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【關鍵詞】涉外動產物權；物之所在地法；法律適用
2010年《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）頒布，其在第五章針對涉外物權關系用了5個條文，里面既對不動產和動產等有體物，又對權利質權和有價證券等無體物的法律適用作出規定。可以說，我國物權沖突法的立法體系大體完備成形了。
一、《法律適用法》對我國涉外動產物權法律適用原則的確定
從《法律適用法》的文本來看，物之所在地法仍然是作為涉外物權關系法律適用的一般原則，在“不動產法定繼承”、“無人繼承遺產的歸屬”和“不動產物權”等方面均采用了物之所在地法。但為了克服“物之所在地法原則”所存在的局限性，《法律適用法》對僵硬的連接點進行了軟化，引入了大量更新更靈活的連結因素。例如第17條“信托”（信托所在地或信托關系發生地）、第24條“夫妻財產關系”（協議選擇）、第37條“動產物權”（協議選擇）等有條件地采用了物之所在地法。又如第38條“運輸中動產物權”（運輸目的地）、第39條“有價證券”（權利實現地或最密切聯系地）和第40條“權利質權”（質權設立地）引入了新的連接點。
筆者認為，《法律適用法》這些規定的進步之處體現在三個方面：第一，明確了“物之所在地法”原則的基礎性地位；第二，引入當事人意思自治原則，這與當今國際物權沖突法的發展趨勢相一致，強化了當事人可依法依意愿選擇適用法律的權利；第三，對某些特殊動產物權的法律適用進行規定，補充了立法空白。
二、我國涉外動產物權法律適用原則的主要爭議
《法律適用法》是我國目前涉外動產物權的最新立法，其進步我們有目共睹。但由于涉外動產物權類型多樣、內容復雜，涉及的法律主題多元，對其法律適用的原則仍存在不少的爭議：
（一）意思自治原則前置于物之所在地法原則
我國 《法律適用法》第37條前段規定：“當事人可以協議選擇動產物權適用的法律。”我國此舉立法用意何為？我們或許可從 《法工委關于草案主要問題的匯報》中得到答案：考慮到當事人對民事權利享有處分權，并適應國際上當事人自行選擇適用法律的范圍不斷擴大的趨勢......動產的種類繁多，交易條件和方式不一，草案規定允許當事人協議選擇動產物權適用的法律......從該《匯報》中我們可以看出，立法者意識到維護當事人自由合意處分動產物權的重要性和正當性，但卻忽略了“物權法定”這一根本原則。
本來，依據《法律適用法》第37條的規定，當事人協議選擇的準據法所調整的法律關系是動產物權的變動。即當事人選擇何種法律相當于選擇了何種動產物權變動方式。也就是說當事人有權可以通過選擇法律從而選擇動產物權變動的時間。在我國，《合同法》規定，當事人可約定動產所有權的轉移（或保留）方式，但是依據我國《物權法》，動產物權“除法律另有規定外”自交付時才轉移，這就排除了當事人對動產物權的設立和轉讓的約定。這是強制性的立法模式，但第37條的規定賦予了當事人規避這一強行規則的途徑。
從國際私法的立法趨勢看，物權法體現的是一國的所有制關系且考慮物權的法定性、絕對性、對世性和公示性特征，物之所在地原則依然是動產物權法律適用的“黃金法則”，意思自治原則多適用于動產物權變動情況下。因此，第37條把意思自治原則前置于物之所在地原則的規定與國際社會的普遍立法實踐不相一致，這種做法值得商榷。
（二）對意思自治原則缺乏必要的限制
《法律適用法》賦予了當事人自由選擇動產物權變動法律的權利，但條文僅指出了當事人可以明示選擇法律，至于當事人選擇哪些法律、什么時候選擇法律，其效力范圍如何認定等都沒有清晰的界定。
縱觀世界各國涉外物權立法，物權領域引入當事人意思自治的國外立法例很少，且限制苛刻。瑞士是最早在國際私法立法上將當事人意思自治原則引入物權領域的國家。瑞士1987年《關于國際私法的聯邦法》（2010 年文本）第104條規定：“對于動產物權的取得與喪失，當事人可以選擇適用發送地國法律、目的地國法律或者支配致使物權取得與喪失的法律行為的法律。此項法律選擇不得用以對抗第三人。”可見，瑞士在涉外動產物權方面采用的當事人意思自治原則是有嚴格限定的，僅限于雙方的動產物權關系，且不能及于更不能對抗第三人。又如《俄羅斯聯邦民法典》第1210條規定：“當事人所選擇的法律適用于動產的所有權和其他物權的產生和消滅，但不得損害第三人的權利。”
立法中明確對涉外動產物權適用意思自治原則作出限制條件使得法律適用有可預測性和可操作性，而我國《法律適用法》中第37條和第38條關于“動產物權”和 “運輸中動產物權”的規定對當事人所選擇的法律不加限制，這使得第三人利益在此舉下受到的影響無法估量，同時會給將來的司法實踐帶來很大的麻煩，不利于保護第三人利益和維護交易安全。
（三）物之所在地法的“所在地”界定不清
《法律適用法》第37條規定，在一般涉外動產物權中，當事人有約定按約定，無約定以法律事實發生時的所在地為準。但是，什么是“法律事實”？到底是與動產物權有關的“法律事實”還是引起物權取得、喪失、內容變更、順位變更和行使的某一法律行為？例如，出租人與承租人訂立了一個關于動產的適用租賃合同，應該算是一個“法律事實”，但它與動產物權的確定有什么關系？嚴格地說，沒有什么關系。因此，第37條第2句所稱“法律事實發生時”有其不合理性。
另一方面，一個物權法律關系中，法律事實往往并不簡單。當發生涉外動產物權爭議，涉及到兩個或兩個以上的法律事實時，法律事實發生的所在地該如何確定？例如，因法律行為而發生動產所有權變動的糾紛會涉及到兩個法律事實：一為“原因性事實” 即當事人之間訂立的債權法上的合同，而二為“結果性事實”，即動產的占有交付所表現的事實。那么動產所在地應該是原因行為的事實地呢，還是結果行為的事實地呢？顯然，《法律適用法》對事實發生地并未根據實際情況作出明確界定，爭議由此而生。
（四）對特殊動產的覆蓋不夠全面
涉外物權立法調整事項應涵蓋并區分所有權、用益物權和擔保物權。《法律適用法》對與人身關系密切的動產、運輸中動產、有價證券和權利質權等的特殊動產物權的法律適用進行了規定，但是對運輸工具、破產動產物權以及新型無體動產并無規定。盡管《海商法》及《民用航空法》對船舶、航空器等有所規定，但其規定片面零散，只囊括了所有權、抵押權和優先權，質權和留置權并未提及。運輸工具種類繁多，除船舶和航空器外，還有火車、汽車、快艇等等。
另外，《法律適用法》第40條就權利物權而言，只規定了權利質權的法律適用，沒有規定權利所有權的法律適用；就質權而言，只規定了權利質權的法律適用，沒有規定動產質權的法律適用，等等。立法者應當對上述問題予以關注。
