時間：2023-10-20 10:36:10
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不得強迫自證有罪沉默權(quán)如實供述
新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》將原第四十三條改為第五十條，與原法條相比，該條增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的內(nèi)容。這條規(guī)定是本次刑訴法修改的一個重大進步，也是與1998年10月5日我國政府簽署的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》對接的一個重要舉措，緊跟國際刑事司法準(zhǔn)則“不得強迫自證有罪”原則，更有利于保護犯罪嫌疑人和被告人的刑事訴訟權(quán)利和人身權(quán)利。
一、“不得強迫任何人證實自己有罪”的理解及作用
“不得強迫任何人證實自己有罪”，是國際刑事司法準(zhǔn)則“不得強迫自證有罪”原則在我國刑事訴訟法中的體現(xiàn)。《布萊克法律大辭典》將該原則表述為：“要求政府在沒有被告人作為反對自己的證人的情況下證明其犯罪，盡管該特權(quán)僅僅保護言詞證據(jù)而不是諸如筆跡和指紋等物證。任何違背其意愿被傳喚到證人席的證人都可以求助于這一權(quán)利，無論是在審判程序、大陪審團聽證程序中，還是在調(diào)查前的程序中，但當(dāng)證人自愿作證時，該特權(quán)則被放棄。”1966年12月6日聯(lián)合國大會通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條（三）（庚）就明確規(guī)定，“任何人不得被強迫作不利于他自己的證言或被強迫承認犯罪”。我國已加入了《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》等國際人權(quán)公約，除聲明予以保留的條款外，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的具體國情，使國內(nèi)法符合國際人權(quán)公約規(guī)定。很多國家的國內(nèi)法都對“不得強迫自證其罪”作出了規(guī)定。美國憲法第五修正案規(guī)定：“任何人不得被強迫在任何刑事訴訟中作為反對自己的證人。”我國此次刑事訴訟法修改，在第 50條“嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)”之后增加了一句話，即“不得強迫任何人證實自己有罪”，表明了我國在遏制和打擊刑訊逼供方面的決心和立場，以及與國際刑事司法準(zhǔn)則相接軌的態(tài)度和行動。
“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定會對防止刑訊逼供起到極大作用。根據(jù)修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定的條文內(nèi)容可知，不得強迫任何人證實自己有罪的責(zé)任人員應(yīng)該是“審判人員、檢察人員、偵查人員”，即他們不應(yīng)當(dāng)實施強迫，不得以任何理由，也不得指使、縱容其他協(xié)助辦案的人員進行違反本條法律的行為。如果發(fā)生違反本條法律的行為，指使的人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，其他協(xié)助辦案的人員也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。另外“不得強迫任何人證實自己有罪”條文的關(guān)鍵在于正確理解“強迫”的含義。強迫即所謂“刑訊逼供”。我國新出的刑訴法解釋規(guī)定，使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的“刑訊逼供等非法方法”。 該解釋也可以認為是對“不得強迫任何人證實自己有罪”中強迫的解釋，規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”的主要目的就是防止刑訊逼供。司法解釋起草人周加海也進一步解釋到：使精神上遭受痛苦的行為也屬于刑訊逼供，這是針對實踐中的一些問題提出來的，比如說有些案件中盡管沒有使用肉體上對被告人進行摧殘的行為，但是在精神上給人以威脅、恫嚇，形成精神上的強制，這種情況也應(yīng)當(dāng)是認定形成刑訊逼供。
二、“不得強迫任何人證實自己有罪”與“沉默權(quán)”
沉默權(quán)有廣義和狹義之分，各國法律直接關(guān)注的焦點一般都是狹義的沉默權(quán)。狹義的沉默權(quán)是指受到犯罪嫌疑的人和刑事被告人在整個刑事訴訟過程中對于來自追訴者的提問拒絕回答或者完全保持沉默的權(quán)利，是犯罪嫌疑和被告人特有的權(quán)利。一些人認為我國在刑訴法中新增了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定表明我國在法律中確定了沉默權(quán)，因為“不得強迫任何人證實自己有罪”即不得強迫自證其罪，而不得強迫自證其罪就包括可以不說話、保持沉默，這就等于有了沉默權(quán)。中國政法大學(xué)樊崇義教授認為:“這是一種延伸的理解，更是一種推論。修正案中并沒有規(guī)定沉默權(quán)，不得強迫自證其罪不等于就有了沉默權(quán)的規(guī)定。
首先不得強迫自證其罪與沉默權(quán)二者產(chǎn)生的先后順序不同。縱觀世界訴訟發(fā)展的歷史，不得強迫自證其罪在前，沉默權(quán)在后。1791年美國《憲法》就已經(jīng)規(guī)定了“不得強迫任何人自證其罪”司法原則，但直到1966年，美國最高法院在米蘭達訴亞利桑那州案判決中確立了米蘭達警告規(guī)則后，沉默權(quán)才真正浮出水面。
其次不得自證其罪的根本目的在于保障人權(quán)，基于該基本目的，此項權(quán)利多見諸于各種人權(quán)公約之中。而沉默權(quán)的基點除了保障人權(quán)外，更多的是為了在當(dāng)事人主義訴訟模式下，保持控辯雙方的平衡關(guān)系，因而有關(guān)沉默權(quán)的規(guī)定更多的出現(xiàn)在是當(dāng)事人主義訴訟模式的國家的法律條文中。
另外沉默權(quán)的理論淵源正是“任何人不被強迫自證其罪”的理念。“不得強迫任何人證實自己有罪”的理論淵源也是“任何人不被強迫自證其罪”，所以會有一定的相似性，但不能因為兩者的理論淵源相同，就將兩者簡單地劃上等號。“不強迫自證其罪”原則可以通過多種方式實現(xiàn)，其中最常見的是通過賦予被指控人沉默權(quán)的方式。不強迫自證其罪還可以通過任意自白規(guī)則實現(xiàn)。其含意是被告人的陳述必須是出于自愿的(voluntary)才可以用作證據(jù)。我國刑訴法中新增“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定應(yīng)該是“不強迫自證其罪”原則中任意自白規(guī)則的體現(xiàn)。
三、結(jié)語
新修訂的刑訴法增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的內(nèi)容，這對于我國的刑事訴訟發(fā)展進程而言是一個重大的進步，將進一步對遏制刑訊逼供起到更為顯著的作用。但是刑訴法中加入了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定不等于我國有了沉默權(quán)的規(guī)定，兩者之間有相似之處，但是還是存在區(qū)別的，我們應(yīng)該正確理解“不得強迫任何人證實自己有罪”。
參考文獻：
關(guān)鍵詞：行政管理活動；行政權(quán)力
一、浙江大學(xué)是否為行政主體，處罰學(xué)生是否具有行政法意義
行政主體與行政機關(guān)、授權(quán)組織不同，它也并不是一個法律概念，而是法律人為了更好研究、闡述行政法學(xué)，而創(chuàng)設(shè)的學(xué)理概念。這一學(xué)理概念的作用，是在實施行政管理、進行行政復(fù)議、行政訴訟中，創(chuàng)設(shè)一個代表國家的法律行為主體。這樣就可以明顯的區(qū)分了行政機關(guān)、授權(quán)組織、受委托組織的行政法律行為。解釋了行政主體在范圍上為什么包括行政機關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的非政府組織。大學(xué)工程教材系列的《行政法》對于行政主體的解釋是“依法享有行政職權(quán)或負擔(dān)行政職責(zé)，能夠以自己的名義對外行使行政職權(quán)且能夠?qū)ν猹毩⒊袚?dān)法律責(zé)任的國家行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織。”剖析這句話，行政主體首先要是享有國家行政權(quán)力，從事行政管理活動的組織。我國的高校基本上都是公辦的，而公辦高校的目的，也即國家需要培養(yǎng)、管理社會主義人才。
行政主體第二個要求應(yīng)為，該主體能夠以自己名義行使行政權(quán)力的組織。高校在法律授權(quán)范圍，如依據(jù)第五十二條授權(quán)學(xué)校，可以開除觸犯國家法律，構(gòu)成刑事犯罪的學(xué)生。行政主體第三個要求應(yīng)看該主體是否能夠獨立對外承擔(dān)其行為所產(chǎn)生的法律責(zé)任。這三個要求同時具備了，可以認定為行政主體。回到主題，浙江大學(xué)作為高校，由國家為了社會公共利益而創(chuàng)設(shè)，符合上述所講三個條件。就學(xué)校而論，在沒有進行行政管理活動時候，單看只能是是法人，是具有公益性質(zhì)的組織，是民事主體。但是，學(xué)校與學(xué)生不是一種簡單的民事關(guān)系。比如之前所說的那樣，學(xué)校可以被授權(quán)發(fā)學(xué)位，又如學(xué)生接受學(xué)校教育時要服從學(xué)校管理規(guī)定，學(xué)校和學(xué)生是一種不對等的關(guān)系部門規(guī)章在尚未制定法律、法規(guī)的情形下，可以設(shè)定警告或一定數(shù)量罰款的處罰。因此教育部規(guī)章并無權(quán)設(shè)定“行政處罰種類”，而該《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十一條也說了只是“紀(jì)律處分”。浙江大學(xué)對努某某最新的處分為開除學(xué)籍，此前的是留校察看，這都不是行政法意義上的行政處罰，而是一種內(nèi)部的處分。
二、學(xué)校行政處分的屬性以及努某背后的行政處分原理。
首先分清公行政和私行政。行政在語義上可以理解為“管理、執(zhí)行事務(wù)”。而他們兩者的區(qū)別在于：公共行政主體原則上是國家及其代表機關(guān)機構(gòu)，私行政是私法上的主體。公共行政在于追求和維護公共利益，后者則在于滿足私法主體的利益。
前面已經(jīng)論述，對努某某的處罰，并不是行政法意義上處罰，而是一種基于內(nèi)部管理的處分，可以理解為行政處分，但是是私行政框架下的行政處分，而不是公行政框架下的。行政處分在行政法學(xué)領(lǐng)域更多體現(xiàn)在公務(wù)員法的范疇，比如行政法規(guī)《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》就專門規(guī)定了處分的種類。基于公務(wù)員身份的特殊性（主要為國家行政機關(guān)公職人員），該內(nèi)部行政行為，應(yīng)當(dāng)為公行政框架下的私行政，表現(xiàn)也為《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》這樣的行政法規(guī)來指導(dǎo)這種行政行為，讓它這種行政處分具有兩面性，一方面是基于公務(wù)員體制內(nèi)內(nèi)部管理，一方面又是行政法規(guī)的規(guī)范范圍。
在《浙大就學(xué)生開除學(xué)籍處分通報相關(guān)情況》的通知中，浙大提到：在專項工作組開展深入調(diào)查的同時，校紀(jì)委辦、監(jiān)察處也對整個處分過程進行了監(jiān)督和調(diào)查。經(jīng)核查，處理過程符合規(guī)定程序，未發(fā)現(xiàn)違紀(jì)違規(guī)問題。換而言之，浙大認為此前給努某某留校察看的處分是符合規(guī)定程序的，未發(fā)現(xiàn)違紀(jì)違規(guī)的問題。浙大給予的解釋為“通過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)努某某存在其他違反校紀(jì)的行為，綜合考慮決定開除學(xué)籍。”
筆者以為比較行政法學(xué)研究方法有四個方面的貢獻，分別為為學(xué)術(shù)界提供了大量的翻譯著作和論文，為我國行政立法中借鑒吸收先進制度提供來源，為法學(xué)學(xué)科的基本范疇確定功不可沒，為法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換提供方向。在研究比較行政法學(xué)研究方法貢獻的同時，我們不能忽視一些局限性的問題，下面一一闡述。
