學院共同舉辦了一次專題研討會。該研討會主題是“重新審視網上解決爭議與全球電子商務：力爭為21世紀交易商（消費者和商家）形成一個務實公平的補償制度。這次研討會上被普遍持有的一個看法是傳統的法律追訴司法機制并未給跨境電子商務爭議提供適當的解決辦法，快速解決跨境爭議并加以執行的方法或許就在于一個全球性的網上解決系統，用以解決企業和企業、企業和消費者之間小額量大爭議（UNCITRAL第三工作組主持制訂的《跨境電子商務交易網上爭議解決的程序規則草案》雖然也適用于B2B，但強調只適用于“小額爭議”。這也導致了一個問題就是如何界定“小額交易”）。鑒于此，在2010年6月的委員會第43屆會議上，UNCITRAL設立了第三工作組，力圖為跨境電子商務網上爭議構建一個全球網上解決框架。
就該工作組目前的會議進程來看，這一全球網上解決框架所包含的法律文件應包括以下方面：①遵守適當程序要求的快軌程序規則；②網上解決機構的資格認定標準；③解決跨境電子商務爭議的實質性原則；④跨國界執行機制。隨著會議議程的深入，工作組逐漸就跨境電子商務全球網上爭議解決框架下的核心和棘手問題展開了討論，包括全球框架的具體架構、《紐約公約》的適用、各國的消費者保護政策差異對網上仲裁的影響、全球網上爭議解決機制的運行費用以及處理結果的有效執行等方面。
縱觀第三工作組的歷屆會議進展情況，可以看出其要圓滿完成最初授權任重而道遠?？此七M展順利的《跨境電子商務交易網上爭議解決的程序規則草案》，卻因為各國對B2C模式下的爭議前仲裁條款是否有效持不同態度而最終無法向前推進（由于不同國家的立法對消費者合同下的爭議前仲裁協議的有效性有不同規定，從而影響到仲裁裁決結果的有效性，為此，各方曾提出雙軌制的設想。其中一軌道適用于認可爭議前仲裁協議有效性的國家，經該程序規則做出的裁決結果是有約束力且終局性的，排除了法院及其他法律救濟。二軌道程序規則下的裁決結果是無約束力的，并不排除爭議雙方訴諸其他強制性爭端解決機制。因此二軌道既可以適用于排斥爭議前仲裁協議有效性的國家也可適用于認可其效力的國家。在雙軌制下，將會建立一個不承認消費者合同下爭議前仲裁協議有效性的國家名單。）甚至危及第三工作組的授權終止時間。UNCITRAL在其第48屆會議上將第三工作組的任務限定在擬訂一部無約束力的描述性文件，并在其中反映工作組早先已達成的共識，將網上解決程序最后階段（即網上仲裁）的性質問題排除在外。第三工作組的授權時間也被限于一年或兩屆工作組會議。
4 構建B2C模式下區域性/全球性ODR機制的幾點設想
道德自律和規則約束是保障跨境電子商務有序發展的兩種相輔相成的手段。適合B2C模式的ODR機制必然是融合供應商道德自律和規則導向的裁斷機制。如前文所述，ODR機制要在跨境B2C爭議中有效發揮作用離不開各國政府的介入。具體而言，爭議解決網絡及其基礎設施的搭建需要各國政府的合作，以雙邊或多邊貿易條約的談判為契機，加入ODR框架性條款，在一定區域范圍內建立起統一的ODR平臺，或重視UNCITRAL現有工作成果，積極推進其目標，應是切實可行的路徑。
第一，統一集中的ODR框架應是努力的方向。這個框架的主要參與方包括統一的網上爭議解決平臺和管理機構、網上爭議解決服務提供者、各國跨境電子商務平臺或跨境電子商務企業以及消費者。各國政府對這個框架的介入主要體現在，基礎協議或框架性安排的訂立，任命各自的國內機構負責管理網上爭議解決平臺，在必要情形下采取便利措施以承認和執行ODR仲裁裁決，鼓勵和推動本國電子商務平臺及企業加入統一的網上爭議解決平臺。從務實的角度出發，利用各國現有ODR服務提供者比較切實可行，因此，各國簽訂的基礎協議應對各ODR服務提供者的資質提出統一而嚴格的要求。這方面值得借鑒的是2003年由國際商會制定的《B2C和C2C交易中的ODR最佳實踐》（Best Practices for Online Dispute Resolution in B2C and C2C Transactions）。此外，還應設計統一的程序規則。
第二，鑒于各國消費者保護政策的差異，要在短期內起草適用于消費者合同的統一實體法并使之生效，且為主要貿易國家所接受極為艱難，從《聯合國國際貨物銷售合同公約》的起草過程就可以看出各國在統一貨物買賣合同領域所能達成共識的最大限度。因此，利用ODR機制解決跨境電子商務B2C爭議時最有可能適用的規則是兩種類型：一是類似于《國際商事合同通則》的“軟法”。另一種則是類似于國際投資仲裁機構ICSID機制下的一般法律原則（有的學者認為在小額消費爭議的網上仲裁程序中，法律適用問題并非如人們想象中的那般復雜，在無法適用意思自治的沖突法規則的情形下，仲裁員甚至不需要適用國內法，而只需根據一般法律原則來裁斷。這符合歐盟和美洲國家組織框架下與B2C爭議有關的ODR機制的實際運作）。
最后，B2C爭議所具有的小額量多的特點決定了能與其適應的ODR機制應是簡便而成本低的。這不僅需要減少法律專業服務的提供數量而且需要簡便有效的執行機制。因此，利用現有的承認的外國仲裁裁決的制度來執行ODR裁決，這雖然不失為可行路徑之一，但并非最佳方式。如綜合考慮跨境電子商務的特點，要建成一個便捷高效且有有執行力的爭端解決機制，最佳方案應當是融合網上談判、調解、仲裁以及對供應商的監督機制。所謂“對供應商的監督機制”包括：私人執行機制、承諾執行網上裁決結果的商家認證以及商家執行情況的統計信息公布制度等。以自行遵約為目的的各種機制可能仍然是確保執行網上裁決結果的最有效手段。常見的私人執行機制包括評分和信譽標記制度、信用卡退款以及托管賬戶（比如：淘寶的支付寶賬戶）等方式（電子商務中的信譽標記通常是指網站上顯示的一種形象、標識或印章，用于顯示網上商家的可信度。信譽標記證明網上商家是一個專業組織或網絡的成員，且設有賠償機制。信用卡退款制度，即在消費者提出投訴的情況下，信用卡公司可將購貨款退還使用信用卡完成交易的消費者。當然，在相關立法沒有規定信用卡公司對持卡人有退款義務的國家，或在使用信用卡以外方式付款，例如：電子轉賬、借記卡、支票等的情況下，這種制度是行不通的。不僅如此，根據研究，世界范圍內信用卡的使用在下降，而移動支付的使用則迅速增加）。
主要參考文獻
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關鍵詞：人口老齡化；以房養老；住房反向抵押貸款
中圖分類號：D9
文獻標識碼：A doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.18.070
1.“以房養老”產生的原因、背景
以房養老的依據是利用住房壽命周期和老年住戶生存余命的差異，對廣大的老年人擁有的特別是去世后住房尚余存的巨大房產資源價值，通過一定的金融機制或非金融機制的融合后，實現提前套現變現。實現住房資源價值上的流動。
中國人口老齡化發展快速，老年人住房擁有率高，以及一部分家庭對以房養老業務存在一定的現實需求。
1.1中國快速發展的人口老齡化
在中國，老年人規模大、增長速度快。以2012年為例，全國老年人60歲及以上人口約1.93億人，占總人口的14.30%，而每年還以400萬～700萬的數量不斷增加，年均增長率高達3.3%。
1.2中國擁有較高的老年人住房率
中國老年人的住房擁有率較高，城市居民自有住房的擁有率已高達85%，我國居民強烈的置業愿望，較高的家庭住房擁有率，形成自有住房已成榧彝サ鬧饕財產的普遍現象。
1.3“以房養老”巨大的潛在市場需求
在中國，一線城市有一套以上住房的家庭，子女出國生活工作的“空巢”老人、無子女家庭、“失獨”家庭以及丁克家庭等，這些家庭都是對“以房養老”存在需求的家庭。由2005年中國老齡人口健康狀態調查的分析數據顯示，我國無子女老齡人占比為3.6%。
隨著社會經濟的快速發展，我國老年化的程度在加速發展中，關于如何解決此問題，以便緩解中國經濟負擔成為了一個必須積極去面對的現實，中國的“以房養老”政策正式在這樣的背景下產生的。
2.“以房養老”相關政策