三、我國涉外動產物權法律適用原則的完善
（一）確定物之所在地法原則為涉外動產物權一般適用原則
目前世界上大多數國家都采用“涉外動產物權適用物之所在地法”原則，如日本1898年頒布的《法例》第10條規定：“關于動產及不動產的財產權及其他應登記之權利，依其標的物所在地法。”德國沖突法和荷蘭物權沖突法，也以傳統的物之所在地法規則為基本規則，對意思自治仍持謹慎態度。我國也應遵循國際私法的先進理論和順應國際貿易經濟的發展趨勢，在立法上確立物之所在地法原則為動產物權一般適用原則。
自本世紀以來，物之所在地法也成為解決有關動產財產權法律沖突的基本沖突原則。物之所在地法規則契合了物權法律關系的基本屬性，它一直作為涉外動產物權法律適用的基本原則，同時滿足了沖突正義和實質正義的要求，其地位無論理論界還是實務界都不存在異議。誠然，引入意思自治原則有其合理性和必要性，但意思自治原則應只是一種補充性原則，必須局限適用于物權的特定領域，而不能前置于物之所在地法原則。
（二）對意思自治原則的適用進行合理的限制
意思自治原則在涉外動產物權的法律適用上應該有其范圍，即意思自治只限于雙方的物權爭議，不能對抗第三人；只要是涉及第三人的三方物權爭議，除非雙方當事人取得第三人的同意適用其意思自治的法律，否則就應適用物之所在地法。動產本身缺乏公示公信手段，第三人在交易時一般以動產的外觀來判斷其權利狀況，如果不加入“不能對抗第三人條款”，非但加重了第三人的注意義務和交易成本，勢必還會對第三人造成不良影響。
再者，應該對當事人協議選擇的涉外動產物權法律適用作出明確的指引，可以采用列舉的方式告知當事人可以選擇的法律，如雙方當事人住所地法、經常居住地法、國籍法等，使得當事人作出合理有利的選擇，從而節約時間和精力，提高糾紛解決的效率。
（三）特殊動產物權法律適用原則的完善
如今涉外特殊動產的范圍逐步擴大，不僅包括運輸工具和破產財產，還有虛擬財產和海域使用權等等，這些特殊動產的物權屬性和交易方式各異，動產所在地法不一定完全滿足其需要，因此應根據這些動產的特性分別作出規定。對于運輸工具，可細分為水上運輸工具、陸上運輸工具、空中運輸工具來規定。水上運輸工具如船舶，可依《海商法》的規定適用船旗國法律并加以對其質權、留置權等補充規定；陸上運輸工具物權可適用注冊登記地法律；空中運輸工具適用國籍登記地法律。運輸工具的優先物權，適用受理案件的法院地法。質權適用出質后動產所在地；留置權適用留置物所在地法。
參考文獻
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經濟法的基本原則作為經濟法基本指導原則，對經濟法的制定、修改、實施來說，經濟法的基本原則都有著十分重要的意義。歷年來，學者一直在進行認真地研究與思考，爭論頗多，迄今為止，仍然沒有明確的定論，因此還需要進一步的研究與探討。
一、經濟法基本原則的含義
經濟法基本原則是經濟法這一法律部門的基本問題，同時也隸屬于法理學研究范疇，它是法的原則的外延。對經濟法的基本原則的理解離不開對法的原則的探討。
法的原則是法的重要的組成要素之一，對于法律來說，法的原則是其發揮規范作用的基礎，具有指導和統領的作用，是法必不可少的規范和原理。張文顯教授曾經在某個觀點中指出，原則不事先設定任何種類的確定的或者市具體的事實與狀態，和法律規則不同，法的原則一般也不固定具體的權利或者義務，當然更不會規定因為行為所導致的可能的法律后果。
有些法的原則對于現存的所有的社會關系都有指導和協調的作用，而有些法的原則針對某一具體領域的社會關系設定某些法律調整的制度和機制。對于國家政策的要求和法律的具體規則和相關制度與機制來說，法的原則在二者中間起到一個中介的作用，法的原則的存在不僅對于緩和立法中的價值沖突有著明顯的作用，并且在法律規范的具體適用的過程之中，法律原則還可以指導法律適用者進行法律解釋以及法律推理，從而可以填補法律的空白，對于自由裁量權的行使起到指導和規范的作用。
經濟法的基本原則對于經濟法這一重要法律部門部門來說，是起到統領和指引作用的基本原則。經濟法的基本原則體現了經濟法這一法律部門的基本屬性，在經濟法這一重要的法律部門中起到具有普遍性和概括性引領作用，是整個經濟法部門的重要的指導原則。
在經濟法的理論研究以及法治實踐中，經濟法的基本原則，是經濟法部門的獨有的價值追求和精神引領，經濟法的理論研究以及法治實踐來說，經濟法的基本原則，是經濟法部門的最高指導原則和價值指引。
二、經濟法基本原則的確定標準
(一)必須體現經濟法的本質特征
經濟法的基本原則是經濟法部門的最高指導原則和價值指引，因此其應當體現出經濟法這一法律部門的本質特征，"法律面前人人平等"是一個重要的法律原則，但是如果將其作為經濟法的基本原則就有所不妥，因其體現不出經濟法這一法律部門的本質特征。經濟法的基本原則的這一重要特征，要求經濟法的基本原則必須具有獨特性、現代性、地域性。
獨特性，簡單地說就是，經濟法的基本原則作為經濟法律部門的統領原則，只對經濟法適用，而不適用其他法律部門，同樣，其他法律部門的基本原則對于經濟法律部門來說也不適用。經濟法的基本原則與經濟法的具體的條文有著顯著區別，對于經濟法所調整的社會關系，經濟法的基本原則應當比具體的法律條文更為密集地將經濟法的本質特征反映出來。
現代性這一特征要求經濟法的基本原則必須滿足經濟法法作為一個新興的部門法具體適用和發展的要求。除此之外，不同國家之間的國慶具有很大的不同，雖然在各國經濟法都是國家干預經濟的基本的法律形式，在不同的國家，經濟法的內容和作用方式都有很大的區別。
比如，德國對于經濟的干預就比較積極、主動，經濟法的內容也都是關于國家對于經濟的統制;美國卻相反，比較的消極和被動，主要以反壟斷法和飯限制競爭法等形式鼓勵自由競爭，促進自由市場的發展，經濟法的基本原則必須與不同國家的國情相適應，體現出地域性的特征。
(二)宏觀性標準
經濟法的基本原則與法律規則和具體的法律條文不同，并不是規定經濟社會關系中某個具體的細節，而是對于經濟法所調整的所有社會關系起到一個提綱挈領的統領作用，對于所有的法律規則和法律條文進行概括抽象，從而適用于經濟法所調整的社會關系的各個方面，體現出經濟法的普遍價值，因此，經濟法的基本原則必須具有宏觀性，從宏觀上對于社會關系進行調整，而不是針對某些微觀問題。
經濟法的基本原則雖然具有宏觀性，但是也不能只利用經濟法的基本原則去解決所有的經濟法所調整的社會會關系中所產生的問題，還必須適用相關的具體規則進行調整;同時，也不能把具體的法律規則和條文當作唯一的調整標準，忽略經濟法的基本原則的宏觀指導作用，違背基本原則。