首先是比較行政法學(xué)研究中可資比較的材料存在局限。比較行政法學(xué)的深入發(fā)展有賴于外國行政法學(xué)原始文獻的全面的收集和準(zhǔn)確翻譯，開展比較行政法研究應(yīng)該從規(guī)范比較、制度比較、理論比較、思想比較和運行環(huán)境比較等不同層次逐步展開。雖然外國行政法的翻譯性著作和論文取得了長足的進步，但究其所提供的比較素材而言，總體上還是存在比較大的局限性的。這種局限性主要表現(xiàn)為：比較傾向于教科書式的介紹而對專題式的研究比較少量;比較傾向于成文規(guī)范的翻譯而對司法判決書的翻譯很少;比較傾向于制度的靜態(tài)描述而對制度運行環(huán)境的動態(tài)描述比較少量;比較傾向于最新立法成果的翻譯而忽視學(xué)說歷史、制度歷史的系統(tǒng)梳理。大家不難發(fā)現(xiàn)，從教科書式的翻譯、成文規(guī)范的翻譯到制度的靜態(tài)描述，都是比較容易掌握的事情，對應(yīng)的專題式研究、制度運行環(huán)境的動態(tài)掌控和學(xué)術(shù)史制度史，這是非常難且耗時的工作。在外國行政法所提供的素材極為有限的背景之下，有價值的比較行政法學(xué)研究就難以有厚重的土壤，這正是我們繼續(xù)挖掘比較行政法學(xué)研究方法的有所作為的領(lǐng)域。
其次是域外制度的相關(guān)學(xué)說存在誤讀。比較法學(xué)研究一直是一把雙刃劍。在正確的、全面的掌握外國行政法素材基礎(chǔ)之上的比較研究，確實有可能發(fā)揮比較行政法學(xué)的應(yīng)有功能。反之，如果在對外國行政法制度學(xué)說不求甚解甚至一知半解的基礎(chǔ)上進行比較研究，其結(jié)論必然是失真的。特別是比較法的研究者在進行比較法研究之前基本上都接受過本國法教育，對外國法研究的時候就更存在既受法律思維模式影響導(dǎo)致的誤讀的可能性。在有關(guān)于行政公益訴訟制度的研究中，一種比較流行的敘事格式是：域外各法治發(fā)達國家均已經(jīng)建立了行政公益訴訟制度，其先進經(jīng)驗證明了中國建立行政公益訴訟的必要性。我們深入考察西方主要國家的行政訴訟制度，情況并非如此!這就是對西方國家相關(guān)行政訴訟制度的誤讀造成的。
再次，比較行政法學(xué)研究中的使命比較模糊。在當(dāng)下的行政法學(xué)研究中，一個日漸明顯的趨勢就是：無論對于什么樣的研究主題，研究者大多偏好展示出比較法的視野，似乎沒有外國法的東西就不能成為學(xué)術(shù)論文。為什么需要進行比較法的研究或者說比較行政法學(xué)的使命是什么，則出現(xiàn)認識上的模糊。當(dāng)下的比較行政法學(xué)研究，有的借鑒他國成熟的行政法律制度為我所用甚至是直接進行法律移植為使命，有的通過比較論證中國特有行政法律制度存在的合理性為使命，有的解釋能夠普遍適用于各國的共性行政法規(guī)律為使命，有的拓寬視野縮短我國行政法學(xué)研究與發(fā)達國家差距為使命，還有介紹外國行政法學(xué)說提升我國行政法學(xué)研究品味為使命的等等。研究使命的不同雖然在客觀上形成了多樣化的比較行政法學(xué)成果，但是這種認識上的模糊和分歧對于比較行政法學(xué)的成長是非常不利的。特別是在中國特別社會主義法律體系基本建成的背景下，如何理解比較行政法學(xué)研究的使命更是需要予以澄清的前提性問題。
最后，比較行政法學(xué)研究方法的運用存在問題。德國學(xué)者拉德布魯赫曾說：“就像因自我觀察而受折磨的人多數(shù)是病人一樣，有理由去為本身的方法論費心忙碌的科學(xué)，也常常成為病態(tài)的科學(xué)，健康的人和健康的科學(xué)并不如此操心去知曉自身。”一般來說，同性的比較法研究方法主要有四個組成部分：宏觀比較與微觀比較、功能比較與概念比較、動態(tài)比較與靜態(tài)比較、歷史文化比較與單純法規(guī)比較等等。當(dāng)下我國的比較行政法學(xué)研究中，宏觀比較、概念比較、靜態(tài)比較和單純的法規(guī)比較相對較為普及，而微觀比較、功能比較、動態(tài)比較和歷史文化比較數(shù)量較少。這種比較方法運用上的偏好使得我們對于外國法的理解會陷入膚淺而渾然不知。單純的法規(guī)比較在當(dāng)下的比較行政法學(xué)研究中十分流行，這種基于靜態(tài)規(guī)范層面的比較將復(fù)雜的法律制度設(shè)計問題簡化為紙面上的法條對比，忽視了制度背后諸多社會影響和現(xiàn)實的運作圖景，從而導(dǎo)致研究價值的降低。
比較行政法學(xué)研究方法存在的局限性的分析，時刻提醒著筆者在利用比較行政法學(xué)研究方法時候刻意的克服這些不足，同時激發(fā)著筆者繼續(xù)研究如何完善比較行政法學(xué)研究方法的問題。
三方面詮釋勞動合同法
問：《勞動合同法實施條例》的主要內(nèi)容有哪些？
曹康泰：實施條例主要規(guī)定了以下幾個方面的內(nèi)容：
一是對包括無固定期限勞動合同在內(nèi)的勞動合同的解除作了明確規(guī)定。勞動合同法公布施行后，一些用人單位和勞動者認為無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”、“終身制”，甚至有的認為在走回頭路。為了消除誤解，實施條例將分散在勞動合同法有關(guān)條款中可以解除包括無固定期限勞動合同在內(nèi)的各種勞動合同的情形歸納起來作了集中規(guī)定，明確規(guī)定了勞動者可以依法解除勞動合同的13種情形和用人單位可以依法解除勞動合同的14種情形。實際上這些都是散見在勞動合同法中的，現(xiàn)集中起來作了規(guī)定，與勞動合同法完全一致。
二是對勞務(wù)派遣作了具體規(guī)定。為了避免用人單位濫用勞務(wù)派遣用工形式，規(guī)避勞動合同法律義務(wù)，侵害勞動者的合法權(quán)益，實施條例規(guī)定：勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者；勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除或者終止勞動合同的，勞務(wù)派遣單位也應(yīng)當(dāng)向該勞動者支付經(jīng)濟補償。
三是對經(jīng)濟補償與賠償金的關(guān)系作了明確規(guī)定。勞動合同法規(guī)定，用人單位依法解除、終止勞動合同應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償，同時規(guī)定用人單位違法解除或者終止勞動合同，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付賠償金。對于經(jīng)濟補償與賠償金是否同時適用，社會上存在著意見分歧。按照經(jīng)濟補償與賠償金的不同性質(zhì)，實施條例明確規(guī)定：用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。
明確規(guī)定經(jīng)濟補償制度
問：社會上對勞動合同法有一些誤解，其中之一是經(jīng)濟補償和經(jīng)濟賠償?shù)年P(guān)系，在新的實施條例里關(guān)于經(jīng)濟補償制度方面有沒有具體的規(guī)定？為什么會做這些規(guī)定？
郜風(fēng)濤：實施條例作為勞動合同法的配套行政法規(guī)，在堅持勞動合同法原則基礎(chǔ)上，對經(jīng)濟補償制度主要做了五個方面的具體規(guī)定：一是明確了經(jīng)濟補償與賠償金的關(guān)系；二是明確了經(jīng)濟補償與一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金的關(guān)系；三是明確了計算經(jīng)濟補償?shù)墓べY基數(shù)；四是明確了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同依法終止要支付經(jīng)濟補償；五是明確將勞務(wù)派遣納入了經(jīng)濟補償制度。這些規(guī)定都與職工的切身利益密切相關(guān)，希望在執(zhí)行中把它落實好。
問：有個別的勞動者不與用人單位簽定書面勞動合同，這個問題該如何解決？
曹康泰：針對這一問題，實施條例作了明確規(guī)定，自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償。但是，應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。這是自用工之日起一個月以內(nèi)的情況。如果用工單位自用工之日起超過一個月不滿一年的，第六條規(guī)定，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法的規(guī)定支付兩倍工資和經(jīng)濟補償。
增加條款保護勞動者
問：實施條例和之前征求意見的草案相比，增加了勞動者可以與用人單位解除勞動合同的13種情形，為什么要做這樣的增加？
【關(guān)鍵詞】合同未生效；合同拘束力；報批義務(wù)
一、引言——問題的提出
甲、乙、丙、丁、戊五個股東欲投資設(shè)立一中外合資經(jīng)營企業(yè)。甲、乙系中國人，丙、丁、戊系外國人。各方通過合同、章程對合資事項進行了約定。章程中明確，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如將股份轉(zhuǎn)讓給股東以外的第三人，必須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。該合同、章程經(jīng)審批機關(guān)審批同意，企業(yè)于是得以成立。
甲在企業(yè)成立兩年后與另一人己（中國人）簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，約定將其在合營企業(yè)中的全部股權(quán)以10萬元的價格轉(zhuǎn)讓給己。該合同獲得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了轉(zhuǎn)讓款。但甲因股價上漲，拒絕辦理報批手續(xù)，己在與甲協(xié)商未果情形下向法院提訟，要求甲履行合同。甲提出，因股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)行政機關(guān)審批，應(yīng)屬無效。作為己或己的律師，我們應(yīng)提出怎樣的建議呢？
二、合同的效力——無效與未生效
上述案例，雙方當(dāng)事人的主要爭議點在于股權(quán)合同的效力問題。所以筆者認為，解決上述問題，首先應(yīng)該探討合同效力，特別是合同無效與未生效的區(qū)別問題。合同的生效、可撤銷、效力待定與無效，在我國合同法上已有較為明確、相對充分的規(guī)定，而且也并不是本文所要關(guān)注的重點。我們著重探討無效與未生效的區(qū)別。合同無效，在我國《合同法》第52條①已有明確規(guī)定。而合同未生效則是學(xué)理上的概念。廣義上的合同未生效包括合同無效與狹義的合同未生效。為方便探究，本文采用狹義的概念——合同成立之后，因未報審批或?qū)徟赐ㄟ^；生效條件未成就；期限未到達而致使合同不能發(fā)生應(yīng)有法律效力的情形。適用于本案的是第一種情形。值得注意的是，合同無效的判定主體為法院，即使在法律、行政法規(guī)規(guī)定需要報批的情形中，行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)有關(guān)合同違反合同法第52條而不予批準(zhǔn)時，該合同仍為未生效，行政機關(guān)不能徑自判定合同無效。舉重以明輕，在當(dāng)事人一方不履行報批義務(wù)時，合同的效力亦應(yīng)屬未生效。
區(qū)分了合同無效與合同未生效，筆者認為還要區(qū)分一組概念——合同拘束力和合同法律效力。對于兩者的區(qū)別，臺灣學(xué)者王澤鑒做出過精辟論述：“前者是指除當(dāng)事人同意外或有解除原因外，不容一造任意反悔請求解約，無故撤銷；后者則是指基于契約而生的權(quán)利義務(wù)。契約效力的發(fā)生，以契約有效成立為前提；契約通常于其成立時，即具有拘束力。”②與此類似，日本學(xué)者星野英一也持類似觀點，他認為合同的拘束力與合同嚴(yán)守原則等同，認為合同一旦依法締結(jié)，就必須遵守，不得單方面變更或取消③。合同因未報審批而未生效，是否不產(chǎn)生任何法律效果？答案是否定的。原因就在于，合同成立之后的拘束力。既然合同有拘束力，那么是否意味著案件中己方可以請求甲履行報批義務(wù)呢？在甲不履行報批義務(wù)時，己是否享有損害賠償請求權(quán)？如果享有，其請求權(quán)的內(nèi)容為何？其請求權(quán)的法理基礎(chǔ)為何？
三、合同拘束力下的報批義務(wù)和賠償請求權(quán)的法理基礎(chǔ)
在明確了合同拘束力后，上述案件明朗了許多。但似乎仍有一層不得不挑開的薄紗——是否因為合同具有拘束力就判定甲有報批的義務(wù)呢？雙方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，因甲貪圖股權(quán)差價而使合同遲遲不得生效，按一般情理，理應(yīng)由甲方履行積極義務(wù)。但從學(xué)理上仔細探究，質(zhì)疑這種觀點的理論也頗有道理。比如臺灣學(xué)者蘇永欽認為，盡管生效要件的欠缺是可以補正的，但是，僅僅合意既不發(fā)生任何具體權(quán)利義務(wù)，也還不能課予當(dāng)事人補正的義務(wù)——除非雙方當(dāng)事人先有“預(yù)約”。因此在債權(quán)契約，確實會發(fā)生締約人已受合意拘束，但既不能打退堂鼓，又無積極使契約生效的義務(wù)，這樣不尷不尬的狀態(tài)，一直到契約生效為止。對于這種有拘束而無義務(wù)的狀態(tài)，蘇永欽教授是這么看待的：如果生效要件是當(dāng)事人自己約定的，即意味當(dāng)事人有意在交易協(xié)商已經(jīng)大體成熟而仍有若干不確定因素時，把這些不確定因素變成條件，而先確定交易的拘束力。此時，有拘束力而無義務(wù)的狀態(tài)正符合當(dāng)事人的利益，自無不妥；在法律規(guī)定生效要件的情形，盡管多數(shù)情形下，當(dāng)事人既已作成合意，縱無法律“義務(wù)”，也會有現(xiàn)實“利益”去主動補正欠缺的要件，使契約發(fā)生效力，而不會滯留于不生效的狀態(tài)。④蘇教授的這一觀點秉承了一個理念：既然法律不強迫認定此時的合同狀態(tài)為無效，那么也自無必要強迫合同實現(xiàn)——以強加給一方當(dāng)事人積極義務(wù)的方式。