2.1解決養老金短缺問題
“以房養老”現在已成為國際上較為成熟的養老方式之一，在中國初期，隨著“老年化”的加速發展，養老金缺口問題已成為學術界和公眾界共同擔心的問題。
2.2醫療機構“駐入”養老機構
倡導在中國各地醫療機構人駐居民家庭社區和養老機構等。相關衛生部門要全力支持條件成熟的養老機構設立醫療機構。
2.3社區須配建相應的養老設施
新建居民區和新建城區，建議按照人均用地大于等于0.1平米的標準構建相應的養老設施，舊城區和已建成的居民區，應當增設并且限期檢查和更換相應的養老設施。
在美國的此項養老政策中，政府采取了政策扶持、信息咨詢、資金支持、培育市場等多項措施構建了較好的養老設施建設。一是制定相關的法律法規，規范和推動反向抵押貸款業務的長期發展；二是政府主導，向老年人提供公共保險進行擔保，推動了以房養老業務的發展。
3.“以房養老”政策的結果
全國政協委員、時任建設部科學技術司司長賴明就建議對此話題成立課題組進行調研，當即選擇了北京、上海、南京三個城市做試點。由于種種原因，實踐中效果均不佳。
3.1南京“以房換養”業務
2005年南京市某社區開展了“給我子替你養老”的業務，根據問卷調查顯示，只有4名老年人人住此公寓，但卻因為經濟糾紛搬出了此公寓。南京開展的此項業務失敗的原因在于其過于苛刻的限制條件和不夠的公信力度，導致很多老年人不放心把自己的房產交給民營企業去打理。
3.2上?！耙苑孔灾B老”項目
2007年在上海推出了一款“住房自助養老”項目，此項項目剛推出的時候咨詢的老年人眾多，但正式申請此項目的老年人并不多，到2012年，該試點項目已停止。上海推出此項項目失敗的原因在于大多數老年人無法接受簽約時就把房屋歸屬產權交出去，而房主擔心房價上漲也是導致其項目停止的重要因素之一。
3.3北京“養老房屋銀行”業務
[關鍵詞]煤炭工程，施工合同，常見問題探析與決策
中圖分類號：TD2；TU723.1 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2017）02-0058-02
引言
合同管理是現代化企業管理的一項重要內容，是現代化競爭中必不可少的環節。煤炭工程施工合同管理的好壞，是保證整個煤炭工程項目順利實施的重要因素，也是明確建設項目中施工方的權利與義務的書面體現。加強合同管理，對于明確工程建設中的責任，保證煤炭工程質量和降低企業風險等方面具有十分重要的作用。但在實際過程中，煤炭工程具有特殊性和復雜性，會遇到很多突發的情況。因此，加強煤炭工程施工合同管理十分重要。
一.煤炭工程施工合同的特點
什么是煤炭工程施工合同？顧名思義，是合同的雙方當事人根據施工建設過程的各個環節進行約定與明確，從而完成任務，確定雙方的權利與義務，保證雙方收益的同時能夠彼此制約，保證煤炭工程建設的順利進行。一個企業一個施工單位想要更好的經濟收益，想要屹立于市場競爭，都離不開合同的制定，更離不開合同的管理，正確科學的管理合同也就能掌握整個施工過程的進度和精度，能保證出現問題及時解決，保證工程高效執行，那煤炭工程施工合同的主要特征是以下幾點：
1.煤炭施工合同的標的物很多很復雜，比如像施工工地的建筑物，施工所需的設備，管線等等，這些標的物主要反映了合同的制定比較復雜，比較混亂，施工難度高，形體大，占地面積大，所耗費的資源多，周期也很長，也從側面反映了煤炭工程難度大，各環節之間需要把控的細節比較多，危險系數也很高。
2.煤炭合同的建立與管理所涉及到的當事人很多，內容條款也相當冗雜繁瑣，合同雙方的權利與義務需要根據當地的環境，一些人為和環境等不可抗力因素做統一，從而制定合理科學的方案，再根據合同法制定合同
3.合同管理的重要性還體現在施工周期的過長，以及過程中會出現的人為因素和一些環境的改變導致合同中的一些條款需要變更，而這些也是造成經濟糾紛的主要原因，施工范圍的變化，設備的更換，追加投資等等都是會影響最后合同執行順利的原因，所以重要性不言而喻。
二.煤炭工程施工合同的常見問題剖析
煤炭工程建設浩大，有很多的子項目和各環節之間的緊密聯系，任何一個環節都要確定好權利與義務，工程材料，成本的控制，精度的掌握以及很多安全方面的問題都需要合同管理到位。煤炭工程施工合同的重要性由以上種種特征所反映得很明顯，然而合同管理中的細節問題很難面面俱到，存在很多漏洞及問題。
1.合同所規定的施工范圍，材料選擇，土建和安裝工作范圍等等都不明確，首先煤炭工程的建設范圍很大，所需要考慮的問題很多，因為眾多不確定因素的存在所以會導致以后的建設過程沒辦法按照合同規定的方向順利執行，很多工程就是因為考慮的因素太少，特別是應對一些比較棘手的突發狀況時，很明顯合同的不細致過于籠統等問題就無法做到及時處理，也就怠慢了整個施工過程，造成一些不必要的資金浪費，從而產生追加投資等等經濟糾紛，造成過程建設過程出現停滯，也就損失慘重。所以這些問題需要從最初就意識到，很多不明確的范圍及選擇方式都是現在這些建設工程會遇到的，因為沒有專業的人才也沒有足夠多的重視起來，所以合同不夠細化，沒有細分到各個環節，一旦各環節出現問題可能會導致整個工程陷入危機中，施工者的權益無法保證，當事人也因為資金與原來明確的不一樣而發生矛盾，最壞的后果就是工程建設無法順利完成。
2.合同管理的重要性未被認知，先進理念和意識不能跟進并學習，專業性的人才和部門建立不完善。當事人就合同的制度管理方面沒有更為專業的人才去操辦，為了節約成本就盡量選擇一些比較專業的但實際情況是沒經驗沒能力卻處處表現表面的人，拿著錢做著不一樣的事，對于整個煤炭工程沒有很清晰的思路，不知道該從哪些方面去實施合同的制定與管理，考慮的過于籠統與表面，對于現實中會出現的一些問題沒辦法做很全面的把控，也就造成了一開始合同制定就不全面，到后來出現問題，合同也無法真正實施約束和解決。還有就是合同管理的意識不夠，相關部門對于合同的制定沒有足夠高的意識，所以合同的制定與管理也就草草了事，各環節的細節問題，土建范圍，施工耗材成本控制都沒有做到很專業，而對于一些比較先進的關于合同管理的理念及意識表示抵觸，不以大局為重，以減輕自己工作量為主，做一些表面形式，實地里是豆腐渣工程，這也就大大影響工程的建設效率。
3.重視程度不高，合同管理的意識不強，法律意識也不強，該有的關鍵內容缺失。因為煤炭工程所涉及到的專業知識很多，系統系專業性極強，這很明顯是一項非常復雜無味繁瑣的工程，再加上傳統的合同管理理念的同化，領導層的不重視，不具備一些專業的人才去管理合同，總覺得合同只是一個書面形式，有和沒有都是一回事，真正遇到問題就耍無賴，長期被這種意識和觀念所主導，所以合同的管理也只是表面做做樣子而已，更加不會關注這里面的細節，所以一旦出現問題了，涉及到雙方利益問題了，第一個就是想著如何推卸責任，也就導致最終工程的建設無法如期完工。再一個就是缺乏法律意識，具有法律專業的人才缺失，對于自己的嘁娌荒薌岢鄭關鍵性的條款沒有出現在合同中，明確不了雙方的權利及義務，也就不能保證雙方的權益，項目的完成出現問題。
4.合同內容不夠嚴謹，制定的某些條款存在違法違規行為，而且重視實體忽略程序的現象屢見不鮮，合同及時制定完善也沒有嚴格執行。很多合同的建立者在制定過程中就比較馬虎，完成任務為主，而不是做好，過于隨意，沒有根據實際情況做明確規定，沒有絲毫嚴謹的辦事態度，而且很多條款本身就違法，當事人為了降低成本去選擇一些質量差的設備材料進行施工，也就導致了豆腐渣工程的現象出現。再一個就是工程建設過程中，施工者把合同的規定不重視，也就看看而已，沒有按照規定嚴格的執行，就想著一己私利，盡快完成工作而已，有速度沒質量，事不P己，表面做得很好，實質是很差。雙方當事人為了長期合作及大方向考慮，就各種息事寧人，不能堅持自己的權利，選擇忍讓，不會用法律武器去很好的捍衛自己的權利。
三.煤炭工程施工合同常見問題的應對策略