(三)普適性標準
經濟法的一般法律條文只適用于其所調整的方面，對于其他方面則不適用，而經濟法的基本原則則與其不同，具有極強的普遍適用性，適用于經濟法所調整的所有領域。
從一各方面來說， 經濟法的基本原則作為普遍的指導行的原則，必須認真地在經濟法所有環節(立法、執法、司法、守法)進行適用，而不是只適用于其中的某一個環節;就另一方個面來說，經濟法基本原則不是只適用于經濟法所調整的領域的局部，而是要適用于經濟法所調整的領域的全部。
在經濟法的各個部分中都會有一些法律原則，但這些法律原則只適用于其相應的領域，不能適用于整個領域。雖然這些原則也是法律原則，但不是經濟法的基本原則，因為其不具有普遍適用性。
(四)價值性標準
價值是指在外界客觀存在的事物對于作為主體的人來說所具備的正面的意義。經濟法的基本原則作為經濟法部門的統領性的原則，應當由其必備的價值。對于基本原則而言，指導價值是不可或缺的，如果基本原則沒有指導性的作用，具體的規則也就無從發揮其應有的價值。
如果說具體的法律規則及法律條文必須具有具體使用的價值的話，指導性則是經濟法的基本原則所必須具備的價值，如果沒有指導性的價值，即使是經濟法的一個原則，也不能稱其為基本原則。
經濟法的基本原則對于經濟法的法律規則和具體條文的制定具有指導作用，使得新增加的法律規則和條文不至于違背經濟法的基本精神，為其提供明確的指導。并且，經濟法的基本精神對于經濟法的法律規則和具體條文的適用也有著指導作用，對于法律解釋和法律推理來說，經濟法的基本精神是一個重要的指引，體現了經濟法的指導價值。
關鍵詞:民法;基本原則;民事司法;適用
民事司法是民法基本原則中的最基本內容，同時也是民法當中核心所在。從當前的情況可以看出我國的民法適用是法官的立法，作為法官如果出現了濫用司法的現象，也會違背基本的民法原則，從而帶來不良的影響。下面將對民法基本原則的民事司法適用進行詳細的分析。
一、民法確立基本原則
民法的基本原則是民法重要價值的核心所在，我國的民法基本原則當中主要包含了一下幾個原則:平等、公平、自愿、守法、誠實守信、公序良俗。平等原則主要指的是我國公民享有平等的權利，無論處于什么樣的社會環境當中公民都能享有同樣的權利。公平原則指的是在公民之間出現了意見矛盾的時候，以利益的均衡作為主要的評判標準，公民的權利和能力均屬于平等。自愿原則指的是在所偶的民事活動中，公民可以根據自身的意愿來進行選擇參加或是不參加。守法原則中要求民事主體在進行民事活動的過程中需要遵守國家的法律法規。誠實守信原則指的是在當前的社會環境中，公民需要根據市場要求和制度來進行活動，不能存在欺詐或者其他的行為。公序良俗所指的是在公共秩序上的總稱，當公民在進行民事活動的過程中，所從事的一切活動都需要尊重當地的特點風俗和公共秩序，這是保證國家利益不受到損害的重要要求。
二、民法基本原則遵守的重要性
對民法的基本原則進行遵守首先最為重要的一點就是為了保證法律的安定性，這是民法當中所追求的最高價值，同時也是維持社會穩定的重要內容。因此，可以說民法的最高價值就是社會價值上的追求。其次，民法的基本原則中體現了法律的貫徹性［1］。只有遵守民法才能將“以人為本”的理念認真的進行貫徹。“以人為本”是當中的重要內容，同時也是核心思想所在，倡導的是人與人之間的公平性和平等性。堅持了民法基本原則也就是堅持了公平、平等的原則，這對保護公民權利具有十分重要的作用。
三、民法基本原則在民事司法中適用的相關思考
(一)民法基本原則在民事司法適用過程中存在的問題
民法基本原則的適用性當前來看具有雙面性的特點，在進行司法實踐的過程中能夠為法官提供更多的選擇，同時也給予了法官更加明確并更加大的權利。但在進行裁決中也會導致司法的前進步伐受到阻礙，最終給社會的公共利益造成嚴重的損害。當前在進行相關問題研究中，不能排除某些法官會在進行案件處理的過程中不遵循法律原則，甚至還有可能故意將這種原則進行規避，也就是所謂的“法官造法”現象。因此，民法基本原則在司法實踐中的適用應當受到適當的限制，并不能任其無限的擴大，必須要進行嚴格的控制，保證其在合適的范圍之內，這樣以來法官在進行案件處理的過程中就能適當的進行法律依靠。當前我國的現行法中有著明確的規定，當使用這種具體規定所獲得的結果違反了社會正義時，法官可以不適用這種規定，但應當經過最高人民法院的批準。但事實上如果每次都需要經過最高人民法院的批準，不僅浪費了大量的時間，更加給司法造成了麻煩［2］。
(二)民法基本原則在民事司法適用中的完善
首先從立法的角度來看，應當進一步的完善民法一般規則的適用性和準確性。法律本身具有滯后性的特點，它不能做到完完全全的適用于生活當中的每一個部分，但只要從法律的質量上不斷提升，就能減少這種民法基本原則的使用概率，從而控制好法官的自由思想發揮，一切根據法律規定來進行。其次，需要不斷的提升法官的本身能力和職業素養，保證法官從主觀的思想上能得到提升，能夠適用民法基本原則的傾向。作為法官在進行自由裁決的過程中，一定要在法律基礎上進行，不能將裁決置身于法律之外，這樣才能更好的保護社會公平和正義。除此之外，法官在進行民事司法處理中需要在法律和當事人之間做好判斷，既不能對法律有損，同時也需要盡量的保證好公民的權利不受到影響。此外，司法監督也是保證法律正常運行的重要部分。無論是群眾方面的監督還是社會輿論監督，都能對法官的自由裁決起到一定的影響作用［3］。因此，需要人民群眾能不斷的強化自身法律意識和素質，以便于法官的正確適用起到幫助。
四、結語
民法基本原則的確立對維護法律的公平和正義起到了重要的作用，對社會的穩定發展也產生了積極的效果。但在社會的不斷發展下，民法基本原則的社會適用性也受到了影響，對此還需要不斷的加以完善。作為法官一定要正確的認識到自身責任和義務，在進行民法基本原則適用中能保證其合理性，為我國的法律發展和社會的穩定做出貢獻。
作者:王蕓 單位:甘肅警察職業學院
參考文獻：
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民事司法是民法基本原則中的最基本內容，同時也是民法當中核心所在。從當前的情況可以看出我國的民法適用是法官的立法，作為法官如果出現了濫用司法的現象，也會違背基本的民法原則，從而帶來不良的影響。下面將對民法基本原則的民事司法適用進行詳細的分析。
一、民法確立基本原則