與上述觀點相反，也有學(xué)者持合同的拘束力可以產(chǎn)生報批義務(wù)的觀點。例如趙旭東教授就認為，合同的法律約束力，應(yīng)是法律賦予合同對當(dāng)事人的強制力，即當(dāng)事人如違反合同約定的內(nèi)容，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，包括承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。合同約束力是當(dāng)事人必須為之或者不得為之的強制狀態(tài)，主要表現(xiàn)為：1、當(dāng)事人不得擅自變更或者解除合同；2、當(dāng)事人應(yīng)按合同約定履行其合同義務(wù)；3、當(dāng)事人應(yīng)按照誠實信用原則履行一定的給付義務(wù)，如完成合同的報批、登記手續(xù)，以使合同生效；不得惡意影響附條件法律行為的條件成就或不成就，不得損害附期限的法律行為的期待利益。將合同的效力區(qū)分為廣義上的合同效力與狹義上的合同效力：前者是指合同的約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同有效和合同無效中的“效力”，非指當(dāng)事人對合同權(quán)利與義務(wù)的實際享有與承擔(dān)，而是指合同的法律約束力，這正是《合同法》第56條前段關(guān)于“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”的立法根據(jù)；后者則是指合同約定的權(quán)利義務(wù)的發(fā)生或消滅，它存在于合同自生效至失效的全過程。根據(jù)上述觀點，似乎可以得出，只要合同成立，即可產(chǎn)生拘束力，當(dāng)事人也應(yīng)根據(jù)誠信義務(wù)完成報批。
筆者認為，當(dāng)事人就報批義務(wù)作出明確規(guī)定時，有關(guān)報批義務(wù)的條款理應(yīng)獨立于合同本身的效力。這一點類似于合同爭議的解決條款。⑤當(dāng)事人應(yīng)依法履行合同報批義務(wù)自無疑問。問題在于，當(dāng)事人未在合同中約定，也未形成補充約定的情形下，如何解決此類問題。對于合同成立后僅有形式上的拘束力而沒有實質(zhì)的拘束力的觀點，筆者持懷疑態(tài)度。以附生效條件的合同為例，在條件成就前，合同雖已成立，但未生效，然而合同不僅產(chǎn)生任何一方不得撤銷或者解除合同的形式拘束力，而且會產(chǎn)生當(dāng)事人不得阻止條件成就這一實質(zhì)性的消極義務(wù)。這一規(guī)定的法理基礎(chǔ)在于使合同得以順利實現(xiàn)，符合誠實信用的原則和市場效益的理念。附條件的合同中設(shè)定了禁止一方當(dāng)事人阻礙條件實現(xiàn)的消極義務(wù)，那么在須經(jīng)審批的合同中，為什么不能設(shè)定要求阻礙合同生效的一方當(dāng)事人報批的積極義務(wù)呢？德國學(xué)者在合同成立而未生效的場合下，以期待權(quán)為視角做出了精辟的論述——雖然當(dāng)事人無法享有合同約定的權(quán)利，但卻已經(jīng)取得了相應(yīng)的期待權(quán)，該期待權(quán)理應(yīng)受到法律的保護。⑥從反面講，在附生效條件的情形下，當(dāng)事人惡意阻止條件形成屬于對該期待權(quán)的侵害，而在合同須經(jīng)行政審批才能生效的場合，能夠報批而不履行報批義務(wù)同樣也是對該期待權(quán)的侵害。因此，即使當(dāng)事人不加以約定，當(dāng)事人也仍然存在報批義務(wù)。
對于報批義務(wù)的定性，筆者認為將之歸為從給付義務(wù)應(yīng)無疑問。需要指出的是，其并非先合同義務(wù)。所謂先合同義務(wù)，是指合同雙方開始商榷到合同生效之時的合同義務(wù)。當(dāng)事人僅僅履行不作為的消極義務(wù)很難使合同得以成立。違反先合同義務(wù)，侵害一方當(dāng)事人的期待利益，另一方應(yīng)承擔(dān)的是締約過失責(zé)任。⑦具體而言，先合同義務(wù)是指為使合同成立或生效而普遍存在的保障性義務(wù)，是一般合同成立或生效所理應(yīng)具備的，比如保密義務(wù)、告知義務(wù)、協(xié)（下轉(zhuǎn)封三）（上接第196頁）助義務(wù)等。其只能依據(jù)一般標(biāo)準(zhǔn)而模糊的界定，并不能一一列舉，其履行也主要依靠當(dāng)事人自愿實施，不履行先合同義務(wù)并不能成為單獨的訴訟請求。不履行先合同義務(wù)所造成的損失只能歸結(jié)為締約過失責(zé)任進行求償。而本文所討論的報批義務(wù)則是一般情形所不能包含的促成合同生效的義務(wù)，如果不賦予受害方當(dāng)事人相應(yīng)的訴權(quán)及強制履行請求權(quán)，那么報批義務(wù)將只留于形式，不符合債權(quán)人保護的宗旨。所以不能將歸入先合同義務(wù)，而應(yīng)單獨進行立法規(guī)制。⑨
在不履行報批義務(wù)的司法救濟方面，筆者認為，《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》的規(guī)定8在現(xiàn)行的法律框架下，尚屬完備。過錯一方理應(yīng)賠償股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同訂立時與提訟期間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的差價、股權(quán)收益以及對方當(dāng)事人的其他合理損失。筆者在此不贅。
三、現(xiàn)行有關(guān)法律的沖突及不足
我國《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。第45條規(guī)定，當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。第46條規(guī)定，當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。可見，與附條件及附期限的合同一樣，需經(jīng)審批、登記的合同在成立后并未生效。最高人民法院的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》的第9條對此也進行了清晰的界定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”既然外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立與生效予以分離，在未經(jīng)審批前，該合同就應(yīng)被認定為未生效。然而，根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第20條之規(guī)定，合資企業(yè)股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓，如未經(jīng)審批機構(gòu)批準(zhǔn)，轉(zhuǎn)讓無效。《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第3條也規(guī)定，企業(yè)投資者股權(quán)變更應(yīng)遵守中國有關(guān)法律、法規(guī)，并按照本規(guī)定經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)和登記機關(guān)變更登記，未經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)的股權(quán)變更無效。這里的沖突如何解釋，司法又如何適用？
筆者認為，首先，《合同法》第44條并未將應(yīng)審批而未辦理審批手續(xù)的合同認定為無效，而僅是認定不生效。相對于《實施細則》而言，《合同法》屬于法律范疇，而《實施細則》歸屬于行政法規(guī)。顯然，從法的位階分析，位階低的行政法規(guī)如與位階高的法律發(fā)生沖突，應(yīng)當(dāng)以法律為準(zhǔn)。其次，《中外合資企業(yè)法》對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力問題并未涉及，而《實施細則》作為解釋性的規(guī)定，僅限于對《中外合資企業(yè)法》抽象規(guī)定予以細化、說明，并無權(quán)力作擴張性規(guī)定。因此，《實施細則》關(guān)于外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效的規(guī)定不具有可適用性。再次，根據(jù)《合同法》第52條第5款之規(guī)定，合同違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效。《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》僅系部門規(guī)章，其無權(quán)認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。
《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》的出臺在一定程度上也解決了上述的法律沖突，但其本身也有不足。《規(guī)定》吸取了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》⑩中的最新規(guī)則，其規(guī)定在股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中若有報批義務(wù)的轉(zhuǎn)讓方與外資企業(yè)拒絕履行報批義務(wù)的，人民法院可以依據(jù)受讓方的請求判令由受讓方自行報批。但是，這種間接履行的方式無疑需要相關(guān)審批部門的配合，因為在現(xiàn)行審批制度下，報批的主體是企業(yè)，且需要備齊所有文件，包括董事會決議、章程的修改等事項。在現(xiàn)有關(guān)于外資股權(quán)變更的相關(guān)規(guī)則未作改變的情況下，審批部門一般不會接受非報批主體的報批材料，而另一方面當(dāng)受讓人無法獲取全部報批材料的情況下，恐怕法院也無法依據(jù)強制執(zhí)行程序強令行政機關(guān)作出變更登記，那么這種情況下的法院判決就有淪落為空文之嫌。這一方面是十分值得我們努力完善的。
結(jié)論
外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)行政審批方能生效，此處行政審批為特殊生效要件，未經(jīng)行政審批包括一方當(dāng)事人不報相關(guān)部門審批的合同成立但未生效。此時該方當(dāng)事人負有報批義務(wù)，該報批義務(wù)的產(chǎn)生不以當(dāng)事人事先約定為要件。該報批義務(wù)不屬于先合同義務(wù)，其應(yīng)為具有獨立可訴性的促成合同生效的義務(wù)。違反該義務(wù)給另一方當(dāng)事人造成的損失，應(yīng)按《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》的規(guī)定進行賠償。
注釋：
①《合同法》第52條：第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
②參見王澤鑒：《債法原理（1）：基本原理·債之發(fā)生》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第193頁。
③參見[日]星野英一：《日本民法概論·Ⅳ·契約》，姚榮濤譯，劉玉中校訂，臺灣三民書局1998年版，第18頁。
④參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第160頁。
⑤劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓為線索》，中國法學(xué)，2011年第2期。
⑥德國學(xué)者拉倫茨教授明確指出：“就像我們所看到的，這時他實際上已負有義務(wù)，不從事任何有害于受益者的權(quán)利的行為，……，如果由于上述義務(wù)承擔(dān)者的過錯而沒有遵守上述義務(wù)，則他還要承擔(dān)一個損害賠償責(zé)任。”
⑦有觀點認為，先合同義務(wù)分為合同成立前的先合同義務(wù)和成立后生效前的先合同義務(wù)。前者發(fā)生于磋商階段，違反前者承擔(dān)締約過失責(zé)任。后者并非磋商階段，違反之并不承擔(dān)締約過失責(zé)任，故有學(xué)者認為應(yīng)確立效力過失責(zé)任。筆者并不同意這一提法。違反先合同義務(wù)，不論是哪一階段的先合同義務(wù)，都應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。更重要的一點，筆者在根本上不認同其將報批義務(wù)定性為先合同義務(wù)。此觀點參見毛海波：《外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓若干疑難問題探析》，法治研究，2010年第10期。