1.建立合同管理相關部門，重視起合同制定和管理的重要性。通常在煤炭施工過程中比較重視技術方面，而對于管理部門，就是形同虛設，合同的管理者人員流動性很大，常常是其他部門調職管理，而這些管理者很明顯沒有相關專業知識，法律意識淡薄，對于合同的建立沒有專業性，所以在如今的社會中需要施工單位重視起來，專門設立合同管理部門，多去學習一些先進的管理理念，與時俱進，和先進的一些單位看齊，保質保量，爭取合同制定初始就能全面的考慮到實際情況，各個環節中做到細節的嚴格把控，讓煤炭施工單位知道，什么該做什么不該做，什么時候做什么，什么時候不該做什么，合同的嚴格管理有利于控制成本，保質保量的完成任務。
2.專業性的人才團隊建立、培養，合同管理部門的重要性毋庸置疑，但是很多施工單位在這方面的建設腳步過慢，整個團隊專業性強的人才過少，沒有全面把控的人才做調控，合同管理部門中的管理人員綜合素質過低，缺乏職業素養，職業性不高。所以建立一個綜合素質全面的團隊亟不可待，首先需要把關好任何一個人才的入職，再者進行培訓，合同管理過程中會出現什么情況，出現問題是該如何解決，為了避免糾紛需要在前期做如何風險把控，只有這樣系統的培訓才能更好的制定和管理合同，才能保證合同有法可依，有強制性，能夠在每個環節都全面監控，所以需要一個專業的人才隊伍去壯大合同管理部門。
3.建立相應的合同管理制度。施工過程中不但需要對每個施工者就行日常工作的管理控制，制定合適科學的管理制度，獎罰分明，合同管理制度也是需要專門制作一套系統的管理制度，合同管理需要哪些部門進行負責，日常工作人員的職責，晉升制度。煤炭工程規模浩大，所以合同管理制度的建立有利于更為科學的制定合適的合同去規范日常的工作，各個部門嚴格按照規定辦事，各部門之間相互配合，恪盡職守，認真負責的完成好自己的本職工作，不推卸責任，做好自己，從而配合好其他部門完成整個管理工作，所以每個工作人員都要積極的參與到合同的管理中去，確保在正常的施工流程中嚴格按照合同的規定執行，負責任的做好每一件事，確保整個工程有法可依，有法必依，即使出現問題也要根據合同進行排除和解決，該是誰的責任就要誰來負責，避免賴賬耍無賴的情形出現。
結束語：當今社會迅猛發展，國家經濟的快速發展是需要每個行業持續不斷的創造價值，創造利潤，從而增強提高整個國民經濟的發展，煤炭行業作為建設行業中的重要工程，規模浩大，利益明顯，工程的順利完成能夠很大程度的拉動國民經濟的發展，施工合同又是這其中最為核心的保障，所以領導層需要重視起合同管理的重要性，積極地學習人家先進的管理理念，建立好專業性極強的負責任的合同管理部門，做好自己分內的事，各部門相互配合，爭取在合同建立過程中就做好嚴格管控，即使施工過程中出現問題也可以按照規定按照合同有法可依，避免經濟糾紛，避免豆腐渣工程，保證雙方的權益不受侵犯，順利的完成整個施工流程。
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論文關鍵詞 民事管轄權 一國兩制 先訴法院
一、問題的提出
香港、祖國后，與內地的經濟交往愈漸頻繁，內地和港澳的互涉案件日漸增多，已越來越顯示出我國涉港澳民事訴訟程序制度的不完善。作為區際法律沖突核心內容之一的管轄制度存在的一些突出問題，更是經常困擾著有關的法院和當事人。因此，如何解決當前涉港澳民事訴訟管轄權沖突的問題已迫在眉睫。理順涉港澳民事管轄權，是切實保護內地和港澳當事人的合法權益的客觀需要，也是促進內地和港澳經濟關系進一步發展的要求。本文就此作些初淺探討。
二、涉港澳民事訴訟管轄權沖突的法律性質
要解決司法管轄權沖突，其根本問題是明確涉港澳民商事案件的性質的案件。筆者認為，對這種民事管轄權沖突性質進行認定的前提和基礎是“一國兩制”。實行“一國兩制”并未改變我國原有的單一制國家結構形式，但是，“一國兩制”突破了我國原來的單一法律體系，從而形成了“一國兩制四法域”（包括臺灣）的局面。
我國內地與香港地區都承認這樣一個基本事實：我國內地與香港地區實行不同法律和司法制度，這是兩個不同的法律區域。在實踐中，我們承認港澳與我國內地是相互獨立的法域，在司法實踐中，對于“涉港澳案件”都參照“涉外案件”處理 。對于涉港案件的司法管轄權也都適用我國法律中有關涉外案件司法管轄權的法律規定。但是，這種不同法域是處于同一主權下的，應當認定為一種區際管轄權沖突，而區別于不同主權間的國際管轄權沖突。內地和港澳地區屬于同一主權國家，雖然也存在一定的利益差別，但并不存在根本的利益沖突。特別是在民商事領域，沖突的內容一般只涉及當事人雙方的利益。對于內地和港澳地區來說，更為重要的是如何更好的保護當事人的利益，為兩地經濟進一步發展和交流提供保障。而管轄權的擴張和爭奪已屬次要。頻繁出現“一案兩審”等管轄權沖突，甚至出現同一事實和法律關系不同的裁判結果，將嚴重影響港澳和內地之間的審判權威和雙方互信。在此情形下，加強協調避免沖突，解決涉港澳案件的管轄問題顯得十分迫切。
三、中國和港澳地區對于民事管轄權沖突的具體表現
（一）確定民事訴訟管轄權的原則不同
在管轄權問題上，香港繼承了英美法系的做法，采用“實際控制”原則，就是指法院對某宗案件行使管轄權，必須對其所管轄的案件有實際的支配力，如對被告或者財產能夠進行有效的控制，或者是能夠有效執行判決。我國內地則遵循大陸法系的傳統，以“原告就被告”為一般原則，即以被告的住所地或者居所地來確定管轄權，兼采用最密切聯系原則 。這種實體規定的不同，是產生民事管轄權沖突的根本原因。內地的一般地域管轄原則與香港的實際控制原則的沖突代表著大陸法系與英美法系管轄權理論的基本沖突，是區際管轄權沖突的基本根源。
（二）我國不加限制地肯定平行訴訟，造成兩地區際管轄權沖突的擴大
所謂平行訴訟，是指同一案件先后在兩個不同的法院之間進行審理。我國允許涉港澳的平行訴訟，相關法律有明確規定。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定：“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的除外?！备鶕罡呷嗣穹ㄔ涸凇度珖睾５貐^涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中的規定，“凡中國法院享有管轄權的涉外、涉港澳經濟糾紛案件，外國法院或者港澳地區法院對該案的受理，并不影響當事人就同一案件在我國人民法院起訴，但是否受理，應當根據案件的具體情況決定。”這種司法管轄擴張的傾向，導致一事兩訴的可能。一方面會造成司法資源的浪費，加重當事人的負擔，另一方面可能會出現相互矛盾的判決，損害法院的司法權威，也不利于判決的執行。
（三）協議管轄的沖突
內地《民事訴訟法》對協議管轄有明確規定，涉外合同或財產糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄，但不得違反內地有關級別管轄和專屬管轄的規定?！睹袷略V訟法》對協議管轄是有限制的，即：當事人只能就涉外合同及涉外財產權益進行協議管轄；選擇的法院必須是與爭議有實際聯系；不能違反內地關于級別管轄和專屬管轄的法律規定；協議管轄必須以書面形式進行約定。此外，在沒有協議的情況下，如果當事人一方向內地法院起訴，另一方當事人應訴，并進行實體答辯的，內地法院也可行使管轄權。這實際上肯定了涉港澳案件，雙方當事人可以采用明示或默示的方式約定管轄法院。
香港也承認當事人協議管轄，其允許協議管轄的范圍也很廣泛，任何域外民事訴訟除專屬管轄外都可以協議選擇管轄法院，并沒有內地關于特定民事糾紛的限定。另外，在協議管轄的形式上，允許書面和口頭形式。
（四）兩地民事管轄權確定原則的不同，導致出現消極的管轄權沖突的可能
所謂消極的管轄權沖突，即由于兩地以不同的原則確定管轄權，對同一民商事案件，兩地法院都拒絕管轄的情形，使當事人無法通過司法救濟的途徑保護自身合法利益。
香港作為普通法地區，在外國法院與案件或當事人有更為密切或真實的聯系時，往往利用“不方便法院原則”拒絕管轄案件或中止本地訴訟。此外，在發生一事兩訴時，香港法院除了可以中止本地訴訟外，還可以禁止當事人參加境外訴訟。內地則沒有確立“不方便法院原則”，對于當事人向內地法院的起訴，不論外國法院是否已受理或做出判決，均不影響內地法院對該案件的管轄。