民法的基本原則是民法重要價值的核心所在，我國的民法基本原則當中主要包含了一下幾個原則：平等、公平、自愿、守法、誠實守信、公序良俗。平等原則主要指的是我國公民享有平等的權利，無論處于什么樣的社會環境當中公民都能享有同樣的權利。公平原則指的是在公民之間出現了意見矛盾的時候，以利益的均衡作為主要的評判標準，公民的權利和能力均屬于平等。自愿原則指的是在所偶的民事活動中，公民可以根據自身的意愿來進行選擇參加或是不參加。守法原則中要求民事主體在進行民事活動的過程中需要遵守國家的法律法規。誠實守信原則指的是在當前的社會環境中，公民需要根據市場要求和制度來進行活動，不能存在欺詐或者其他的行為。公序良俗所指的是在公共秩序上的總稱，當公民在進行民事活動的過程中，所從事的一切活動都需要尊重當地的特點風俗和公共秩序，這是保證國家利益不受到損害的重要要求。
二、民法基本原則遵守的重要性
對民法的基本原則進行遵守首先最為重要的一點就是為了保證法律的安定性，這是民法當中所追求的最高價值，同時也是維持社會穩定的重要內容。因此，可以說民法的最高價值就是社會價值上的追求。其次，民法的基本原則中體現了法律的貫徹性[1]。只有遵守民法才能將“以人為本”的理念認真的進行貫徹。“以人為本”是當中的重要內容，同時也是核心思想所在，倡導的是人與人之間的公平性和平等性。堅持了民法基本原則也就是堅持了公平、平等的原則，這對保護公民權利具有十分重要的作用。
三、民法基本原則在民事司法中適用的相關思考
(一)民法基本原則在民事司法適用過程中存在的問題
民法基本原則的適用性當前來看具有雙面性的特點，在進行司法實踐的過程中能夠為法官提供更多的選擇，同時也給予了法官更加明確并更加大的權利。但在進行裁決中也會導致司法的前進步伐受到阻礙，最終給社會的公共利益造成嚴重的損害。當前在進行相關問題研究中，不能排除某些法官會在進行案件處理的過程中不遵循法律原則，甚至還有可能故意將這種原則進行規避，也就是所謂的“法官造法”現象。因此，民法基本原則在司法實踐中的適用應當受到適當的限制，并不能任其無限的擴大，必須要進行嚴格的控制，保證其在合適的范圍之內，這樣以來法官在進行案件處理的過程中就能適當的進行法律依靠。當前我國的現行法中有著明確的規定，當使用這種具體規定所獲得的結果違反了社會正義時，法官可以不適用這種規定，但應當經過最高人民法院的批準。但事實上如果每次都需要經過最高人民法院的批準，不僅浪費了大量的時間，更加給司法造成了麻煩[2]。
(二)民法基本原則在民事司法適用中的完善
首先從立法的角度來看，應當進一步的完善民法一般規則的適用性和準確性。法律本身具有滯后性的特點，它不能做到完完全全的適用于生活當中的每一個部分，但只要從法律的質量上不斷提升，就能減少這種民法基本原則的使用概率，從而控制好法官的自由思想發揮，一切根據法律規定來進行。其次，需要不斷的提升法官的本身能力和職業素養，保證法官從主觀的思想上能得到提升，能夠適用民法基本原則的傾向。作為法官在進行自由裁決的過程中，一定要在法律基礎上進行，不能將裁決置身于法律之外，這樣才能更好的保護社會公平和正義。除此之外，法官在進行民事司法處理中需要在法律和當事人之間做好判斷，既不能對法律有損，同時也需要盡量的保證好公民的權利不受到影響。此外，司法監督也是保證法律正常運行的重要部分。無論是群眾方面的監督還是社會輿論監督，都能對法官的自由裁決起到一定的影響作用[3]。因此，需要人民群眾能不斷的強化自身法律意識和素質，以便于法官的正確適用起到幫助。
四、結語
民法基本原則的確立對維護法律的公平和正義起到了重要的作用，對社會的穩定發展也產生了積極的效果。但在社會的不斷發展下，民法基本原則的社會適用性也受到了影響，對此還需要不斷的加以完善。作為法官一定要正確的認識到自身責任和義務，在進行民法基本原則適用中能保證其合理性，為我國的法律發展和社會的穩定做出貢獻。
一、稅收程序法基本原則的性質及其體系
（一）稅收程序法基本原則含義、性質的考察與分析
1.法律原則含義的一般考察
法律原則是眾多法律規則的基礎或本原的綜合性、穩定性的原理和準則。作為具有一般指導意義的基本法律原理，法律原則與法律規則和法律概念一起，構成了法律的基本要素。法律原則所揭示的內容都是法學中的一般理論或基本思想，一般是由一定的思想原則和價值觀念轉化形成的。思想原則和法律理論在被立法者確定為法律原則之前，只是對法律制度具有指導意義的理論原則，但一旦被法律所確定或被立法者所接受并在法律規則中體現出來，即成為法律原則，它就具有法律規范的性質，并處于法律規范的最高層次。
在英語國家的法律和法學中，尚未發現“基本原則”的用法。但在我國的部門法學中，基本原則的使用非常廣泛，意在強調某些原則的根本性，以區別于具體原則。例如，行政法的基本原則是指貫穿于行政法律關系和監督行政法律關系之中，作為行政法的精髓，指導行政法的制訂、修改、廢除并指導行政法實施的基本準則或原理。[1]民法的基本原則是貫穿于整個民事立法，對各項民法制度和民法規范起統帥和指導作用的立法方針。[2]我國法學界對稅法基本原則的研究也較為重視，一般都將其作為稅法的重要基礎理論加以論述。有關稅法基本原則含義的表述主要有：其一，稅法基本原則是指一國調整稅收關系的基本規律的抽象和概括，亦是一國內一切社會組織和個人（包括征、納雙方）應普遍遵循的法律準則。[3]其二，稅法的基本原則是在有關稅收的立法、執法、司法等各個環節都必須遵循的基本準則。[4]其三，稅法基本原則是指規定于或寓義于稅收法律之中對稅收立法、稅收守法、稅收司法和稅法學研究具有指導和適用價值的根本指導思想或規則。[5]
從上述關于基本原則定義的考察中可以看出，基本原則的含義具有下列共同點：第一，基本原則是一種具有指導意義的根本規則、基本準則，其內容具有根本性。第二，基本原則是直接規定于或是寓義于法律之中的基本準則，也就是說，有關基本原則的理論和學說必須被立法所采納時，才能成為法律的基本原則。第三，基本原則的效力具有普遍性，它不同于適用于某一領域的具體原則。
2.稅收程序法基本原則性質的分析
所謂稅收程序法基本原則，是指貫穿于稅收程序法的制定和實施過程中，為稅收程序法律關系主體必須遵循的基本行為準則。這些基本原則貫穿于征稅權力運行過程的始終，對稅收征納程序活動具有普遍的指導意義。