⑧另外，筆者認為，不論當(dāng)事人對報批義務(wù)有沒有約定，其均屬于合同義務(wù)，即便須經(jīng)行政審批的合同因未經(jīng)審批而未生效，也不影響報批義務(wù)的效力。
⑨第五條 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務(wù)，經(jīng)受讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，受讓方請求解除合同并由轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款、賠償因未履行報批義務(wù)而造成的實際損失的，人民法院應(yīng)予支持。
第六條 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務(wù)，受讓方以轉(zhuǎn)讓方為被告、以外商投資企業(yè)為第三人提訟，請求轉(zhuǎn)讓方與外商投資企業(yè)在一定期限內(nèi)共同履行報批義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。受讓方同時請求在轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)于生效判決確定的期限內(nèi)不履行報批義務(wù)時自行報批的，人民法院應(yīng)予支持。轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)拒不根據(jù)人民法院生效判決確定的期限履行報批義務(wù)，受讓方另行，請求解除合同并賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。賠償損失的范圍可以包括股權(quán)的差價損失、股權(quán)收益及其他合理損失。
第七條 轉(zhuǎn)讓方、外商投資企業(yè)或者受讓方根據(jù)本規(guī)定第六條第一款的規(guī)定就外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同報批，未獲外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準(zhǔn)，受讓方另行，請求轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款的，人民法院應(yīng)予支持。受讓方請求轉(zhuǎn)讓方賠償因此造成的損失的，人民法院應(yīng)根據(jù)轉(zhuǎn)讓方是否存在過錯以及過錯大小認定其是否承擔(dān)賠償責(zé)任及具體賠償數(shù)額。
第八條 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定受讓方支付轉(zhuǎn)讓款后轉(zhuǎn)讓方才辦理報批手續(xù)，受讓方未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，經(jīng)轉(zhuǎn)讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，轉(zhuǎn)讓方請求解除合同并賠償因遲延履行而造成的實際損失的，人民法院應(yīng)予支持。
⑩《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第八條：依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
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關(guān)鍵詞 政府信息公開條例 知情權(quán) 公開原則 信息機制 救濟制度
分類號 G203
2007年4月5日，國務(wù)院頒布了《中華人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱《條例》)，并將于2008年5月1日開始實施。《條例》的頒行，既表明了國家在持續(xù)打造陽光政府方面堅定不移的意志與決心，也顯示出政府職能在進一步向公共管理和社會化服務(wù)回歸，未來將在信息公開方面承擔(dān)起更多的責(zé)任。
《條例》參考借鑒了《政府信息公開條例專家建議稿》(以下簡稱《建議稿》)，并在此基礎(chǔ)上有所取舍，在立法目的、公開原則、信息機制和救濟制度安排等方面的規(guī)定，各具特點，形成了具有內(nèi)在邏輯自洽性的制度體系，但在公開原則方面，則與各國通例不同，值得探討。
1 知情權(quán)
《建議稿》開宗明義：“為保障公眾行使知情權(quán)，參與管理國家和社會事務(wù)，促進政府信息流動，監(jiān)督政府機關(guān)依法行使職權(quán)……”
《條例》的相關(guān)表述：“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進依法行政，充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟社會活動的服務(wù)作用，制定本條例。”
建議稿和許多相關(guān)地方性法律文件中，均把“知情權(quán)”做為立法的基礎(chǔ)，而在《條例》中，卻沒有體現(xiàn)“知情權(quán)”字樣。筆者以為，《條例》的處理更顯穩(wěn)妥。
其一，中國現(xiàn)行公法體系中并無法定的“知情權(quán)”概念，其內(nèi)涵和外延也均未明確，在行政法規(guī)中貿(mào)然規(guī)定此項權(quán)利，與法不合。在中國現(xiàn)行法律體系中，明確規(guī)定“知情權(quán)”的僅有《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》，但它規(guī)定的是消費者知情權(quán)，屬于私法權(quán)利，與此處的公民的政治權(quán)利內(nèi)涵和外延均不相同。除此再無其它法律規(guī)定此項權(quán)利，更遑論公法體系中的規(guī)定。因此，若在《條例》中規(guī)定“知情權(quán)”，不僅沒有該權(quán)利的法律淵源，而且會造成下位法超越上位法的情形，違反了《立法法》的規(guī)定。所以，在《條例》中沒有規(guī)定公民的“知情權(quán)”，是合法且合理的。
其二，政府信息不能涵蓋公民知情權(quán)的對象的全部范圍，后者外延大于前者。
知情權(quán)是公民對于國家的重要決策、政府的重要事務(wù)以及社會上發(fā)生的與普通公民密切相關(guān)的重大事件，有了解和知悉的權(quán)利。知情權(quán)的對象是社會信息，而《條例》規(guī)定的“政府信息”并不完全等同于社會信息總量。
作為依照憲法和法律的規(guī)定行使管理職權(quán)的行政法規(guī)，《條例》只能從政府工作的角度，要求各級政府及其下屬部門，為公民獲取他們有權(quán)獲取的政府信息提供保障，不是保證提供公民知情權(quán)的全部社會信息，所以用《條例》的表述“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息”更為科學(xué)。
其三，《條例》雖然沒有明確寫入“公民知情權(quán)”，但在第三十五條明確把“不依法履行政府信息公開義務(wù)”列為違規(guī)的、應(yīng)受行政處分的行為。據(jù)此，信息公開成為政府的法定義務(wù)，相對而言，要求信息公開也就成為公民應(yīng)當(dāng)享有的一種廣義上的政治權(quán)利。因此，盡管《條例》沒有明確“知情權(quán)”的字眼，但實際上，廣義上的公民知情權(quán)已經(jīng)蘊含其中，它對我們的民主法治建設(shè)具有里程碑的意義。
2 公開原則
在政府信息公開的立法中，盡管各國因國情不一導(dǎo)致各國法律內(nèi)容存在較大差異，但公開原則“以信息自由為準(zhǔn)則，保密為例外”(原文為“Freedom ofinformation is now the ruleand secrecy the exception”)是國際社會公認的。
《建議稿》參照國際共識，在總則第二條第二款明確規(guī)定“政府信息以公開為原則，不公開為例外”。除明確規(guī)定公開原則外，《建議稿》第十九條還對七種不公開的例外事項作出了明確規(guī)定。除了法律規(guī)定不得公開的事項以外，其它都應(yīng)當(dāng)公開，這是典型的“排除式主動公開”立法模式，屬于公法領(lǐng)域的“法無禁止即公開”。廣州市等地方規(guī)定，也明確了“以公開為原則，不公開為例外”的原則。上海雖未明確規(guī)定但實踐中也是以公開為原則。
最新頒布的《條例》，在公開原則及其構(gòu)建上沒有完全采納《建議稿》的立法模式，而是專設(shè)一章規(guī)定了公開的范圍。
首先，在公開的信息方面，《條例》規(guī)定了屬于政府主動公開信息的一般范圍，又列舉式地規(guī)定了重點公開的政府信息。
其次，在保密的信息方面，《條例》將《建議稿》所列七種不公開的例外事項簡化為：“涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的政府信息”。
再次，《條例》又對公開信息做出了一定限制，即公開信息“不得危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定”。以公開的效果作為限制的標(biāo)準(zhǔn)，鑒于效果只能預(yù)測，不能證明，《條例》也只能對公開事項采取列舉式而不能采取排除式。
最后，《條例》沒有明確規(guī)定“政府信息以公開為原則，不公開為例外”的公開原則。不過，在2007年4月24日的新聞會上，國務(wù)院法治辦公室副主任張穹在答記者問時，指出《條例》的制定從兩個方面體現(xiàn)了“以公開為原則，不公開為例外”的原則。盡管條例的條文沒有這么表述，但實際上間接地肯定了這項立法原則，公開原則仍然是政府信息公開所追求的一種精神。
《條例》雖然涵蓋廣泛，并且還有兜底條款，但依然屬于“法無準(zhǔn)許即禁止”。在公開原則的確定立場上，筆者仍堅持2003年做碩士畢業(yè)論文時的觀點：“為避免傳統(tǒng)思維方式的影響，避免政府機關(guān)工作人員以各種借口擴大保密信息的范圍而架空政府信息公開制度，有必將‘公開是原則，不公開是例外’作為重要制度在立法中確定下來”。其實這也是《建議稿》一種刻意的制度安排，以便在國家公權(quán)力和個人私權(quán)利博弈過程中，保護相對較弱的個人私權(quán)利并限制國家公權(quán)力的消極不作為。
3 政府信息機制
在政府信息機制方面，協(xié)調(diào)機制和保密審查機制都是建議稿中所沒有的，也是我國信息公開制度與西方信息自由制度的主要區(qū)別之體現(xiàn)，從而成為兩個具有中國特色的政府信息公開重要規(guī)定。
3.1 政府信息協(xié)調(diào)機制
政府信息協(xié)調(diào)機制首次出現(xiàn)在《條例》第七條：“行政機關(guān)政府信息涉及其他行政機關(guān)的，應(yīng)當(dāng)與有關(guān)行政機關(guān)進行溝通、確認，保證行政機關(guān)的政府信息準(zhǔn)確一致。行政機關(guān)政府信息依照國家有關(guān)規(guī)定需要批準(zhǔn)的，未
經(jīng)批準(zhǔn)不得。”這個規(guī)定的主要意義是保證信息的集中統(tǒng)一性。
政府信息因其權(quán)威性、準(zhǔn)確性和公正性對人民群眾的生產(chǎn)生活具有重要參考價值，為了切實改造“經(jīng)濟協(xié)調(diào)、市場監(jiān)督、社會管理、公共服務(wù)”的政府職能，各行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確一致地政府信息。
但目前我國行政機關(guān)之間的職能分工等存在重疊，特別是上下級行政機關(guān)，綜合管理部門與行業(yè)管理部門之間管理職責(zé)有權(quán)限交叉的情況下，若不能協(xié)調(diào)一致則容易導(dǎo)致不同行政機關(guān)針對同一事項所的政府信息內(nèi)容不一致。我國實行的民主集中制，不同于西方國家以三權(quán)分立為基本的權(quán)力制衡制度，對行政機關(guān)政府信息的一致性作出相關(guān)規(guī)定，在一定程度上能確保政府信息公開工作的組織協(xié)調(diào)和歸口管理，保證政府信息公開的準(zhǔn)確性和權(quán)威性，有效避免信息公開內(nèi)容不一致而導(dǎo)致政府公信力喪失的弊端。
3.2 政府信息保密審查機制
《條例》第十四條規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全政府信息保密審查機制，明確審查的程序和責(zé)任。政府信息保密審查機制是指行政機關(guān)在公開政府信息前，應(yīng)當(dāng)依照《保密法》以及其他法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定對擬公開的政府信息進行審查。對政府信息不能確定是否可以公開時，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定報有關(guān)主管部門或者同級保密工作部門確定。《條例》還規(guī)定了未盡審查義務(wù)的制裁措施。