四、內地和港澳地區民事管轄權的沖突的解決
涉港澳案件不同于一般的國內案件。兩地的法律屬于不同的法系，在適用的原則、制度等方面都存在較大的差異。內地和港澳地區的民事管轄權沖突，是在一國兩制的框架下產生的沖突，這種沖突并不是國家與國家之間的司法利益沖突。同時，也不能把港澳作為一般的內地省級地區來看待，港澳法律是和內地法律處于完全平等地位的。我們不能借口港澳屬于中國的主權范圍內，而強行把涉港澳案件作為國內案件來對待。應該本著維護國家司法權威，保護公民合法利益，促進兩地經濟發展的原則，積極協商合作，尋求解決沖突的有效途徑。
（一）解決管轄權沖突的模式
1.制定統一實體法或沖突規則的模式
內地所采取的屬地管轄原則，具有明確性和穩定性的優點，因此成為世界上多數國家在確定民商事案件管轄權時所采用的標準。內地和港澳屬于同一主權國家，為兩地通過制定統一的實體法，確定屬地管轄為基本原則提供了可能性。其次，通過制定統一的沖突規則，確定一致的聯結點，既不涉及實體法的問題，又可以有效地解決沖突。
但是，應當承認，內地和港澳地區是相互平行的法域，根據“一國兩制”的精神和基本法的規定，國家只能制定有關國防、外交和其它按照基本法規定不屬于特別行政區自治范圍內的法律，制定全國統一的區際沖突法不在此范圍內。制定統一實體法或者沖突規則缺乏法律依據，可能會傷害港澳同胞對一國兩制的信心。
2.兩地簽訂條約的模式
兩地之間相互承認和執行民商事判決的安排缺失，是兩地民商事管轄權沖突的重要原因之一。通過簽訂兩地協議安排，可將管轄權問題與判決的相互承認和執行問題一攬子解決。內地和港澳地區通過協商訂立條約，統一涉港澳地區的管轄權問題，一方面可以有效地解決管轄關沖突，另一方面也不會傷害港澳地區的司法獨立。但問題是港澳地區沒有獨立的主權。根據對等原則，其無法與全國性立法司法機關簽訂條約。但是，如果要求港澳特別行政區司法機關與內地各省級司法機構一一簽訂協議，又會過于煩瑣，難以執行。
現行最有效的辦法，是通過司法協議的方式解決管轄權沖突。即由最高人民法院代表內地各級法院，同香港特區政府或終審法院進行協商，達成一致后，在內地和港澳地區分別由其最高司法機關推動實行。這實際上是一種變通的條約方式。而且在司法實踐上也有一定的成果。最高人民法與港澳地區已經就區際送達、仲裁裁決的承認與執行、取證等方面達成了相應的協議。
（二）解決管轄權沖突的原則
1.確立先受理法院管轄原則和不方便法院原則，避免一事兩審
先受理法院管轄原則是指相同當事人就同一民事糾紛基于相同事實以及相同目的分別向不同地區起訴時，原則上由最先受理的地區的法院行使司法管轄權。也就是說，如果相同當事人就同一案件基于同一事實已在某一法院起訴的，其他法院一般應不再受理或停止訴訟 。這一原則為多數國家所認可。
不方便法院原則是指對某一涉外民事案件具有管轄權的法院，由于其本身就審理這一案件而言是嚴重不方便，因而拒絕行使管轄權，從而促使被告在另一個更方便的法院進行訴訟 。判斷一個法院是否方便法院，應該考察其與該案件是否聯系密切便于審理，是否能夠作出及時、公正的判決。不方便法院原則已得到港澳地區司法界的認可。我國內地法院也成功適用過。對于內地和港澳，都是容易接受和有效的。
確立先受理法院管轄原則和不方便法院原則，是一種國際禮讓的標志，避免當事人選擇對其有利的法院或者是判決，從而節省訴訟資源，避免一事兩審，使民商事爭議得到及時、有效解決，更好的保護當事人的合法利益。
2.根據當事人意思自治原則，擴大協議管轄的范圍。
意思自治原則是民商事領域的重要原則。民商事糾紛主要是當事人之間的利益沖突，當事人當然有權處分自己的權利。意思自治原則要求尊重當事人之間的合意。如果雙方當事人對于管轄權問題有約定，當事人約定優先。協議管轄是避免和減少管轄權沖突的重要方法。擴大協議管轄的范圍，有利于減少管轄權沖突。在涉港澳民商事案件上，可以將協議管轄的適用范圍從合同或者財產權益糾紛案件，擴大至侵權、繼承、婚姻家庭等其他民商事領域。在當事人沒有明確約定選擇法院是排他性管轄還是非排他性管轄時，應當允許法院推定為隱含的排他性管轄。
3.一事不再理原則。
內地與港澳民事管轄權的積極沖突的主要表現就是平行訴訟，即一事兩訴。但是，目前還沒有確立互相承認判決的制度，對于一事不再理難以實行。況且，“一國兩制”的“兩制“就是內地與港澳實現兩種社會制度和法律制度。因此，適用一事不再理原則解決內地與港澳民事管轄權的積極沖突，是基于區際間的一種禮讓，是區際法院之間的一種尊重。對適用法院地實體法審批的域外判決，如果在本法院的同一案件中確定的準據法是同一法律，考慮到外地法院對其本域內法律更為熟悉，可對域外法院所做的判決采取靈活處理的方式。如可以將域外法院判決中所認定的事實作為本法院對案件事實的認定依據，而不需要再進一步審查。
4.必要管轄原則。
必要管轄原則是指一個法院沒有管轄權，但是原告不向其起訴又明顯沒有其他法院可以提供司法救濟時，只要該法院與案件有足夠聯系，就可以也應當行使管轄權。必要管轄原則是很有必要，它有利于消除國際民商管轄權的消極沖突，避免當事人得不到司法保護，維護司法公正。
5.有利于判決的域外承認和執行原則。
在解決內地與港澳民事管轄權沖突時，應結合實際情況，考慮民事關系的主要法律義務承擔方所在地法院或主要義務履行地法院的管轄權，以利于判決的執行。如果兩個法域的法院都有管轄權，但是受案法院初步查明債務人在其域內根本沒有財產可供執行，則經原告同意，可以不受理案件。
【關鍵詞】 信用卡透支 督促程序 民事訴訟程序
當前，我國信用卡機制尚未完全建立和完善，信用卡支付的安全仍然難以保障。在信用卡已形成的風險中，
多為透支期限長、透支金額大、持卡人與擔保人難以聯系或無力償還。正確對待這一隱患，既能夠使信用卡得到更為普及的運用，又能夠提高信用卡使用的安全性，保障國家資金的安全。
一、督促程序在信用卡透支催收中的運用
1、督促程序在信用卡透支催收中的運用現狀和缺陷
為適應社會主義市場經濟快速流轉的需要，快速、便捷地解決債務糾紛，避免陷入繁瑣復雜的訴訟程序，1991年民事訴訟法增設督促程序。
《中華人民共和國民事訴訟法》第十七章督促程序規定，債權人請求債務人給付金錢、有價證券，可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令?！睹裨V意見》第215條規定了申請支付令應當具備的必要條件：請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券，可轉讓的存款單等有價證券的；請求的金錢或有價證券已經到期且數額確定，并寫明了請求所根據的事實、證據的；債權人沒有對待給付義務的；支付令能夠送達債務人的?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第191條規定：“人民法院受理申請后，經審查債權人提供的事實、證據，對債權債務關系明確、合法的，應當在受理之日起15日內向債務人發出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。債務人應當自收到支付令之日起15日內清償債務，或者向人民法院提出書面異議?！薄睹裨V意見》第221條規定：“債務人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應當直接裁定終結督促程序。債務人對債務本身沒有異議，只是提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力?！?/p>
督促程序固有的特點與信用卡透支催收工作的特殊性決定：在信用卡透支催收工作中，完全可以通過督促程序實現債權。首先，發卡銀行催收持卡人交付透支錢款和利息，屬于請求給付金錢的案件；其次，通過對賬單等證據材料，透支持卡人透支數額完全可以確定；再次，發卡銀行與持卡人之間的債權債務關系是單向且不附任何條件的，兩者之間沒有其他債務糾紛；最后，人民銀行的規章規定，信用卡申請人應當向發卡銀行提供真實的申請資料，持卡人或保證人通訊地址、職業等發生變化，應當及時書面通知發卡銀行，故支付令通常能送到債務人。