第一，稅收程序法基本原則的內容具有根本性，直接體現了稅收程序的價值追求，對征稅權力公正行使和納稅人權利保護具有宏觀上的保障作用。在各國稅收程序法上，一般普遍確立了依法征稅原則、平等原則、比例原則、參與原則、職能分離原則、效率原則、誠實信用原則、量能課稅原則等在內容上具有高度抽象性的原則，這些原則體現了法治國家對征稅權力公正、有效行使的基本要求，保障了納稅人和其他程序主體得以參與稅收程序過程，并對征稅權的行使進行有效的監督，因此，它們是稅收程序各項價值要求得以實現的重要保障。這就是說，稅收程序法的基本原則應當體現稅收程序法價值追求和目標模式的選擇，但又不能與其等同。正如貝利斯教授認為的那樣，法律制度的各項價值目標-正義、秩序、自由等-的要求在各個法律部門中均表現為一些“核心原則”，這些“核心原則”為處于該法律部門不同規范層次上的“最一般原則”和“特殊原則”的正當性和合理性提供了最充分的根據。[6]因為正義、秩序、自由等價值只是一種理想追求，它沒有提供人們行為的規則，所以，作為體現其具體要求或最低限度標準的“核心原則”不具有法律規范性，但基本原則從性質上來說是一種較為抽象的法律規范，它為法律關系主體設定了權利義務和責任，是法律關系主體進行法律行為的準則，也是法院判決的依據。
第二，稅收程序法基本原則的效力具有普遍性，對稅收征納活動的進行具有普遍的指導和規范作用，不同于適用于某一階段或環節的具體原則。稅收程序法基本原則是對稅收程序法內容的高度概括和集中，它在稅收程序法中生效的領域是全面的，對稅收程序活動自始至終具有法律效力，不應局限在程序的某一階段或某一環節。具體原則是適用于某一階段或某一領域的原則，是基本原則在特定稅收程序法律關系中的體現，例如，職權調查原則要求征稅機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項應一律注意，是依法征稅原則在稅收檢查（調查）階段適用的具體要求；明確性原則要求征稅行為的內容必須明確，以便相對人了解征稅行為的理由，或決定是否尋求救濟，它是公開原則在決定階段對征稅行為內容的要求；作出決定原則要求征稅機關對相對人提出的作出某種行為的請求（例如減免稅、事前裁定請求）必須在一定期限內作出答復，它針對的是納稅人等向征稅機關提出申請的行為，是征稅效率原則和尊重納稅人原則的具體體現。
第三，稅收程序法基本原則雖然有時起到規則同樣的法律效力，但它與稅收程序具體規則（制度）的作用也不同。一方面，基本原則的內容和要求要由規則加以體現和保障，沒有具體、可操作的規則來使其實施，基本原則將成為一種空洞的口號或宣言，不能產生法律約束力；另一方面，基本原則作為具有統領作用的根本準則，它是稅收程序法規范的方向與靈魂，對具體規則的確立乃至修改起著決定性作用，離開了基本原則，稅收程序法規范不可能組成一個有機的整體。相反，如果一項基本原則被確立、修改或廢除，那么它將對稅收程序法規則體系產生巨大影響。
（二）稅收程序法基本原則的功能
稅收程序法基本原則是貫穿于所有稅收程序法律規范的基本準則和內在精神，它對稅收程序立法和稅收程序法的實施具有重要的作用或影響。法哲學家羅納德？德沃金曾說：“我們只有承認法律既包括規則也包括法律原則，才能解釋我們對于法律的特別尊敬”。[7]邁克爾？D？貝勒斯說：“職業律師研究法律是為了得知法律規則和原則，這些規則和原則表達著法律，并使他們能夠預測法院將作出什么決定和說服法院去做出這樣的決定”。[8]因此，研究稅收程序法基本原則，有助于發揮它們作為基本準則在稅收程序法的制定和實施中的功能。
第一，對稅收程序立法的指導作用。在稅收程序法的內部結構中，稅收程序法基本原則位于稅收程序法價值取向、目標模式和具體原則、制度的中介。基本原則應當將其所承載的稅收程序法精神和價值目標表達到具體原則、專門制度和規則中去，成為后者的設計標準、評價標準。可見，稅收程序法基本原則對稅收程序法的制定提供綱領性指導作用，能夠保證稅收程序法各項制度和內在結構和諧一致，起到協調和整合的功能。此外，稅收程序法基本原則還為制定單行稅收程序法律和下一位階的稅收程序立法提供了立法準則。在實質意義上，稅收程序法是有關稅收程序法律規范的總稱。稅收程序法基本原則在稅收程序法典（稅收基本法）中確立以后，對制定專門性的稅收程序法律以及次級稅收程序立法將起到指導作用，可以避免在創制稅收程序法律規范中的盲目性，使得各項稅收程序制度和稅收程序規范性文件成為協調一致的科學體系。
第二，為稅收程序法的解釋和統一適用提供依據。法律解釋是法律實施中的重要環節，為了將抽象的稅收程序法律規范適用于具體的、復雜多樣的稅收征納行為，必須對稅收程序法適用中出現的問題提供準確的解釋。只有稅收程序法律關系主體正確理解了稅收程序規則的立法意圖，才能更好地規范自己的行為。由于基本原則是稅收程序法內在精神和價值目標的體現，它對準確理解和執行稅收程序法律規定將起到重要的指導作用，有助于防止解釋和適用中的混亂。
第三，為征納雙方提供行為準則。規范性是基本原則的屬性，稅收程序法基本原則為征納雙方的稅收程序活動提供了基礎性的行為準則。當稅收程序法對有關問題缺乏規定時（一定的法律空白是立法中不可避免的現象，稅收程序法同樣面臨著規則的有限性與稅收關系的復雜多樣性之間的矛盾），征納主體的行為特別是征稅行為應該符合作為具體規則本源的稅收程序法基本原則的要求，符合基本原則關于征稅權正當行使的最低要求。同時，在征稅自由裁量權客觀存在的情況下，如何控制征稅機關對征稅裁量權的濫用，一個重要的方法就是使其受制于稅收程序法基本原則，使征稅裁量權的行使不致于超出稅收程序法精神和基本原則的調整范圍。
第四，為法院的審判活動提供審判準則。在稅收行政訴訟活動中，法院在對征稅行為合法性進行審查時，包括對征稅決定是否符合法定程序的審查。為了實現法律規范的強制性，行為規范只有同時作為審判規范才具有法律上的意義而與其他規范相區別。[9]當具體規則缺乏規定時，征稅機關的行為應當符合基本原則的要求，而法院在審查時，也應當根據基本原則審查征稅機關的程序行為是否合法。
（三）我國稅收程序法基本原則體系的確立
稅收程序法的每一項基本原則都不是孤立存在和發揮作用的，它們存在著一定的內在關聯性和相互依賴性，共同組成了一個完整的程序原則體系。在這個原則體系中，每一項基本原則是其中一個基本構成要素，并且對于整個體系的正常運轉是不可缺少的。
1.對稅收程序法基本原則有關問題的更廣闊的考察
關于稅收程序法基本原則體系的內容，無論是在理論上還是在立法上，國內外都沒有系統的論述和規定。在稅法學上，較多討論的是適用于整個稅法體系的稅法基本原則。也就是說，稅收程序法基本原則是內含于稅法基本原則之中，這反映了實體與程序共通的基本原則得到了較好的揭示，如普遍公認的稅收法定原則、稅收公平原則、稅收效率原則，就是共同適用于稅收實體法和稅收程序法。但對專門適用于稅收程序活動的基本原則，如公開原則、參與原則等則沒有受到重視，這一方面反映了稅收界和稅法界對專門的稅收程序活動基本原則的忽視，另一方面也是由于稅收程序活動一般適用行政程序法的基本規則，有關的稅收程序法基本原則也就由行政程序法規定（有關納稅人權利保護法案也是規定稅收程序法基本原則的重要法源）。這就有必要對行政程序法基本原則進行簡單的考察。