從概念可以看出，保密審查的對象，是所有的政府信息，而非僅僅適用于那些有可能涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的信息。從表面看，是為了有效防止國家秘密泄漏，但從《條例》的立法目的及政府信息公開的國際趨勢來看，則有些許沖突。對此，筆者理解為這是《條例》對《中華人民共和國保守國家秘密法》(以下簡稱《保密法》)作出的暫時性妥協(xié)和讓步。
政府信息公開制度中“不公開的例外”，國家秘密自然是第一條。而國家秘密由《保密法》等界定，范圍相當(dāng)寬泛，有學(xué)者在考察《保密法》等以后指出，“幾乎國家機關(guān)的一切活動都可以囊括到國家秘密的范圍之中”，而且設(shè)定秘密的權(quán)力不受約束，“只要是國家保密部門認為是國家秘密的事項，就屬于國家秘密”。按照我國的《立法法》和立法原則，下位法的規(guī)定不得違反上位法的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。因此，政府信息公開必須在現(xiàn)有《保密法》規(guī)定的保密制度的框架內(nèi)進行。“重保密，輕公開”的理念和制度設(shè)計，在某種程度上還被繼續(xù)堅持著。
可見，政府信息公開和和保密制度之間，在一定程度上存在著此消彼長的關(guān)系。在具體操作上，應(yīng)該讓信息的“公開”堅持最大限度、最大數(shù)量的原則，信息的“保密”則堅持最小范圍、最小數(shù)量原則，既不能因強調(diào)公開而泄密，也不能借口保密而拒絕公開。只有兩個制度互相協(xié)調(diào)、相互配套，最終才能夠產(chǎn)生理想效果。
此外，《保密法》的修改已經(jīng)列入了國務(wù)院今年的立法計劃，目前法律修訂工作正在有序進行之中。我們期待著，這個條例的實施，能夠同時推動信息公開工作和保密制度的完善。
4 救濟制度
法諺有云：有權(quán)利必有救濟，無救濟便無權(quán)利。任何權(quán)利必須設(shè)定救濟的途徑，否則，這就會變成法律上所謂的“裸權(quán)利”。規(guī)定權(quán)利的救濟途徑，這是法治的內(nèi)在基本要求之一，也是立法的一個原則。我國的法律、行政法規(guī)和規(guī)章絕大多數(shù)都規(guī)定了救濟制度。《條例》也概莫能外。世界各國的信息公開法大多規(guī)定救濟的內(nèi)容，對獲得信息權(quán)利的救濟，一般規(guī)定了行政救濟和司法救濟兩種途徑。
首先，在最終救濟手段的規(guī)定上，《建議稿》和地方的法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了行政復(fù)議、行政訴訟兩種，其中行政復(fù)議前置。新頒布的《條例》則規(guī)定了舉報、行政復(fù)議和行政訴訟三種手段，但并沒有規(guī)定行政復(fù)議與行政訴訟的前置程序。這是符合中國目前的法律規(guī)定的，也是符合法治發(fā)展方向的。眾所周知，目前中國解決行政爭議的手段主要是行政復(fù)議和行政訴訟，行政復(fù)議制度和行政訴訟制度是由行政復(fù)議法和行政訴訟法規(guī)定的。按照《立法法》的規(guī)定，在《條例》中設(shè)計救濟途徑時，不能突破現(xiàn)有的行政爭議救濟制度的框架，必須充分利用行政復(fù)議和行政訴訟兩種救濟機制。
建議稿中，第二十九條規(guī)定了復(fù)議、申訴前置原則，把行政復(fù)議設(shè)置為行政訴訟的前置程序。即當(dāng)事人不服政府機關(guān)執(zhí)行本條例的決定時，必須首先選擇復(fù)議或申訴程序，然后才能提起行政訴訟，司法成為對權(quán)利的最后救濟手段。該原則與國際通行的窮盡行政救濟途徑的原理相通。
但《條例》中并沒有采納這個前置原則，而是在三十三條第二款中規(guī)定，當(dāng)公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可以向有關(guān)機關(guān)或者部門申請行政復(fù)議，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。選擇行政復(fù)議還是行政訴訟，完全取決于當(dāng)事人的真實意思表示，兩者不是遞進關(guān)系而是并列關(guān)系。
筆者以為，此舉強化了對信息申請人的權(quán)益保障，且從長遠看來也符合法治的基本精神。根據(jù)法治原則，任何爭議均應(yīng)可訴，即均應(yīng)屬于司法審查的范圍，司法才是解決爭議的最后途徑。不能僅僅因為行政復(fù)議相對于行政訴訟具有簡便、專業(yè)性強、經(jīng)濟、高效的優(yōu)勢，從而按照法律經(jīng)濟學(xué)的路徑選擇行政復(fù)議這種較低成本的救濟途徑去調(diào)整失衡的法律關(guān)系。必須注意的是，法治的要求不僅僅是而且其重點也不可能是效率，公平正義才是法治的內(nèi)在要求。因此，在內(nèi)部行政復(fù)議存在自我否定的天然性缺失時，制度安排就不能僅著眼于效率，更多的應(yīng)考慮公平的問題。將信息公開爭議置于司法審查的范圍，有利于解決政府信息公開中的越位特別是缺位問題。
關(guān)鍵詞：消費者 悔權(quán)制度 質(zhì)正義
對于消費者反悔權(quán)制度是否要納入我國的《消費者權(quán)益保護法》中，學(xué)界是存在爭議的。有觀點認為，目前，我國社會信用體系尚未建立完全，若消費者購物后惡意退貨，經(jīng)營者的利益則無從保護，此時建立反悔權(quán)制度為時尚早。還有觀點認為建立反悔權(quán)制度立意雖好，但反悔權(quán)制度在保護消費者權(quán)益方面的作用是有限的。更有反對觀點認為，反悔權(quán)制度違背了合同的基本精神，一旦確定相當(dāng)于變相鼓勵消費者任意撕毀合同，給消費交易帶來了極大的不確定性。還有一些學(xué)者認為無條件退貨必然會增加經(jīng)營者的負擔(dān)，經(jīng)營者會不會將一些消費者退回的商品重新包裝，然后放在貨架上公開出售呢？假如經(jīng)營者這樣做，那么，勢必會損害其他消費者的正當(dāng)利益，他們不得不使用已經(jīng)被購買者使用過的商品，其人身和財產(chǎn)安全可能因此而受到損害。因此,這些學(xué)者認為，從保護消費者整體利益出發(fā),也應(yīng)該禁止建立反悔權(quán)制度。[1]相對于強烈反對賦予消費者反悔權(quán)的觀點，我國更多的學(xué)者對賦予消費者反悔權(quán)持肯定態(tài)度。他們認為，法律保護向弱者傾斜是現(xiàn)代文明的標(biāo)志，與經(jīng)營者相比，消費者的弱勢地位源于信息的不對稱，經(jīng)濟實力的不對等。反悔權(quán)制度建立后，一方面可以促使經(jīng)營者為減少日后不必要的退貨及因貨物積壓帶來的損失，而更詳細、真實的披露商品相關(guān)信息，確保消費者的知情權(quán)；另一方面可以最大限度的保護消費者的消費自由，切實實現(xiàn)消費者的知情權(quán)選擇權(quán)。筆者認為，反悔權(quán)制度到底要不要納入我國的《消費者權(quán)益保護法》，我們應(yīng)當(dāng)要考察我國設(shè)立消費者反悔權(quán)制度的正當(dāng)性，如果反悔權(quán)制度在我國有設(shè)立的正當(dāng)性基礎(chǔ)，則就應(yīng)當(dāng)將反悔權(quán)制度納入我們的《消費者權(quán)益保護法》，否則，則不應(yīng)當(dāng)將反悔權(quán)制度納入我國的《消費者權(quán)益保護法》。
在國外，大多數(shù)國家法律中都設(shè)立了消費者的反悔權(quán)制度來保護消費者的利益，那么我國是否也應(yīng)當(dāng)設(shè)立反悔權(quán)制度來更好的保護消費者的利益呢？第一，消費者反悔權(quán)制度與“三包”責(zé)任制度相比，能更好的保護消費者的權(quán)益；第二，經(jīng)營者承諾的“無因退貨”制度不足以保護消費者的合法權(quán)益不受侵害。
目前我國的《消費者權(quán)益保護法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》中都沒有規(guī)定反悔權(quán)制度，只是在一些行政法規(guī)和地方性法規(guī)中有一些類似反悔權(quán)制度的條款。我國最早的類似于反悔權(quán)制度的條款是1996年《遼寧省實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>的規(guī)定》第12條：“消費者對購買的整件商品(不含食品、藥品、化妝品)保持原樣的，可以在7日內(nèi)提出退貨；經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)退回全部貨款，不得收取任何費用。”這一地方性法規(guī)首次將反悔權(quán)制度上升到地方性法律的高度，然而，2004年8月1日實施的《遼寧省消費者權(quán)益保護規(guī)定》卻將這一內(nèi)容廢止。現(xiàn)在看來，這不失為立法的一種倒退。
2000年北京市工商行政管理局制定的《電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》、2003年上海市政府制定的《上海市消費者權(quán)益保護條例》、2005年國務(wù)院制定的《直銷管理條例》、2007年浙江省工商行政管理局制定的《流通領(lǐng)域食品銷售者經(jīng)營行為規(guī)范指引》以及2007年國務(wù)院制定的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》，在BtoB、BtoC、上門兜售、直銷、食品流通和特許經(jīng)營等領(lǐng)域明確規(guī)定了反悔權(quán)的內(nèi)容。可見，我國在立法上已經(jīng)開始嘗試建立反悔權(quán)法律制度，但是，立法等級不高、效力層級低、內(nèi)容粗糙、法規(guī)分布散亂、適用領(lǐng)域狹窄、未涵蓋一些亟須救濟的新興消費領(lǐng)域卻是不爭的事實。但這并非是要否認這些條款的積極意義。這些條款為我國將來在法律中規(guī)定反悔權(quán)制度提供了立法經(jīng)驗。由于地方立法的區(qū)域差異、行政法規(guī)和地方性法規(guī)之間、地方性法規(guī)相互之間的立法沖突短期內(nèi)無法消除，而且在立法程序和立法技術(shù)上也存在一定的問題，所以需要在國家法律這一位階上確立反悔權(quán)制度，以使這一制度更好地發(fā)揮其效用。
四、我國設(shè)立消費者反悔權(quán)所產(chǎn)生的可能的弊端
1、在行政執(zhí)法向刑事司法轉(zhuǎn)換時，適用刑事法律，這種適用在實踐中毫無爭議，因為這本就屬于刑事法律規(guī)制的范疇，因此可予以直接適用。
2、當(dāng)行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)在概念上重合時，如《刑法》第二百六十四條與《治安管理處罰法》第四十九條都有關(guān)于盜竊的規(guī)定，《刑法》中規(guī)定的盜竊是指盜竊公私財物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊，而《治安管理處罰法》中也指出了盜竊這一行為，此時概念重合，因此在行政執(zhí)法中可以參照適用刑法的相關(guān)概念。
以上兩種對于刑事法律的適用情形是行政執(zhí)法實踐中已經(jīng)存在的做法，并無不妥，應(yīng)繼續(xù)沿用。
3、當(dāng)行為人由于不滿刑事責(zé)任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時，這種情形由于行為人為實質(zhì)犯罪，可以適用刑事法律。
4、當(dāng)行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)所規(guī)定的客觀行為相同只是程度不同時，可以適用刑事法律，如《治安管理處罰法》第四十六條：“強買強賣商品，強迫他人提供服務(wù)或者強迫他人接受服務(wù)的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”與《刑法》第二百二十六條：“以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務(wù)或者強迫他人接受服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，客觀行為基本相同，只是程度不同，可以適用刑事法律。因為此時相關(guān)行為因其性質(zhì)的嚴(yán)重性而由一般違法行為上升到犯罪行為的高度，如此就由行政處罰領(lǐng)域轉(zhuǎn)入刑事制裁的規(guī)制，應(yīng)受刑事法律的制約。
對于行政執(zhí)法中適用刑事法律的范圍及其根據(jù)，上述研究已有了較為詳細的論述，但是，在實踐中應(yīng)如何適用，是適用法規(guī)還是適用原則理論，仍然存在疑惑，這些疑惑不解開，只能讓該理論成為水中月鏡中花，無法應(yīng)用到實處，本文將以該問題為核心進行論述。
一、現(xiàn)已存在的在行政執(zhí)法中適用刑事法律的方式