對銀行來說，運用督促程序具有節省時間、程序便捷、費用低廉等優點，但是，在信用卡透支催收工作的具體執行過程中，督促程序還是存在以下問題。
第一，雙方審查地位不平等，異議權過大造成督促程序大量失效。人民法院在受理申請時，首先對申請的合法性進行審查；其次還要對申請的合理性進行審查，經審查若發現債權人的申請是有理由的，則依申請發出支付令，否則則裁定駁回申請。人民法院受理申請后，還要審查當事人提供的事實、證據，審查當事人之間的債權債務關系是否明確、合法。但根據《民事訴訟法》第192條和《民訴意見》第221條的規定，債務人在法定期間內提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應當直接裁定終結督促程序。換言之，人民法院對債務人的書面異議僅進行形式審查就可以，不審查異議是否有理由。這種規定在信用卡透支催收中，表現出雙方主體地位不平等，法院審查透支持卡人書面異議失之過寬，與嚴格審查發卡銀行的支付令申請形成極大反差。這樣會導致透支持卡人濫用異議權，導致大量支付令失效，從而使發卡銀行放棄方便、快捷的督促程序而選擇訴訟程序。
第二，申請法院的選擇上產生矛盾。根據《民事訴訟法》第189條的規定，債權人可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令。由此可見，中級人民法院無權受理支付令申請。但是人民法院把爭議標的的數額作為劃分級別管轄的一項標準，基層人民法院不能受理爭議標的較大的案件，從而導致一部分債權債務關系明確、雙方均無爭議但是爭議標的較大的案件，不能通過督促程序向基層人民法院申請支付令，導致這些案件必然會走上程序繁瑣復雜的訴訟程序。
第三，督促程序與訴訟程序缺乏銜接。督促程序被裁定終結后，是否直接轉為訴訟程序的問題，各國有不同的立法體例，我國的學者也有爭論。根據我國法律規定，督促程序終結后，不會自動轉入訴訟程序，訴訟程序是否開始取決于當事人的意愿。在信用卡透支催收中，支付令失效后，發卡銀行若想追回欠款，應當繼續向有管轄權的法院，這樣加重了銀行的工作量并且不利于最大限度地保護當事人的合法權益。
2、完善督促程序在信用卡透支催收中的幾點建議
首先，限制債務人提出異議權的條件?？梢砸幎ǚㄔ簩鶆杖说臅娈愖h進行合法性審查，對有爭議的部分要求債務人提出證據并說明理由。如果法院審查理由不成立，則支付令有效，裁定直接進入執行程序。
其次，放寬支付令受理法院審級上的限制。規定中級以上人民法院也可以受理當事人提出的支付令申請，這樣就便于債權債務關系簡單明確、證據確實充分且標的額較大案件的當事人申請支付令，尤其有利于信用卡透支數額較大案件的催收工作。
再次，加強督促程序與訴訟程序的鏈接。在德國、日本等國家，督促程序終結后自動轉入訴訟程序，訴訟程序溯及督促程序開始之時，并視支付令的申請為。我國可借鑒德國、日本的立法體例，與國際慣例保持一致，在督促程序終結時視支付令的申請為，從而免除了當事人另行的手續，大大簡化了訴訟程序，有利于保障程序公正。如此，一旦信用卡透支持卡人提出書面異議導致支付令失效，則立即啟動訴訟程序，保障雙方當事人的權益。
二、信用卡透支民事訴訟中存在的問題和措施
1、信用卡透支訴訟中存在的主要問題
（1）尚未明確民事訴訟審理信用卡透支催收案件的范圍。信用卡訴訟主要適用《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》。一般的信用卡債務糾紛適用于《民事訴訟法》，惡意透支等利用信用卡進行詐騙犯罪的則適用《刑事訴訟法》，必須對犯罪人進行刑事處理。但對于某些兼有民事糾紛和犯罪嫌疑的信用卡透支糾紛，持卡銀行民事訴訟還是刑事訴訟，往往難以抉擇。根據人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》，此類案件，在訴訟程序上選擇的是“先刑后民”。但在先刑后民原則下，發卡銀行應該慎重考慮選擇哪一訴訟程序才能最大程度地保障自己的權益。若按照民事訴訟，則費用較高、訴訟時效較短、可以缺席判決但強制性較弱，看似選擇刑事訴訟能更好地保障債權實現；但對于主債務人在逃且無財產可供償還，擔保人有財產可供償還的案件，貿然提起刑事訴訟程序，可能會產生一個問題：由于被告人在逃，刑事案件很難結案，導致債權實現遙遙無期。所以，在此種情況下，債權人應優先考慮提起民事訴訟，盡快結案以實現債權。由于法律規定不嚴密，導致持卡銀行難以選擇恰當的訴訟程序。
（2）信用卡透支訴訟適用訴訟時效不明確。第一，分次透支適用訴訟時效的問題。分次透支法律關系較為復雜，目前法律尚未明確規定分次透支形成的是一個借貸關系還是多個借貸關系，并且學界對此也認識不一。這種認識的不一致將實質影響到銀行催收透支款時適用不同的《訴訟時效規定》條文。若認為多次透支形成同一借貸關系，則根據《訴訟時效規定》第5條規定，當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。而如果認為分次透支形成多個借貸關系，則每次透支的訴訟時效為該次透支的還款期限屆滿起算兩年內，意味著銀行對于多次透支應分別催收，否則會產生某次透支超過訴訟時效從而得不到債權的有效實現。第二，對賬單是否產生訴訟時效中斷的問題。發卡銀行依規定有對持卡人提供對賬服務、按月向持卡人提供賬戶結算的義務，那么銀行寄送對賬單的行為是否能產生中斷訴訟時效的法律效果呢？目前實務界對此尚未有統一做法，影響了案件審判質量。
（3）證據的證明力及舉證責任主體不明確。目前，在信用卡透支訴訟中，發卡銀行用以確定透支數額的證據主要有以下兩種：一種是墊付行的“電劃”憑證。但這存在疑問。電劃憑證不是“結算交易所產生的電子信息”，而是銀行之間用于內部清算的自制憑證，這種自制憑證僅產生對內約束效力，效力不及于外部持卡人，并且，這種自制憑證對于持卡人來說存在不確定性，完全由銀行制作操作，工作人員疏忽或電子設備失靈都會導致電子信息的失誤。所以，電劃憑證不足以作為證據用以證明透支事實。另一種是發卡銀行業務系統下載打印的對賬單。信用卡對賬單是發卡銀行向持卡人寄送的記錄持卡人信用卡賬戶使用情況并供持卡人對賬的書面憑證，到期還款日、本期余額、交易記錄等為對賬單的必要要素。然而，在訴訟過程中，持卡人總是對對賬單記載的透支數額提出異議，銀行與持卡人之間對透支數額不能達成一致，導致對賬單的證明力較弱。那么此時，對賬單能否作為認定透支數額的依據？如果不能，還需要提出什么證據用于證明透支數額？并且，由誰承擔舉證責任負責提出證據才能體現公平正義原則？這些法律都未作出明確規定，還需要進一步完善。
（4）缺乏統一的財產保全措施。信用卡具有適用范圍廣、流動性大的特點，一旦發生信用卡經濟糾紛訴訟，需要控制持卡人繼續使用信用卡，就涉及到財產保全，限制持卡人繼續支取。如何對信用卡采取保全措施尚無直接法律依據，只能根據1993年12月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國人民銀行重新的《關于查詢、凍結、扣劃企業、事業單位和機關、團體銀行存款的通知》參照執行。一旦持卡人透支超過一定的數額或在規定的期限內沒有還款，銀行會自動凍結持卡人的信用卡，這也是一種保全措施，但是顯然不夠，因為信用卡所涉金額不多，所以需要涉及到更加保險的措施，如抵押、質押。法律的不完善造成各地法院對信用卡進行財產保全時遇到瓶頸。
2、解決信用卡透支訴訟問題的幾點措施