國外關于行政程序法基本原則的規定有三種方式，一是間接式，即行政程序法中沒有關于基本原則的直接表述，而是通過具體制度予以體現，意大利、德國、美國、瑞士、奧地利、日本等國家采用了此種方式。這些國家行政程序法沒有直接規定程序公開、程序參與等基本原則，但都規定了閱覽卷宗、說明理由、聽證等制度，體現了程序公開、程序參與的原則。二是直接式，即在行政程序法中直接規定基本原則，如葡萄牙、韓國、我國澳門和臺灣地區。葡萄牙《行政程序法》第一編第二章為“一般原則”，規定了11項基本原則：合法性原則、謀求公共利益原則及保護公民權益原則、平等原則及適度原則、公正原則及不偏不倚原則、善意原則、行政當局與私人合作原則、參與原則、作出決定原則、非官僚化原則及效率原則、無償原則、訴諸司法機關原則。韓國《行政程序法》規定了信義誠實原則、信賴保護原則和透明性原則。我國臺灣地區《行政程序法》規定了依法行政原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠信原則、信賴保護原則和自由裁量權公正行使原則。三是非成文法式，即通過判例或法理確定行政程序法基本原則，如英國的自然公正原則，法國的防衛權原則和公開原則等。上述三種方式比較起來，直接規定式較為優越，它有助于避免認識上的分歧；提綱挈領，有利于行政程序法的理解和執行；在具體制度缺乏規定時，為行政法律關系主體特別是行政機關提供行為規則。實際上，直接規定基本原則的國家和地區制定行政程序法都比較晚，反映了行政程序法立法技術的發展。在葡萄牙、韓國、我國澳門和臺灣地區的行政程序法中，由于行政程序法實際上擔負著行政法法典化的功能，所以行政程序法基本原則并不限于程序規則，還包括實體規則，即行政程序法基本原則與行政法基本原則已合為一體，如平等原則、比例原則、行政合理性原則等，兼具程序與實體內容。另外，行政程序法基本原則并不限于公法原則，還包括誠實信用等私法原則。
我國關于行政程序法基本原則的觀點主要有：（1）認為行政程序法基本原則為公正原則、公開原則、聽證原則、順序原則和效率原則；（2）認為行政程序法基本原則是依法行政原則、民主原則、公正原則、基本人權原則和效率原則；（3）有人提出應區分行政程序法基本原則和行政程序原則，并認為行政程序法基本原則應包括行政民主原則、行政法治原則、行政公平原則、行政效率原則和行政公開原則；（4）認為行政程序法基本原則是民主原則、公正原則和效率原則；（5）認為行政程序法基本原則不應限于程序原則，并認為稅收程序法程序性原則有：行政公開原則、參與原則、作出決定原則和程序及時原則，實體與程序兼具原則有：依法行政原則、平等原則、比例原則、誠實信用原則、自由裁量權正當行使原則等。
實際上，上述行政程序法基本原則規定的方式也在稅收程序法基本原則的規定上得到了體現。例如，《德國稅收通則》中有關稅收程序法基本原則的規定即是采用了間接式，該法第85條規定了依法征稅原則，第89條和第122條規定了建議和告知、第91條規定了聽證、第119條規定了征稅行為的明確性、第121條規定了說明理由、第187條規定了閱覽卷宗、第202條規定了調查報告的內容及通知，這些規定體現了程序公開、程序參與原則。而韓國《國稅基本法》則在第二章專門規定了國稅征收的原則，其中第一節為“國稅征繳原則”，包括實質課稅原則、信義和誠實原則、課稅根據確認原則、減免稅原則；第二節為“稅法適用原則”，包括保護納稅人財產權原則、禁止溯及課稅原則、課稅裁量權適當行使原則、尊重企業會計制度原則等。
關于稅法基本原則，日本學者金子宏認為，支配稅法全部內容的基本原則可歸納為“稅收法律主義”和“稅收公平主義”兩項；[10]北野弘久除了對租稅法律主義進行論述外，還論述了實質課稅原則、應能負擔原則、誠實信用原則；[11]新井隆一則明確提出了正當程序原則，[12]反映了日本對稅法基本原則問題開始進行細致的探討。我國臺灣學者對稅法基本原則問題的研究較為系統全面，不僅深入探討了稅法基本原則體系，而且對稅收程序法基本原則給予了足夠的重視，以使正義原則和法治國家原則在稅收活動中得到嚴格遵循。例如，陳清秀提出了三類稅法原則：（1）稅法上特殊的正義原則。認為在法治國家或正義國家中，課稅不得實現任意的目的，而必須按照正義的原則加以執行。他提出了稅法上稅捐正義的三個標準：一是正義的稅法必須以合乎事理的各項原理或原則為前提，“如果沒有原則，則正義即喪失其基礎”，但這些原則必須前后一貫的符合正義要求，因為這些原理或原則“如果以數個標準加以衡量即非正當”；二是實質的正義不僅要求單純的各項原則，更要求合乎事理的各項原則，這就提出了建立完整的稅法基本原則體系的極端重要性；三是這些合乎事理的各項原則，必須前后一致的加以適用。基于此，他提出了稅法上最合乎事理即稅法上特殊正義的三項基礎原則：量能課稅原則、需要原則（功績原則）和實用性原則。（2）稅捐的課征與憲法上的原則。包括稅捐法定原則、稅捐平等原則、社會國家原則、法治國家原則、生存權的保障與稅捐的課征、財產權的保障與稅捐的課征。（3）一般稅收程序原則。包括法律保留原則、明確性原則、平等原則、比例原則、人性尊嚴、照顧保護義務。[13]我國大陸學者一般將西方稅法基本原則概括為：稅收法定原則、稅收公平原則、社會政策原則、稅收效率原則。[14]
關于我國稅法基本原則，學者們意見存在分歧，有三原則說（稅收法定原則、稅收公平原則、稅收效率原則）、四原則說（稅收法定主義原則、稅收公平主義原則、社會政策原則、稅收效率原則）、五原則說（公平原則、效率原則、無償性財政收入原則、宏觀調控原則、稅收法定原則）和六原則說（兼顧需要與可能、有利于國家積累建設資金的原則；調節市場經濟、促進經濟發展原則；公平稅負、合理負擔原則；維護國家主權和經濟利益、促進對外經濟交往和對外開放原則；統一領導、分級管理和以法治稅原則；稅制簡化原則）等。需要指出的是，我國學者在對稅法基本原則問題進行研究時，并沒有注意從理論上嚴格區分“基本原則”與“具體原則”的界限，這表現在有些學者只論述稅法基本原則，并未對其進行分層次的研究。而在對稅法原則問題進行概括研究的學者中，雖然將稅法原則區分為“基本原則”與“適用原則”兩大方面，但對區分的依據并沒有給予太多的關注，其認識也不統一。[15]不過，我國也有學者將眾多的稅法基本原則，“統一納入層次不同的稅法原則體系”，對稅法基本原則在不同層次上進行了分類研究。該學者提出稅法基本原則可進行三種分類：一是按照原則本身是道德取向還是政策取向，分為稅法公德性基本原則與稅法政策性基本原則，前者包括保障財政收入原則、無償征收原則、公平原則、稅收法定原則、維護國家主權和經濟利益原則；后者包括稅法效率原則、稅法宏觀調控原則、社會政策原則。二是按照稅法調整的稅收關系是稅收分配關系還是稅收征收管理關系，分為稅法實體性基本原則和稅法程序性基本原則，前者包括稅收公平原則、稅收效率原則、社會政策原則、無償繳納原則、稅收法定原則和維護國家利益原則；后者包括征稅簡便原則、稅收確實原則、最少征收費用原則和稅收管轄權原則。三是根據稅法調整對象的內容與形式的關系，分為稅法實質性基本原則與稅法形式基本原則，前者包括稅收公正原則、稅收效率原則、稅收社會政策原則、維護國家稅收權益原則；后者包括稅收法定原則、征稅簡便原則和稅收管轄權原則。[16]