根據(jù)上文的論述我們可知，當(dāng)前我國在行政執(zhí)法中只在兩種情形下適用刑事法律，因此，現(xiàn)已存在的使用方式也僅針對這兩種情形。對于這兩種情形，實踐中通常采用的是直接適用的方式，即直接在相關(guān)的行政公文上引用相關(guān)條款或解釋相關(guān)概念。顯然這種直接適用的方式簡潔而又有效，既符合法律規(guī)定又能補充行政法規(guī)的不足，可繼續(xù)沿用。當(dāng)然，實踐中目前的做法還有繼續(xù)完善改進的空間，如可以將所適用的概念的相關(guān)理論也加以直接適用，尤其是那些在刑事司法中早已熟知的關(guān)于此概念的理論，把行政領(lǐng)域與刑事領(lǐng)域的相關(guān)重合概念加以整合規(guī)制，在理論予以統(tǒng)一完善，從而為行政執(zhí)法領(lǐng)域相對模糊空白的概念理論提供指引，這樣還能夠進一步完善行政法的不足，為行政執(zhí)法掃清障礙。
二、其他兩種情形在適用上的困難
上文提及，除了實踐中已有的兩種可以適用刑事法律的情形外，尚有兩種情況可以適用，但是這兩種情形在適用上仍存在困難，主要表現(xiàn)在兩個方面。
第一，目前的存在的適用方式只有單一的直接適用方式，但此方式不能完全適用于這兩種情形。對于第三種情形，即當(dāng)行為人由于不滿刑事責(zé)任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時，雖然行為人在刑法理論上屬于實質(zhì)的犯罪，只是因年齡的限制對其免于刑事處罰，不被追究刑事責(zé)任，那么有理由認為可以轉(zhuǎn)而適用行政領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定對其予以行政處罰，這樣才會體現(xiàn)該種行為的社會危害性，維護正當(dāng)有序的社會秩序。但是由于行政法律法規(guī)的不完善乃至缺失，在處罰適用法律時無法完全體現(xiàn)出行為人行為的危害性，而且此時行政執(zhí)法機關(guān)顯然無法直接援引刑法的規(guī)定進行處罰，這便使行政執(zhí)法人員陷入了應(yīng)該適用但無法適用的境地，導(dǎo)致了對相應(yīng)危害行為的縱容，也無法體現(xiàn)法律對個人權(quán)利的保護。對于第四種情形，即當(dāng)行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)所規(guī)定的客觀行為相同只是程度不同時，雖然對于相同的概念可以直接適用，但本可以適用的相關(guān)解釋、理論及其刑事原理、政策都無法直接適用，如《治安管理處罰法》與《刑法》都對故意傷害行為進行了規(guī)定，對于傷害的概念顯然可以直接適用。但是刑法理論中關(guān)于故意的相關(guān)理論、在正當(dāng)防衛(wèi)下造成的傷害、在緊急避險下造成的傷害等情況在行政法中并無明確說明，致使在實踐中行政執(zhí)法無法直接援引刑法的規(guī)定及相關(guān)理論的界定，造成違法行為處罰的缺失。
第二，行政執(zhí)法人員適用法律的思路過于單一、機械。受職業(yè)限制及專業(yè)素養(yǎng)的缺乏等主客觀原因影響，提及法律適用，行政執(zhí)法人員通常想到的只有直接適用這一種方式，如若不能在公文中援引該規(guī)定或理論，執(zhí)法人員通常不會想到觸類旁通，對其他相關(guān)法律進行查閱比較，尋找合適的法律予以適用。這便造成了在實踐中，行政執(zhí)法人員只懂自己常用或者說“可以用”的有限幾種法律，而對周邊法律不聞不問、束之高閣。而現(xiàn)實中各法律之間的交融是法律發(fā)展的趨勢之一，越來越多的案件需要用到各類部門法律，因此，對于一名行政執(zhí)法人員來說，不斷學(xué)習(xí)法學(xué)理論知識，關(guān)注實際的立法動態(tài)與最新修改情況，了解并且分析各個法律文件、各類法律部門在適用位階、適用順序上的關(guān)系，尤其掌握行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)的具體適用問題是極其重要和必要的，在適用法律上轉(zhuǎn)變思路也勢在必行。
三、在行政執(zhí)法中適用刑事法律的具體方式
在上文中我們已經(jīng)介紹了實踐中最常用的直接適用，除了該種方式以外，本文認為尚有兩種方式在實踐中可以采用，分別是參考適用和理論化適用。
1、參考適用
所謂參考適用正如其字面意思一樣，指并不直接援引，而是在辦案中參考相關(guān)規(guī)定和理論，將所參考的規(guī)定和理論作為自由裁量的根據(jù)，達到做出更為準(zhǔn)確判斷的目的。筆者認為，這里所參考的規(guī)定的效力應(yīng)該相當(dāng)于最高人民法院提出的參考案例的效力。參考適用的優(yōu)點在于避免了公文中的不可操作性，同時彌補了行政法律法規(guī)對于相關(guān)問題規(guī)定的不足。能夠采用參考適用這一方式的刑事法律的范圍包括：行為人由于不滿刑事責(zé)任年齡不受刑事處 罰只接受行政處罰這一情形以及欠缺違法性認識和期待可能性等“出罪”理論。對于刑事責(zé)任年齡這一情形，主要參考行為人所實施的實質(zhì)犯罪的惡性程度，行政執(zhí)法人員可以通過明確該行為在客觀上的惡性程度，結(jié)合相關(guān)行政法律法規(guī)更加準(zhǔn)確的對行為人進行處罰。對于“出罪”理論，目前我國在行政執(zhí)法實踐中并不考慮違法性認識和期待可能性等問題，雖然有學(xué)者提出過行政執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)借鑒相關(guān)理論，但行政法中的期待可能性和欠缺違法性認識理論并不成熟。因此，為了彌補這種不足，可以考慮參考適用刑法的相關(guān)“出罪”理論，在處罰上酌情減輕①。
2、理論化適用
理論化適用是針對一些在刑法上早已共知甚至已經(jīng)成為刑法原理，在行政法中尚未存在的規(guī)定所設(shè)計的適用方式，主要是指當(dāng)行政執(zhí)法中由于缺乏相關(guān)規(guī)定而無法直接采用時，放棄直接適用而將其變?yōu)橐环N理論，在公文中言明“根據(jù)……理論”，同時結(jié)合相關(guān)的具體行政法律法規(guī)進行處理。能夠進行理論化適用的刑事法律法規(guī)主要指正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的規(guī)定。正當(dāng)防衛(wèi)理論在刑事理論中有著悠久的歷史，已為刑法理論和實踐采用，但在行政法律中卻沒有相關(guān)規(guī)定，使得公安行政執(zhí)法人員對于行為人明明符合正當(dāng)防衛(wèi)情形的行為，卻只能做出斗毆或故意傷害的處理，間接造成了普通公民對于程度較小的侵害無法“防衛(wèi)”。根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定手、足骨骨折，面部表淺擦傷面積在2cm2以上、劃傷長度在4cm以上，燙傷達真皮層等都屬于輕微傷的范圍，而輕微傷不屬于故意傷害罪的立案范圍，也就是說不接受刑事法律管理，因此根據(jù)以前通常的做法，甲毆打乙并將其手部打成骨折，乙一旦為阻止甲的毆打而將其打傷，不但不屬于正當(dāng)防衛(wèi)而且可能會受到行政處罰，如此處理顯然難以讓人接受。因此將正當(dāng)防衛(wèi)納入行政法中是很有必要的，在該理論未成為規(guī)定之前，根據(jù)現(xiàn)實需求，將其理論化適用可以緩解這一不足所帶來的壓力。
四、原因及對策
1、需要完善行政與刑事法律
對于上文所出現(xiàn)的現(xiàn)狀，主要原因在于公安行政與刑事法律規(guī)范存在一定的沖突和矛盾，對于同一法律概念的界定不統(tǒng)一、不明確。公安行政法律規(guī)范有關(guān)追究刑事責(zé)任的規(guī)定缺乏可操作性，沒有相應(yīng)的應(yīng)用細則，也給廣大公安民警的辦案帶來一定的困難。另外，對于案件的追訴、量刑標(biāo)準(zhǔn)也存在矛盾的情況，導(dǎo)致大量的案件回流，加上公安民警過大的自由裁量權(quán)，被害人的權(quán)利無處救濟，相應(yīng)的也會加大警民之間的矛盾，造成公安民警在處理案件的窘迫情景。
立法者應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的案件處理標(biāo)準(zhǔn)，解決行政、司法工作人員對同樣案件的處理標(biāo)準(zhǔn)不一致的問題，保障案件處理工作的順利開展。另外要制定相應(yīng)的工作細則，增強規(guī)定的可操作性。要明確行政執(zhí)法部門的案件處理規(guī)定，明確違法行為達到何種程度需要承擔(dān)刑事責(zé)任，否則將處于何種處罰。對行政、刑事法律規(guī)范中統(tǒng)一法律概念的范圍，相互沖突或矛盾的條款，通過法律修正案予以修改，保證行政、刑事法律法規(guī)的銜接應(yīng)用②。
在行政執(zhí)法中適用刑事法律，可以說是對固有理論和理念的創(chuàng)新，它既能適應(yīng)行政執(zhí)法的需要，彌補行政法律的不足，又能開闊行政執(zhí)法人員的思路和視野，加強對于相關(guān)法律的學(xué)習(xí)和理解，更好的完成執(zhí)法工作。在我國當(dāng)前的法律背景下，行政執(zhí)法中適用刑事法律，不僅可以直接適用，還可以進行參考適用和將規(guī)定理論化適用，真正實現(xiàn)對于刑事法律的適用。
2.應(yīng)當(dāng)加強公安行政執(zhí)法人員的法律意識
公安機關(guān)行政執(zhí)法民警群眾經(jīng)驗豐富，但是法律意識不強，對于法律的專業(yè)知識儲備不足，造成案件的識別、判斷能力較弱。實踐中大量存在民刑界定不明的案件，對于這些案件的處理不僅僅需要法律的完善，更需要公安干警嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖R別判斷。杜絕憑經(jīng)驗辦案，憑習(xí)慣辦事，導(dǎo)致適用法律法規(guī)不當(dāng)，侵犯公民的權(quán)利。我國法治發(fā)展過程中，有罪推定的觀念根深蒂固，片面強調(diào)打擊處理，對于公民尤其是違法、犯罪嫌疑人正當(dāng)權(quán)利的保護不夠重視。
另外，在行政執(zhí)法過程中，證據(jù)的收集是行政案件轉(zhuǎn)入刑事訴訟的關(guān)鍵。由于公安派出所等部門從事行政執(zhí)法的民警關(guān)于治安案件的處理，對于證據(jù)搜集的重視程度不高，導(dǎo)致證據(jù)的毀損、滅失，即使轉(zhuǎn)入刑事訴訟程序，也難以解決。
思想是行動的先導(dǎo)。公安行政工作人員只有樹立正確的法律觀念，才能使官大公安民警樹立對法律的信仰，在案件的處理過程中嚴(yán)格按照法律的規(guī)定辦案，減少和杜絕違法處理案件的發(fā)生。鑒于部分公安民警對于法律專業(yè)知識的欠缺，應(yīng)當(dāng)在廣大民警中開展普法教育，系統(tǒng)學(xué)習(xí)法律的相關(guān)知識，并且積極關(guān)注法律相關(guān)司法解釋、法律修正案的出臺，即使更新固有知識。重點培訓(xùn)行政案件與刑事案件的受理、立案、辦案知識，強化對于罪與非罪，強制措施、證據(jù)的收集等問題的解決，以此提高民警的執(zhí)法水平③。
3.要加大執(zhí)法監(jiān)督力度
對于公安民警的執(zhí)法監(jiān)督分為內(nèi)部公安系統(tǒng)的監(jiān)督，外部檢察、黨政機關(guān)的監(jiān)督和民眾的監(jiān)督。公安內(nèi)部公安系統(tǒng)的監(jiān)督機構(gòu)人員少、任務(wù)重，對于公安民警存在執(zhí)法問題監(jiān)督力不足，而外部監(jiān)督主體不能實行統(tǒng)一的全面監(jiān)督。另外，公安機關(guān)的立案和辦理結(jié)果公安開程度遠遠不夠，也導(dǎo)致外部監(jiān)督旺旺表現(xiàn)為時候監(jiān)督。
解決公安行政執(zhí)法中的問題，首先要保證公安內(nèi)部的監(jiān)督力起到作用。如公安機關(guān)法制部門的執(zhí)法檢查，督查機構(gòu)的督查制度，行政監(jiān)察機構(gòu)的行政檢查等。強化內(nèi)部監(jiān)督主體的法律地位，切實解決內(nèi)部監(jiān)督力不足的問題。在公安行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法的過程中，推廣網(wǎng)上辦案系統(tǒng)，將案件處理的各個環(huán)節(jié)進行網(wǎng)上考核，嚴(yán)格按照法律的規(guī)定審核，實現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)督范圍的最大化④。
外部監(jiān)督方面主要強化檢察機關(guān)為公安執(zhí)法的監(jiān)督，完善聯(lián)席會議，擴大溝通渠道，及時解決公安在辦案過程中的熱點、難點問題，及時糾正夠罪不移交，降格處理等公安執(zhí)法不規(guī)范的問題。逐步實現(xiàn)公安機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)自愿共享，擴大外部監(jiān)督的力度和范圍。
【參考文獻】