（1）完善相關法律法規，明確規定適用民事訴訟和刑事訴訟的范圍。透支持卡人在催收后仍不歸還欠款和利息的，適用《民事訴訟法》；而涉嫌惡意透支的持卡人，不論其占用銀行資金時間的長短和金額的大小均適用《刑事訴訟法》。同時，司法部門也應出臺法律明確，銀行僅啟動民事訴訟程序，法院經審理發現涉嫌刑事犯罪的，可在作出判決的同時轉交公安機關或檢察機關，由后者追究持卡人的刑事責任；銀行僅向公安機關或檢察機關報案的，發卡銀行仍可提起附帶民事訴訟，要求持卡人返還全部透支款并承擔違約責任；銀行既提起民事訴訟，又向公安機關或檢察機關報案的，由法院審查后決定是否合并審理。
（2）出臺專門信用卡法律規范，明確信用卡法律關系，確保訴訟時效的正確適用。完善相關法律，明確分次透支法律關系的性質，是一個借貸關系還是多個法律關系。只有這樣，才能從根本上解決分次透支的訴訟時效適用問題，最終保障訴訟程序的有效實施。明確對賬單的法律地位，何時產生中斷訴訟時效的效力。根據《民法通則》第140條的規定，可使訴訟時效期間中斷的法定事由有權利人提訟、當事人一方提出要求或同意履行義務。據此可推出，除非對賬單有向持卡人主張權利的內容，否則不產生中斷訴訟時效的效力。
（3）法院審理信用卡透支糾紛時，應明確各證據的證明力及舉證責任主體。第一，若提供電劃憑證為證據，則發卡銀行應同時提供透支的原始記錄以增強證明力。申請法院對發卡行的電子設備所產生的電子記錄進行鑒定，以證明其真實性。第二，若提供對賬單為證據，則存在以下兩種情形：其一，質證時，持卡人未提出異議，即持卡人承認對賬單記載透支數額。此種情形下，對賬單可以作為證明透支數額的依據。其二，質證時，持卡人對對賬單記載透支數額提出異議，則持卡人可申請調取簽購單，若簽購單和對賬單不一致的，則以簽購單作為認定透支數額的依據。但此時，需要明確承擔舉證責任的主體是發卡銀行還是持卡人？如果對賬單不能作為證明透支數額的依據，舉證責任又在發卡銀行，那么根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第34條“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利”之規定，發卡銀行將因證據不足以證明透支數額而面臨敗訴的結果。所以，讓發卡銀行調取簽購單顯然是不合理的。所以，人民法院在審理時應明確，持卡人負有舉證責任，當然，持卡人在調取簽購單時銀行有協助的義務。
（4）完善信用卡財產保全專門法律，在具體操作上，人民法院必須借助于信用卡部門的欺詐管制系統和銀行的積極配合。應向銀行信用卡發行部門查詢持卡人的全部情況，根據已掌握的材料和將造成損失的嚴重程度，決定對銀行采取何種保全措施。根據不同情況，可要求發卡銀行對持卡人停止支付、凍結信用卡賬戶或者授權各特約商戶扣留持卡人的信用卡。人民法院作出財產保全裁定，并向銀行下達協助執行通知書，明確寫明需要銀行輔助的事項。銀行對于人民法院的協助要求，應該積極有效地配合執行。
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合同的效力，又稱合同法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有約束當事人各方乃至第三人的強制力。那么，怎樣的合同才能對當事人或第三人產生法律上的約束力呢？當事人訂立合同是一種經過合意的民事行為，如果符合法律規定的條件，則是一種民事法律行為，在法律上產生約束力?！睹穹ㄍ▌t》第五十五條規定：民事法律行為應具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。也就是說訂立合同的行為如果符合上述條件就是民事法律行為，合同在法律上就產生了約束有關當事人和第三人的效力，否則不產生法律效力。
不產生法律效力的合同為無效合同。原《經濟合同法》第七條規定了合同無效的幾個條件：（一）違反法律和行政法規的合同；（二）采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；（三）人超越權限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；（四）違反國家利益或社會公共利益的經濟合同。經濟合同被確認無效后，當事人依據該合同所取得的財產應返還給對方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規定合同無效的條件是：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。因無效合同所取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償；有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
房地產合同是眾類合同中性質較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經濟合同法》、新《合同法》等的規定，所訂立的合同還應當到有關土地管理部門、房產管理部門辦理相關的批準、登記等手續，合同方能產生法律效力。作為海南特區來說也不例外。但是前些年海南房地產由于盲目開發、缺乏預見和規劃，使房地產市場發展過熱、過快，加之當時有關這方面的法律法規不健全，出臺滯后，造成海南房地產市場混亂，經濟活動無章可循，直到1995年1月1日《中華人民共和國房地產管理法》開始施行，這種現象才逐漸得以緩和，海南房地產市場也才開始逐漸步入正軌。
二、房地產合同糾紛的處理原則
盡管在95年后房地產開發經營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產開發經營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個海南大氣候仍處于轉型、過渡階段，一些房地產開發經營活動和涉及房地產方面的其他活動仍然是不甚規范，法律法規在實際適用中存在有沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關健在于如何認定因房地產開發經營或涉及房地產活動而訂立的合同的效力。筆者認為，對《房地產管理法》施行之前和這之后當事人訂立的合同，應當根據特定的經濟環境和現實狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準確、合法、合理的認定，以便更好地解決現存的房地產糾紛。
在此，筆者想首先介紹一個典型案例來具體分析房地產合同的效力，即原告海南省工業廳訴被告中華人民共和國建設部、中國房地產開發海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991年9月25日，原告海南省工業廳與被告中國房地產開發海南公司、建設部海南咨詢服務中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于海口市美舍河開發區白龍南路的宿舍樓一幢轉讓給原告，房屋為框架結構64套，建筑面積為6644平方米，共計房款為565萬元，房屋交付時間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內，一次性付定金人民幣100萬元，一個月后再付100萬元，余款在工程竣工驗收交付使用一個月內付清。在原告付清房產轉讓款后五日內，雙方到房產管理部門辦理房屋產權過戶手續，費用按國家有關規定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設部海南咨詢服務中心支付共計人民幣565萬元，被告中國房地產開發海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現均已裝修入戶居住使用達四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產的過戶手續，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權屬于建設部海南咨詢服務中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續，經原?？谑袊辆峙鷾视糜诮ㄔO綜合服務大樓，作為城市規劃、建設技術、房地產方面咨詢業務場所。建設部海南咨詢服務中心系中華人民共和國建設部于1988年7月27日在海南設立的，其經營范圍是開展城市規劃、建設技術、房地產方面的咨詢業務；1992年該中心因歇業被海南省工商行政管理局吊銷。