分析我國稅法基本原則問題的理論研究，其存在的問題是：第一，沒有對基本原則體系進行系統的基礎理論研究，特別是沒有區分“基本原則”與“具體原則”或者其區分的依據不夠科學，沒有將基本原則與稅法價值、目標模式和宗旨等結合起來進行研究，而是孤立地就基本原則論基本原則。第二，注重對實體稅法基本原則的研究，忽視對稅收程序法基本原則的研究。個別學者雖然提出了應區分稅法實體性基本原則和稅法程序性基本原則，但其所提出的程序性基本原則完全是從提高征稅效率的目標上來考慮的，沒有包括監督征稅權公正行使和保護納稅人權利的公開原則、參與原則、尊重納稅人原則等，更沒有將正當法律程序和程序保障原則作為稅收程序法基本原則的核心內容；其所提出的稅法程序性基本原則也僅限于純程序性的，而將本應屬于程序與實體共通的基本原則（如征稅公平原則、依法征稅原則、征稅效率原則）完全劃歸為實體稅法基本原則。第三，將稅收職能或稅收活動的某一階段原則當作基本原則，如“強化宏觀調控原則”和“確保財政收入原則”等應屬于稅收職能，“維護國家主權和經濟利益、促進對外開放原則”應屬于涉外稅法原則。
2.我國稅收程序法基本原則體系的確立
基本原則是稅收程序法基礎理論的重要內容，是稅收程序法內在精神的具體體現，它對整個稅收程序的立法、執法、司法和理論研究有重要的指導作用。根據上述考察，我國在確立稅收程序法基本原則體系時，應注意下列幾個問題：
第一，稅收程序法基本原則必須以程序價值和目標模式為“源頭”，即基本原則的確立必須要在層次更高的稅收程序價值、目標模式中去探尋。程序正義和法治理論是稅收程序法賴以建立的理論基礎，必須處理好稅收程序法理論基礎與基本原則的關系。從內容上看，兩者具有交叉融合關系，但前者指的是理論前提或理論原點、出發點，又具有一定的目的性，后者則是指行為準則，是對理論基礎的進一步闡發和規范化，也是理論基礎的具體表現，因此不能將稅收程序的價值追求作為基本原則，以防拔高基本原則的層次。一國稅收程序法的目標模式也制約著其基本原則體系的構建，有什么樣的目標模式即會有什么樣的基本原則。我國在確立稅收程序法基本原則時，必須考慮所選擇的“權利效率并重模式”這一目標模式的要求。
第二，不能將稅收程序法的基本原則與稅收實體法的基本原理和基本原則相割裂。稅收程序雖有相對獨立的價值，但它與稅收實體法是密不可分的，保證實體稅法的正確有效實施是其重要功能和外在價值，兩者的基本原則應在統一的稅法理論基礎上保持和諧、一致，但又不能相互等同或替代。同時，鑒于稅收程序法在內容上采用實體與程序并存立法模式的合理和現實選擇，稅收程序法的基本原則不應局限于程序原則，還應包括程序與實體共通原則。
第三，確立稅收程序法基本原則必須重視納稅主體的參與，應將其立于獨立的程序主體地位，切實尊重納稅人基本權利，這是現代稅收程序法的重要特征。
第四，必須考慮世界范圍內稅收程序法的發展趨勢，在本土化與國際化之間尋求平衡。我國稅收程序法基本原則的確立，既要立足于我國國情，也應考慮我國加入WTO和法律全球化的新形勢，處理好與國際有關制度的接軌問題。法律文化的開放性及制度文明交流與優化選擇，構造了一國法律發展與國際接軌的內在機制。而經濟因素和稅收活動的流動性，特別是現代市場經濟的開放性和競爭性則為一國稅收程序法與國際接軌提供了經濟動力。因此，我國稅收程序法基本原則的確立，必須充分考慮世界范圍內稅收程序法、行政程序法的發展趨勢，借鑒它國經驗，順應時代潮流。另外，就形式而言，制定統一的稅收程序法（稅收基本法）、行政程序法，并在法典中直接規定基本原則，已為越來越多的國家和地區采用，我國也應采用直接規定式，這既符合我國的法律傳統，也便于稅收程序法的制定、實施和理論研究。
基于以上的分析和考察，筆者認為，我國稅收程序法基本原則體系應當包括下列基本原則：
（1）程序與實體共通原則：依法征稅原則、征稅公平原則、征稅效率原則、比例原則（自由裁量權公正行使原則）、誠信原則（信賴保護原則）。
（2）程序性原則：公開原則、參與原則、尊重納稅人原則。[17]
對于程序與實體共通原則，因其更多是在稅法基本原則中闡述，限于篇幅，本文除重點論述程序性原則外，只對程序與實體共通原則中的比例原則作進一步論述。
二、比例原則：一個程序與實體共通的核心原則
關鍵詞：民法；基本原則；民事司法；具體適用
民法基本原則在我國民法體系中占有重要地位，其是我國執行民法法律法規的基本原則，貫穿于整個民事司法中，是我國民法體系的指導思想，必須予以高度重視。民法基本原則充分展現了我國民法的精神，能夠真實地反映出我國社會的發展趨勢，抓住民事生活的本質。在處理民事案件的時候，一定要遵循民法基本原則，在其指導下把握大方向，深入理解民法規范的要求，以提高民事案件處理效率。民法基本原則在民事司法中都有具體適用，需要對其進行有效分析，以明確民法基本原則的有效作用，完善我國民法體系。
1.民法基本原則的相關內容
我國的民法基本原則，是在社會主義社會形勢下形成的一種原則，反映的是整個社會的原則，體現的是社會主義經濟規律本質。作為法律原則的民法基本原則，其對整個民法具有重要的宏觀指導，貫穿于整個民法體系中，能夠彌補民法體系的局限性，更好地解決和處理民事案件。在我國學術研究上，對民法基本原則的內涵定義有著多種解釋，但一致認為其是我國民法在立法和司法過程中的根本原則，必須予以高度重視。
制定民法基本原則具有重要的意義，其所體現的是整個民法體系的核心價值，有利于確保民法體系的穩定性，平衡社會利益和他人利益，維持社會主義社會的正義。民法基本原則下的司法適用倡導的是人人平等，貫徹落實以人為本的思想理念。在遵循民法強制性規范的基礎上，保護民事主體應得的權利。
民法基本原則能夠對現有的民法進行深層次的闡釋，克服法律的局限性。法院在處理民事案件的時候，可以通過民法基本原則來對法律條文進行解釋，以此作為判決的有效依據，增加說服力。
2.民法基本原則在民事司法中的適用難點