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任何概念都有其特定的時間、空間、情景、對象和話語前提，我們只有把握其形成的語境，才能理解最初人們使用這一概念的目的及其所指，并在語境變遷后把握其內(nèi)涵以及判斷是否有存在的價值。經(jīng)濟行政法一詞在中國出現(xiàn)于上世紀(jì)八十年代初。時值改革開放不久，無論是經(jīng)濟體制、政治制度還是法律環(huán)境，都保留著改革開放前的特征。首先，經(jīng)濟領(lǐng)域，社會主義公有制占據(jù)絕對主導(dǎo)地位，政府仍然通過計劃管理整個經(jīng)濟，私有經(jīng)濟和市場經(jīng)濟還遙不可及。其次，政治方面仍強調(diào)國家的階級統(tǒng)治和功能，政企不分，黨政不分，國家權(quán)力高度集中，特別是行政權(quán)在國家權(quán)力體系中處于主導(dǎo)地位，具有支配立法和司法機關(guān)的能力。再次，法學(xué)研究剛剛起步，法學(xué)理論還極為落后，學(xué)術(shù)界仍然沿襲在法治意識形態(tài)方面存在著嚴(yán)重缺陷的前蘇聯(lián)法學(xué)，階級斗爭法學(xué)仍是主流思想，國家本位和公民義務(wù)本位觀念充斥著整個法學(xué)界，人權(quán)、法治、民主和自由均被視為資產(chǎn)階級法學(xué)范疇。〔2〕最后，黨政不分和行政主導(dǎo)體制，決定了行政機關(guān)在構(gòu)建法律秩序發(fā)揮著重要作用，不論是立法還是司法，都和行政權(quán)相關(guān)。其中行政性立法(包括行政法規(guī)、行政規(guī)章及行政命令)的數(shù)量和實際地位都超過了憲法和法律，行政執(zhí)法能力也超過了司法機關(guān)的作用。另外，法律的社會管理作用遠大于保護公民權(quán)利作用，維護階級統(tǒng)治秩序和國家計劃是當(dāng)時法律的重要目標(biāo)。正是在這樣一個特殊時期，司法部組織編寫了高等學(xué)校法學(xué)系列教材，其中包括第一部行政法教科書———《行政法概要》。該教材以當(dāng)時的政治、經(jīng)濟體制和法學(xué)理論為基礎(chǔ)，確立了由總論和分論構(gòu)成的行政法體系。在分論中，學(xué)者將社會劃分為軍事、外事、民政、公安、司法、國民經(jīng)濟以及教育、科技、文化、衛(wèi)生和體育等領(lǐng)域，并將管理該領(lǐng)域的法律稱為部門行政法。經(jīng)濟行政法的概念就由此而來。作為上世紀(jì)八十年代高等院校法律專業(yè)唯一可以選用的教材，《行政法概要》是我國行政法學(xué)的奠基石，其思想整整影響了一代法學(xué)人。如今學(xué)界和實務(wù)界對經(jīng)濟行政法的觀點，也多與該教材有關(guān)。
可見，中國的經(jīng)濟行政法與計劃經(jīng)濟、集權(quán)行政和階級斗爭法學(xué)具有深刻淵源，是基于當(dāng)時的社會管理需要和舊的法學(xué)理論形成的一個概念。它曾經(jīng)依附的是一個不講法治，不談人權(quán)，與計劃經(jīng)濟和集權(quán)行政高度兼容的行政法。這種行政法既不是為了約束行政權(quán)力，也不重視保障行政相對人權(quán)利，而是“維護無產(chǎn)階級(人民民主)，保護人民利益，促進社會主義經(jīng)濟基礎(chǔ)不斷鞏固和發(fā)展的有力工具。”〔3〕在這種行政法中，不可能形成一個科學(xué)的、與社會主義法治和市場經(jīng)濟相兼容的經(jīng)濟行政法，也終究被法治行政法代替。〔4〕隨著保護人權(quán)和制約權(quán)力呼聲的日益高漲，學(xué)界逐步擺脫了舊體制和舊理論的束縛，以控制行政權(quán)力、管理行政機關(guān)、保護和救濟公民權(quán)利為宗旨，〔5〕重新建立了以《立法法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強制法》、《行政復(fù)議法》、《國家賠償法》和《行政訴訟法》為主要內(nèi)容的新行政法體系。在新的體系中，目前尚不存在經(jīng)濟行政法這樣一個分支。究其原因，是因為行政法學(xué)界普遍認為，在新的行政法學(xué)體系中，“行政法各論并不具有獨立的體系架構(gòu)”。〔6〕無獨有偶，在中國曾經(jīng)膜拜和學(xué)習(xí)的前蘇聯(lián)，經(jīng)濟行政法的境遇也基本相同。前蘇聯(lián)在政治、經(jīng)濟體制、法律環(huán)境等方面與改革開放前的中國極為相似，特別是行政法，都是以高度集權(quán)和計劃體制為基礎(chǔ)和服務(wù)對象，是政府管理而非管理政府的工具。經(jīng)濟行政法作為一個亞部門依附于行政法。〔7〕但是，蘇聯(lián)解體后，原有的法律包括行政法也成為歷史。而在轉(zhuǎn)型后的俄羅斯行政法學(xué)中，也未看到一個被稱為經(jīng)濟行政法的分支。〔8〕如果說前蘇聯(lián)和計劃經(jīng)濟時期的中國是經(jīng)濟和法律發(fā)展史上的一個特例，那么，對發(fā)達國家的考察則有助于正確認識經(jīng)濟行政法。
英美法國家有著完備的行政法以及規(guī)制市場經(jīng)濟活動的法律，但卻沒有經(jīng)濟行政法之稱。在大陸法系，除德國外，其他國家也鮮見有所謂的經(jīng)濟行政法。在行政法母國的法國，既沒有獨立的經(jīng)濟行政法，也沒有隸屬于行政法的經(jīng)濟行政法分支。〔9〕日本無論是在官僚行政法體系，還是二戰(zhàn)后在新憲法基礎(chǔ)上形成的法治行政法體系中，也沒有將經(jīng)濟行政法作為其中一個分支。〔10〕這種現(xiàn)象說明，在以控制行政權(quán)力為目的的行政法體系中，并不存在經(jīng)濟行政法。至于德國學(xué)界存在的經(jīng)濟行政法則與其特殊的歷史有關(guān)。與英、美和法國等國家不同，近代德國作為一個后發(fā)展國家，是依靠高度集權(quán)的君主專制實現(xiàn)國家統(tǒng)一并完成工業(yè)化的，同時也是憑借強有力的國家權(quán)力建立法律秩序。在近代化過程中，德國雖然制定了民法和約束政府的法律，但總體來看，1919年之前，仍然是典型的專制主義法制國家，而不是以民主為基礎(chǔ)的法治國。〔11〕君主專制和鐵血宰相聯(lián)姻結(jié)合的體制，決定了近代德國必然是一個行政權(quán)主導(dǎo)的社會，也決定了其行政法的工具性和管理功能。縱觀德國近代經(jīng)濟發(fā)展史不難發(fā)現(xiàn)，行政權(quán)不僅介入到包括原材料開發(fā)、促進和監(jiān)督職業(yè)和商業(yè)活動、教育、文化、生活費用和個人開支等社會領(lǐng)域。〔12〕而且許多與經(jīng)濟有關(guān)的法律都和行政權(quán)有關(guān)，如1810年的“工商稅諭令”、1811年的“工商業(yè)警察法律關(guān)系法”和1845年的“工商條例。”〔13〕這些法律既源自于行政，又需要行政機關(guān)執(zhí)行，所以被人們稱為行政法。但是，現(xiàn)代行政法是以法治和民主為先決條件，不可能建立在專制體制和集權(quán)行政基礎(chǔ)之上，因此，德國的近代行政法并非法治意義的行政法。〔14〕其真正現(xiàn)代意義的行政法是在魏瑪共和國建立特別是在二戰(zhàn)后聯(lián)邦基本法實施之后才形成的。但是，德國法學(xué)和法律歷史發(fā)展有著驚人的連續(xù)性，學(xué)者對歷史的尊重以及現(xiàn)代法律對傳統(tǒng)法的繼承程度遠超出我們的想象，即便是政體多次變化，其法律內(nèi)容和法學(xué)思想并未出現(xiàn)明顯的斷裂。因此，盡管當(dāng)代德國行政法已經(jīng)實現(xiàn)法治化，從管理公民轉(zhuǎn)向管理政府，但也不能就此認為它和傳統(tǒng)行政法已徹底了斷，相反，而是前后相承。〔15〕這就決定了德國行政法及其理論構(gòu)成的復(fù)雜性，同時包含有近代專制時期和當(dāng)代法治條件下兩種行政法思想成份。其中的管理行政法對其他大陸法系國家包括前蘇聯(lián)和日本行政法都產(chǎn)生了較大影響，并間接傳入我國，成為我國管理行政法的理論來源。可見，經(jīng)濟行政法的存在與行政集權(quán)體制直接相關(guān)，是管理行政法中的一個下位概念。前蘇聯(lián)、近代德國和三十年前的中國，無疑都有過類似經(jīng)歷。時過境遷，當(dāng)代德國已根據(jù)依法行政、比例行政、信賴保護和利益衡量等原則，建立了以規(guī)范行政活動和救濟公民權(quán)利為目的的現(xiàn)代行政法。因而，我們只有結(jié)合具體的歷史環(huán)境，才能全面了解德國行政法的現(xiàn)在和過去以及經(jīng)濟行政法的真正含義。
二、經(jīng)濟行政行為及法律規(guī)制
法治、人權(quán)和社會主義市場經(jīng)濟等觀念的確立，特別是行政法的轉(zhuǎn)型，表明經(jīng)濟行政法曾經(jīng)依法的母體已不存在，而且，國防、外交、公安和國民經(jīng)濟等領(lǐng)域不再是建構(gòu)行政法體系的依據(jù)，所謂的公安行政法、教育行政法和經(jīng)濟行政法也都失去其存在的基礎(chǔ)。如果要在新的體系中繼續(xù)生存，經(jīng)濟行政法就必須符合法治行政法的基本要義，亦即既不是行政機關(guān)制定的法，也不是行政機關(guān)執(zhí)行的法，而是管理行政機關(guān)的法。〔16〕所以，經(jīng)濟行政法也不應(yīng)再為行政機關(guān)的管理提供依據(jù)，相反，應(yīng)當(dāng)成為防止政府濫用經(jīng)濟權(quán)力和維護公民、法人及其他社會組織權(quán)利的武器。至于規(guī)制公民和經(jīng)營者的法律，不能歸屬經(jīng)濟行政法范疇。顯而易見，計劃經(jīng)濟時期形成的經(jīng)濟行政法，不可能與法治行政法兼容，也就無法在其中立足。這是現(xiàn)行行政法中不存在經(jīng)濟行政法的真正原因。至于法治語境下經(jīng)濟行政法這一概念還有無存在的意義?如何存在重新界定其內(nèi)涵和外延以及位置?這些都需要重新思考。以往學(xué)界在論證一個法律是否存在時，往往依據(jù)的是調(diào)整對象理論。不過，“就調(diào)整或改變對象而言，法與世界的其他對象(比如自然物)并不能直接形成呼應(yīng)關(guān)系，它們必須通過人的行為這個連接的中介。人的行為直接與外部世界的對象發(fā)生聯(lián)系，而法與行為之間則形成直接的呼應(yīng)關(guān)系。古往今來，一切法的創(chuàng)設(shè)或約定，都是為了調(diào)整或規(guī)制人的行為”〔17〕。所以，在行政法體系中，經(jīng)濟行政法是否還有存在的意義，都取決于實踐中是否存在一個需要用行政法方法規(guī)制的行為，即經(jīng)濟行政行為。
眾所周知，市場經(jīng)濟的主體主要是個人及個人組成的企業(yè)，政府只是在特定領(lǐng)域和特定情況下才介入市場。但是，與市場主體不同，政府既擁有法律上的強制力，又擁有公共資源，它既可以通過禁止、限制、許可、命令、取締、強制檢查以及處罰等強制方式干預(yù)私人經(jīng)濟，也可以利用土地、勞動力和資本等經(jīng)濟資源，向市場提品或服務(wù)，或者利用公共資金購買商品和服務(wù)等。在這兩種行為中，何種是規(guī)范意義的經(jīng)濟行政，并需要專門以此為對象，建立一個相應(yīng)的法律制度?顯然，第一種行為不屬于經(jīng)濟行政范疇，不具有法律上的新穎性。因為經(jīng)濟行政行為的核心是“經(jīng)濟”，其涵義應(yīng)當(dāng)以人們對經(jīng)濟的一般解釋為基礎(chǔ)。而經(jīng)濟是與生產(chǎn)、流通(交換)、分配和消費以及相關(guān)的金融、保險等相關(guān)的行為，其核心是利用稀缺資源生產(chǎn)有價值的商品。〔18〕強制行政雖然對經(jīng)濟效果有一定影響，但它并沒有直接運用經(jīng)濟資源，只是將傳統(tǒng)的強力行政延伸到經(jīng)濟領(lǐng)域，本質(zhì)上仍屬于傳統(tǒng)的秩序行政，即“形成共同體秩序、依法規(guī)制相對人追求其利益的活動，其別是干涉公民個人自由的侵害行政，如許可保留、命令、即時強制等。”〔19〕這種行政在重商主義時期就已存在，在自由競爭時期被嚴(yán)格禁止，目前已遍及食品、藥品和金融等所有重要經(jīng)濟領(lǐng)域。針對這種行政，近代行政法建立起完善的規(guī)制機制，以防止因行政權(quán)濫用而傷及個人權(quán)利。我國目前已制定的《行政處罰法》、《行政許可法》和《行政強制法》就是規(guī)制強制行政的法律，它們具有高度的概括性和覆蓋范圍，足以覆蓋以強制手段干預(yù)經(jīng)濟的各種行政行為。所以，如果在現(xiàn)有法律之前再冠以經(jīng)濟二字，如經(jīng)濟行政許可法和經(jīng)濟行政處罰法等，〔20〕則完全多余而無必要。因而，基于經(jīng)濟的的一般特征，經(jīng)濟行政行為應(yīng)當(dāng)是行政機關(guān)利用稀缺資源從事生產(chǎn)、交換、分配和消費等活動總稱。其一，它是利用資源，確切講是利用財政資金、公共設(shè)施、設(shè)備和國有土地等公共資源的行為，這是與普通行政包括規(guī)制行政的主要區(qū)別，也是與企業(yè)行為具有同質(zhì)性的表現(xiàn)。其二，其具體形式有提供基礎(chǔ)設(shè)施、采購物品、出讓國有土地、轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)或公開借貸等，即“以營利或者非營利的方式參與經(jīng)濟生活，像市場和服務(wù)企業(yè)那樣活動。”〔21〕其三，其目的是為了實現(xiàn)經(jīng)濟增長、市場穩(wěn)定、充分就業(yè)和國際收支平衡等社會經(jīng)濟需要，而不同于以共同體秩序為目的強制行政。〔22〕其四，經(jīng)濟行政是一種純市場行為，不論是直接生產(chǎn)，還是采購或轉(zhuǎn)讓產(chǎn)品，都必須在市場中進行，并遵循市場規(guī)律;而規(guī)制行政則是一種單向度的權(quán)力行為，不需要遵循平等和自愿原則。