從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內容有幾個方面是不合法的。首先主體上建設部海南咨詢服務中心不具備房地產開發經營資格，無權訂立房屋預售合同；第
二、該合同的標的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設部海南咨詢服務中心未依照《劃撥土地使用權管理暫行辦法》的有關規定，辦理土地使用權出讓手續并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準的用途是建設綜合服務大樓，非住宅商業用地，而建設部海南咨詢服務中心未經批準即擅自更改土地用途進行商品房開發和經營；第
四、合同在訂立時，所建房屋也未達到當時法律法規規定的預售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經濟合同法》有關合同生效的規定，以及違反土地使用權管理的有關辦法，完全符合認定無效合同的條件，本應當認定為是無效合同，按無效合同來處理。但是在此案中，有一個特殊的情節，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達四年之久，如按無效合同來處理-返還房產給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴重的損害，而且也將嚴重影響生活和工作，而且事實上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯。最終該案以認定合同有效來判決，并經終審維持結案，筆者認為這樣處理是完全符合立法本意的，也達到了應有的社會效果。
上述案例是眾多案例中的一個，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產開發經營案件中存在的連鎖關系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發商與第一手買受方之間的關系，而且還要充分考慮以標的物為焦點的一連串的合同關系，因為以買賣關系牽頭的一連串的合同關系層層相扣的，其中兼雜有抵押關系、租賃關系、合作關系等等，若處理不當，將會引起惡性循環。故結合此典型案例，筆者認為在認定合同效力時應遵循以下幾個原則：
（一）遵循立法本意，維護社會穩定原則
我國制定的原《經濟合同法》第一條規定：為保障社會主義市場經濟的健康發展，保護經濟合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。1999年制定的統一《合同法》的第一條規定：為了保護合同當事人的合同權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法?！皬纳鲜龇梢幎ㄎ覀兛煽闯?，無論是以前的《經濟合同法》還是現在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，最終促進社會主義現代化建設。法律是發展和進步的保障，而穩定是一切社會發展和進步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進一步向前發展共同促進社會主義現代化建設。作為執法機關，我們的目的也就是為社會發展和進步掃清障礙，我們的任務是化解社會的矛盾，調和不利因素，所以執法機關審案判案應該通透法律的立法本意，以穩定大局為本。
當前我國社會經濟發展的速度較快，各類經濟關系也紛呈復雜，最近中國又面臨加入WTO，經驗的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規存在不甚完善和出臺滯后的現象，使法律本身和現實狀況存在差異和矛盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確認無效是無疑的，但是一旦確認合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。
具體來說筆者認為第
一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內部集體的利益、買斷產權的、具有連鎖關系的房地產開發經營方面的糾紛，如果僅僅是因為土地轉讓、報建、規劃方面的手續欠缺或不全，而依據省政府、市政府的根據經濟狀況制定的規定，可以補辦、補全這些手續的，有關的合同應該認定有效，按有效合同來處理，依據各方過錯，承擔相應的違約責任。在這里筆者還想說明一點，依照法律規定，承擔違約責任的方式是采取補救措施或賠償損失、支付違約金等等。結合前述案例，被告沒有為原告方辦妥房產證，違反了合同約定，補辦手續就是采取違約責任中規定的補救措施的一個內容，這就是可以反過來說明手續的欠缺并不必然導致合同的無效，因為法律在作強制性規定的同時，是允許采取補救措施的。
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二、對于不涉及眾多散戶或內部職工利益的案件，如前例，假設原、被告在訂立合同后，原告海南省工業廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產權的情況，筆者認為可以認定合同無效。因為不論是房屋被閑置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權人行使所有權，承租人依法可以繼續承租，抵押也只是擔保的一種方式，并不必然導致抵押物的產權轉移，而且抵押權人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負面影響，而且作無效無理，在返還財產上也是實際可行的。
（二）保護善意相對人、善意第三人的合法權益原則
我國的法律、行政法規在立法上除了規定制訂法規的目的是維護社會經濟秩序外，還著重強調了要保護當事人的合法權益，這在過去的《經濟合同法》、新的《合同法》里都有所體現，比如新的《合同法》的第四十九條就規定：行為人沒有權、超越權或權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效；第五十條也規定：法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。故筆者認為在處理房地產開發經濟糾紛時應與立法原則一致，應該充分考慮保護善意相對人甚至善意第三人的利益，準確認定合同效力。下面筆者從房地產糾紛的幾個類型來具體闡述。
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一、房地產轉讓糾紛
房地產轉讓糾紛是房地產糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預售時，或者未領取預售許可證，或者未按規定投入工程開發建設總投資的百分之二十五以上，或者根本未領取土地使用權證等等。一般來說如果買方已經入住，并已支付大部分房款，有關欠缺的手續可以補辦的，應維護買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應認定合同有效，按有效合同處理。如果預售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關手續、發展商亦不愿意承擔責任等情況，可按無效合同來處理。
其次，由于行政機關或發展商的原因未能及時辦理房產證，第一方買受人在未取得房產證之前又再次轉讓的情況；假如第一手買受人已明示或此后買受人已明知這一情況而以該理由主張合同無效的，不應當支持。因為作為第一手買受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應當知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產權證并非其個人原因所致，其已付足房款，可視為其已實際上取得產權，其利益應該受到保護。
如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經入住，開發商有能力辦理房產證的，合同可確認有效；如開發商無能力辦理房產證的，則確認合同無效，按無效合同處理。當然在確認合同無效時，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔。
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二、房屋租賃糾紛
在海南經濟特區，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認定主要爭議在出租方和承租方是否到房產管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續。1995年建設部的《城市房屋租賃管理辦法》第13條規定：“房屋租賃實行登記備案制度?！钡?7條規定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的憑證?！痹谠撧k法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續至《辦法》后，而依照省內的規定可以補辦的，依此訂立的合同應認定有效，以保護各方的利益，但應責令及時補辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應依法辦理備案登記。但是不可否認，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當事人均認可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應認定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應責令補辦手續。
對于一方提出異議，另一方確有過錯或雙方均存在過錯的情況可認定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護，對于出租人實際產生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補償的，這樣就可避免一方當事人借主張合同無效而逃避租金的給付。
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三、房屋抵押糾紛
房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應辦理抵押登記手續。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發生于“先已預售，后又抵押”或“先已抵押，后又預售、轉售”的情況。一般認為如果抵押已辦理了他項權利登記而預售未辦預售登記，買受方沒有支付大部分房款未入住等情況，應保護抵押權人的權利，認定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項權利登記，但是預購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉售且也基本付清房款的，應認定買賣合同的有效性。因為作為購房者來說，在審查房屋的實際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實物狀況的能力和責任，且如認定合同無效，在返還財產上也難以執行，所以在這種情況下，應著重保護購房者的利益，而且這種做法與前述維護社會穩定的原則是一致的。
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四、房屋建筑質量糾紛
房屋建筑質量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認為有關房屋質量問題并不能影響合同效力的認定，一般認為此問題產生于有效合同基礎上，只是影響到合同的繼續履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質量是出售方的義務，買受方通常沒有審查房屋質量的能力和責任，故此類糾紛著重保護買受方的利益。
但是不排除房屋出售方在出售房屋時故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當然所謂房屋質量上的瑕疵應有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內的瑕疵，法律允許采取補救措施，也就不必然導致合同的無效。
三、無效合同的處理
原《經濟合同法》第7條第2款規定：“無效的經濟合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規定：“經濟合同被確認無效后，當事人依據該合同所取得的財產，應返還給對方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任?！苯y一的《合同法》第56條規定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力?！钡?8條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！豹?/p>
以上是法律對無效合同處理的規定，無效的房地產開發經營合同也應按上述規定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是（一）返還財產或折價賠償；（二）賠償損失，這些主要是針對過錯方而言的，對于非過錯方也并不需承擔法律后果，具體處理上，筆者認為在上述前提下，也應遵循幾點。
（一）公平原則
房地產開發經營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規定：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在對房地產開發經營的無效合同的處理中，也應貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規定，租賃關系無效，承租方將房屋交還給出租方，并且有過錯的出租方仍應賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節就是，承租方既便沒有過錯，但其確實也是使用了出租方的房屋，屬實際受益人，出租方也是遭受了沒有實際使用房屋的損失。從這一點來說，筆者認為像類似的情況，仍應考慮讓沒有過錯的承租人支付實際使用房屋的租金，才比較公平合理（租金的確定可通過估價部門進行評估）。因建筑質量引致的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認無效后，出售方應賠償買受方的損失，但同時也應考慮買受方已實際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認方式給予合理的使用補償。
（二）避免累訟原則新晨