作為國家干預(yù)經(jīng)濟的產(chǎn)物，經(jīng)濟行政行為既關(guān)系到私人利益，更關(guān)系到社會公共利益，因此必須將其納入法律規(guī)制之列。經(jīng)濟行政具有私人經(jīng)濟的某些特征，私法可以從平等、自愿和契約自由等視角進行規(guī)范。當(dāng)然，在私法視野中，不論是政府行使國有產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟行政，還是以行政機關(guān)為一方主體的交易行政或給付行政，都不是一種新的法律行為，也不會形成專門對其規(guī)制的子系統(tǒng)。〔23〕不過，需要特別注意的是，盡管在形式上具有私法主體的某些特征，有的學(xué)者也將其定性為私法行政，但經(jīng)濟行政與普通私法行為有著本質(zhì)區(qū)別。如果將私法作為唯一的調(diào)整方法，社會公共利益則必然會受到損害。因為(1)從主體身份看，政府不論是直接投資公共工程，還是提供貸款或者向企業(yè)注資，其作為公共機構(gòu)的身份并不因此而發(fā)生改變。正如學(xué)者所言，“盡管一些國家行為(如土地使用權(quán)出讓行為)采用了民事行為的方式，但這種穿上民事行為外衣的國家行為，其實質(zhì)仍然沒有改變。”〔24〕(2)從行為目的看，經(jīng)濟行政的目的應(yīng)當(dāng)是為了實現(xiàn)充分就業(yè)、經(jīng)濟增長、市場穩(wěn)定和國際收支平衡等公益目標(biāo)，并非為了政府的自身利益;而民事行為的目的都是為了實現(xiàn)其當(dāng)事人的個人利益。(3)從行為后果看，私法行為是行為人利用自己而非他人的財產(chǎn)謀取利益，其后果完全由行為人自己承擔(dān)，無法轉(zhuǎn)嫁給他人;而經(jīng)濟行政則是利用公共資源從事經(jīng)濟活動，所有后果只能由全體社會成員集體承受。(4)從對私人經(jīng)濟影響看，經(jīng)濟行政雖然不直接使用強制力，但它是通過巨大的公眾財政能力迫使市場按照政府預(yù)設(shè)的方向運行。而且，在政府強大的經(jīng)濟勢力面前，任何一個市場主體都無法抗拒，也無法與其競爭。總之，這些因素決定了如果單純地將經(jīng)濟行政視為私法行為，則必然使政府和交易相對人失去約束，從而為雙方串通損害社會公共利益提供合法理由。近年來，我國在出讓國有土地使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)、政府采購、公共工程建設(shè)等領(lǐng)域，不加限制地使用合同自由和意思自治原則，由此導(dǎo)致大量國有資產(chǎn)的大量流失和不公平競爭現(xiàn)象，這充分說明，從私法角度定性并規(guī)制經(jīng)濟行政是一個重大誤區(qū)。
行政法作為規(guī)范和控制行政權(quán)力運行的法律，在規(guī)制經(jīng)濟行政方面同樣具有不可替代的作用，因為經(jīng)濟行政的主體畢竟是行政機關(guān)。不過，實踐證明，行政法在規(guī)制政府經(jīng)濟行為方面的效果極為有限。因為行政法規(guī)制的是行政機關(guān)針對公民等行政相對人實施的具體行政行為，如行政處罰、行政許可、行政強制和行政給付;而經(jīng)濟行政則是利用經(jīng)濟資源進行生產(chǎn)、交換、分配、消費和提供服務(wù)，它通常不面對特定的公民或法人，即沒有具體的公民或社會組織與之相對。在行政法律關(guān)系中，行政機關(guān)與公民被視為對立或矛盾關(guān)系，限制行政行為將會使行政相對人權(quán)利得到保護，或使之受益;而經(jīng)濟行政行為多是一種單方行為，通常不針對特定公民或法人。即便政府參與市場交易，如出讓土地使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)或采購，它與交易方也是一種交易或合作關(guān)系，而非對抗關(guān)系。如果用行政法方法規(guī)制政府的交易行為，不但不會使行政相對人獲得利益，反而可能會使其喪失交易機會或可得利益。例如，如果任由政府處分國有資產(chǎn)或采購物品，那么，交易相對人極有可能從中獲得超額利益;相反，如果限制政府只能以公開競爭方式進行交易，那么交易相對人追求高額利益的愿望必然受阻。這顯然與行政法維護行政相對人權(quán)利的宗旨不相契合。另外，對于行政法調(diào)整的具體行政行為，公民如果認為其權(quán)利受到侵害，可以通過行政復(fù)議或行政訴訟進行救濟，而用行政法方法很難矯正違法的經(jīng)濟行政。因為“行政行為的合法性標(biāo)準(zhǔn)也完全是從行政直接相對人立場出發(fā)的理論構(gòu)成，而與行政實體法理論相銜接的行政訴訟與國家賠償制度，也將重心落在直接相對人的權(quán)利保護方面，至于第三人的權(quán)利救濟問題則長期被忽視和冷落。”〔25〕所以，在規(guī)制經(jīng)濟行政方面，行政法必然失靈。這也正是個別公民為維護公益提起行政訴訟，而被法院拒絕的原因。〔26〕正因如此，行政法學(xué)者認為，政府的購買物品和興修工程等“行政輔助”行為，以及以增加國庫收入為主要目而以企業(yè)家姿態(tài)所從事的具有營利性質(zhì)的“行政營利”行為，都不符合行政法的目的，既不屬于行政私法范疇，也不是行政法調(diào)整的對象。〔27〕總之，經(jīng)濟行政與個人利益和社會公共利益相關(guān)，從不同的利益視角都可以解讀。如果經(jīng)濟行政僅涉及私人利益，則是一種私法行為;如果將其與行政相對人利益關(guān)聯(lián)，則是行政法規(guī)制的行為。但無論是私法還是行政法，都有其局限性，因為二者都只考慮個體利益，而未顧及他人利益。所以，要構(gòu)建規(guī)制經(jīng)濟行政制度，就必須跳出傳統(tǒng)窠臼，從關(guān)注民事當(dāng)事人和行政相對人的個體利益，向關(guān)注社會公共利益轉(zhuǎn)變。這正是《反壟斷法》、《預(yù)算法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》和《企業(yè)國有資產(chǎn)管理法》等經(jīng)濟法所力求的結(jié)果。所以，如果將規(guī)制經(jīng)濟行政的法律稱為經(jīng)濟行政法，那么，它是多個部門法的任務(wù)，而非一個部門法所能為。
三、經(jīng)濟法語境下對經(jīng)濟行政法的誤讀
通過上述分析可知，經(jīng)濟行政法并非指所有與經(jīng)濟和行政有關(guān)的法律，因此，不應(yīng)隨意發(fā)揮經(jīng)濟行政一詞的含義，任意擴大范圍。行政法學(xué)者顯然也認識到這一點，如今主要是圍繞著行政征收、政府采購、行政補償、經(jīng)濟計劃、經(jīng)濟行政合同和經(jīng)濟行政指導(dǎo)等行政行為構(gòu)建經(jīng)濟行政法。〔28〕這樣既與法治行政法的精神契合，同時也與經(jīng)濟法不沖突(雖然仍有部分交叉)，而且也與德國學(xué)者主張的經(jīng)濟行政法體系基本一致。〔29〕但遺憾的是，也有一些學(xué)者枉顧法治行政法本意，直接利用經(jīng)濟法的研究和發(fā)展成果，將經(jīng)濟法視為其旗下的經(jīng)濟行政法。這種走捷徑的方式混淆了經(jīng)濟法和行政法各自的功能和任務(wù)，不僅無法為經(jīng)濟行政法的繼續(xù)存在尋找一條可行的出路，而且容易造成理論上的混亂和行政法的異化。眾所周知，市場經(jīng)濟和依法治國的方略改變了所有部門法特別是經(jīng)濟法和行政法的生態(tài)。二者在新的體制中積極順應(yīng)潮流，洗心革面，徹底與舊思想和舊制度作別。經(jīng)濟法立足于維護市場秩序和社會公共利益，圍繞如何規(guī)制經(jīng)濟行為進行重構(gòu);行政法則立足于公民、法人和其他社會組織的合法權(quán)益，以規(guī)制行政行為為切入點進行再造。它們雖有聯(lián)系，但在規(guī)制對象、規(guī)制目的、規(guī)制方法和法律類型上完全不同。其一，經(jīng)濟行政法規(guī)范的是政府經(jīng)濟行為，即政府是被規(guī)制者;而經(jīng)濟法規(guī)制的對象主要是經(jīng)營者行為，即經(jīng)營者是被規(guī)制者。雖然經(jīng)濟法對政府預(yù)算、濫用行政權(quán)力限制和政府定價等行為進行規(guī)制，但這些行為與行政法規(guī)制的具體行政行為不同，不屬于同一類型。其二，從行政法視角看，經(jīng)濟行政法是基于維護行政相對人權(quán)利而規(guī)制經(jīng)濟行政行為，而經(jīng)濟法則是基于維護市場秩序和眾多消費者權(quán)益等社會公共利益來規(guī)制市場主體。其三，與規(guī)制對象相一致，作為部門行政法的經(jīng)濟行政法的責(zé)任主體是從事經(jīng)濟活動的行政機關(guān)，而經(jīng)濟法特別是市場規(guī)制法的責(zé)任主體是經(jīng)營者。其四，“行政法更多的是關(guān)于程序和補救的法，而不是實體法。”〔30〕即經(jīng)濟行政法應(yīng)為程序法，而經(jīng)濟法則主要是實體法。由此可見，經(jīng)濟行政法與經(jīng)濟法涇渭分明，清晰可辨，不應(yīng)被混淆。如果不是出于其他目的，不可能將其混同。而目前學(xué)界之所以出現(xiàn)誤讀現(xiàn)象，除學(xué)科利益之爭外，根源仍是管理行政法的慣性思維。
首先，管理行政法是從行政權(quán)為本位視角區(qū)分法律類型，即凡是行政權(quán)作用的領(lǐng)域即行政法，作用于經(jīng)濟領(lǐng)域，就是經(jīng)濟行政法。在其看來，經(jīng)濟法特別是市場規(guī)制法，如《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》都是由行政機關(guān)執(zhí)法，離不開行政權(quán)的作用，所以就是經(jīng)濟行政法。多年來許多學(xué)者習(xí)慣于以此解讀經(jīng)濟法，殊不知，這種從計劃經(jīng)濟時期就延續(xù)過來的，以執(zhí)法主體身份定性法律屬性是違背自然公正原則的。根據(jù)當(dāng)事人不能成為自己案件的法官這一自然公正原則，凡是運用行政權(quán)執(zhí)行的法律，不僅不可能是經(jīng)濟行政法，恰恰相反，它排除了成為經(jīng)濟行政法的可能性。因為作為部門行政法的經(jīng)濟行政法，調(diào)整的是行政機關(guān)和行政相對人之間的關(guān)系，即行政機關(guān)是其中一方主體。這就決定了行政機關(guān)不應(yīng)成為經(jīng)濟行政法的執(zhí)法者，否則，行政機關(guān)就既是當(dāng)事人又是執(zhí)法者。何況行政機關(guān)并非經(jīng)濟法唯一的執(zhí)法者，法院同樣有規(guī)制權(quán)，如責(zé)令實施壟斷行為的經(jīng)營者停止違法行為、確認壟斷協(xié)議無效并責(zé)令賠償損失等。〔31〕至于英美法系國家更是以司法權(quán)規(guī)制為主，包括禁令、罰款或者拆分壟斷企業(yè)等措施，均由法院決定。因此，如果將行政權(quán)作用于經(jīng)濟領(lǐng)域的法律理解為經(jīng)濟行政法，那么，司法權(quán)同樣也作用于經(jīng)濟領(lǐng)域。依此類推，其結(jié)論顯然荒唐而無道理。
其次，在管理行政法看來，罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照或許可證等行政處罰屬于行政法的責(zé)任，《行政處罰法》屬于行政法范疇，所以，凡是規(guī)定行政處罰責(zé)任的法律就是行政法;市場規(guī)制法包括《反壟斷法》中都規(guī)定行政機關(guān)有權(quán)對經(jīng)營者進行處罰，所以就是經(jīng)濟行政法。這種認識顯然與法治行政法相悖。管理行政法是以公民為管理對象，行政處罰是其基本的管理手段，自然也就是公民的責(zé)任。法治行政法則相反，“是由議會立法、行政活動和法院審查構(gòu)成的‘控權(quán)法’制度。”〔32〕行政法作為規(guī)制行政行為的手段，為行政機關(guān)既規(guī)定了限期履行職責(zé)、撤銷違法行為、糾正不當(dāng)行為等行為責(zé)任，還規(guī)定有承認錯誤、賠禮道歉、恢復(fù)名譽等聲譽責(zé)任，甚至規(guī)定返還權(quán)益、恢復(fù)原狀和賠償損失等財產(chǎn)責(zé)任。〔33〕與此相適應(yīng)，《行政處罰法》作為管理行政機關(guān)處罰行為的法律，都是關(guān)于約束和控制行政機關(guān)設(shè)定和行使處罰權(quán)的規(guī)定，其違法主體和責(zé)任主體也都是行政機關(guān)，而不包括公民和其他行政相對人。〔34〕但是，長期以來，《行政處罰法》一直被將誤解為是授權(quán)政府如何處罰公民，而不是約束行政處罰行為〔35〕。所以，行政處罰包括責(zé)令停止違法行為、限期處分股份或者資產(chǎn)和限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)、罰款、沒收違法所得和吊銷營業(yè)執(zhí)照等責(zé)任并非行政機關(guān)的責(zé)任，更不是行政法的責(zé)任，它們是規(guī)制經(jīng)營者的方法。行政機關(guān)只是代表國家實施規(guī)制，并不是自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。不能因為行政機關(guān)實施處罰措施，就視其為行政法責(zé)任，并由此將經(jīng)濟法推論為經(jīng)濟行政法。
結(jié)論