民法基本原則在我國民事司法中的適用具有一定的難度，還存在著些許問題，需要進一步完善。首先，民法基本原則的內涵較為模糊，并沒有一個明確的標準界定，在行使的過程中很容易出現令人爭議的地方。但民法基本原則的制定必不可少，這是因為民法具有確定性，確定之后短時間不會更改，但社會發展變化較大，期間出現的新型案件可能未有明確法律規范來解決，這時候則需要發揮民法基本原則的作用；其次，民法基本原則在民事司法適用中，很容易就擴大了法官的自由裁量權，而這就會導致同一類的案件有著不同的主觀結果和客觀結果，會淡化民事實體法的核心，不利于法律體系的可持續發展。在實際應用過程中，民法基本原則還應當進一步具體化；最后，由于法院部分法官的法律素養有所欠缺，使得民法基本原則在民事司法中的適用，具有一定的難度，很難找到平衡點來協調法律和民事主體的權利。
3.民法基本原則在民事司法中的適用分析
3.1 民法基本原則在民事司法中的具體適用
民法基本原則包含了平等原則、自愿原則、公平原則、誠信原則、守法原則、禁止濫用原則和公序良俗原則等。每一項原則在民事司法中都有著具體的適用，都具有重要的作用，不可忽視。
民法基本原則中的平等原則，是指當事人不受自然條件和社會地位等因素的影響，在法律面前身份一律平等。通俗的來說，這也就是常聽到的“法律面前人人平等”。在我國民事活動中，主體的身份不受任何因素的影響，不會因為地位高低來給予不同的待遇。因而在處理民事糾紛案的時候，無需考慮到當事人的社會身份，任何一方都不可強加自己的意愿在別人的身上，這一原則也體現了我國社會主義市場經濟的根本內涵。
民法基本原則中的自愿原則，指的是參與民事活動的主體有自己的意志，國家和社會遵循其個人意愿，予以其一定的意志自由。但這也包含了兩個方面的內容，一方面是主體自己的行為意愿，另一方面則是指主體應當為自己的行為負責任。也就是說在處理民事案件的時候，應遵循當事人的個人意志，但是若其行為違反了我國法律的規定，則其需要承擔自己行為所造成的惡劣后果，付出相應的代價。
民法基本原則中的公平原則，指的是在參與民事活動的兩者之間出現利益糾紛的時候，應當根據權利和義務的關系來平衡雙方的利益，在判決的時候要考慮到雙方的利益，做到公平公正，以確保判決結果的合理性，提高法律的公信力。這一原則體現的是社會的正義，也貫穿于整個民法體系中。
民法基本原則中的誠信原則，指的是參與民事活動的主體行為出發點應當誠信、含有善意，在行使自己權利的同時，不損壞他人的利益，積極履行自己的義務和責任。此原則要求民事主體在使用自己權利的同時，要承擔一定的義務，遵循基本的道德要求。在此原則的基礎上，還形成了民法禁止濫用原則。其強調的是民事主體應當在民事活動中正確行使自己的權利，不可濫用職權，以損害社會和他人的利益。
民法基本原則中的守法原則，指的是民事主體所參與的民事活動不可違反我國法律，要符合法律法規中的要求。而公序良俗原則，則是對民法的補充，是從社會秩序和道德要求方面來規范民事活動，具有重要的作用。
3.2 民法基本原則在民事司法適用中的進一步完善
為了進一步完善民法基本原則在民事司法中的應用，可以從立法和司法兩個方面著手。在民法基本原則的立法中，應當提高法律質量，降低民法基本原則的使用率，盡可能的限制法官個人的自由裁量權。要為民事案件的裁判提供具有說服力的依據，以避免社會公眾對判決結果的質疑，提高法律的權威性。除此之外，還應當注重對法官的監督和管理，要對其進行一定的思想培訓，使其明確自身的職責，提高法官群體的專業職能，提升其整體素質，以確保審判的公平公正性。要在遵循法律規定的基礎上，將民法基本原則作為法律漏洞的補充，維護民事主體和社會的利益。另一方面在，要加強對民事司法的監督和管理，建立完善的監督機制，通過群眾和輿論來確保民事司法執行過程中的公正性，以避免法官自由裁量權過大，從而增強民眾的法律意識。雖然民法基本原則讓法官有了自由裁量權的發揮，但是不可濫用，需要平衡民事主體和法律，要在不違背法律規定的前提下，保障民事主體的權利。
4.結束語
民法基本原則具有重要的作用，其能夠為民法法律的公正性提供保障，有利于提高社會的穩定性。作為民事立法的準則，民法基本原則不同于其他法律，其具有自身的特點，帶有經濟法特征。民法基本原則應當貫穿于整個民法體系中，隨著社會的不斷變化，民法體系也存在著不完善之處，而民法基本原則能夠有效地彌補法律漏洞，科學地解釋民法本質。所有的民事活動都應當以民法基本原則作為規范標準，違背了民法基本原則的行為都不妥，在處理民事案件的時候，也應當合理利用民法基本原則，以保障法律的公平性。
參考文獻
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內容摘要:人權保護的理念及國際私法追求實質正義的取向,決定了國際私法應當對弱者進行保護。本文認為國際私法應將保護弱者原則確定為國際私法的基本原則,使其發揮立法準則等功效。在具體運用該基本原則時還應注意“度”等問題。
關鍵詞:國際私法 弱者 基本原則
國際私法中的弱者是指國際民商事法律關系中由于自然或社會原因而導致利益實現困難,因而需要法律給予特別保護的當事人。目前許多國家不僅在自己的實體法中,而且也從國際私法角度開始關注對特定身份者―弱者的保護。但縱觀國際國內國際私法立法對弱者的保護,都存在保護對象范圍狹窄,保護方法不足等缺陷,之所以如此,其中一個主要原因在于沒有從根源上將保護弱者原則確立為國際私法的基本原則。
將保護弱者原則確立為國際私法基本原則的原因
法律原則是法律規則的規則,是法律規則的基礎或本源,它具有覆蓋面廣、穩定性強和具有宏觀指導性等特點。不是所有的活動中都需要原則,需要原則之處,是各種沒有系統的理解就無法進行的活動。原則的獲得是通過反映一項活動的性質和意義,分析應該使那些從事活動者去做什么,并將反映分析的結果系統地表述為他們在自己的行為中必須努力滿足的要求。當原則被系統表述時,所表述的是蘊含于活動自身的某種東西。原則通過系統表述得以明確,并因而成為明智行為的基礎。隨之而來的是,原則和以其為原則的活動,構成了一種邏輯關系。從事這些活動就應該是按照它們的原則行事。法律原則中的基本原則是指體現法的根本價值的法律原則,它是整個法律活動的指導思想和出發點,構成法律體系的神經中樞。保護弱者原則所具有的特點決定了該原則可以成為國際私法的基本原則。
(一)保護弱者原則能夠體現國際私法的基本精神
法的基本精神就是立法者的價值取向,它反映了立法者的選擇模式。比如在秩序和自由之間是選擇秩序還是自由?在公平和效率之間是選擇公平還是效率?這些都反映著法的基本精神。按照的法學觀,只有在張揚人類理性,表達人類理想,實現人類信仰的時候,法的統治才不致于成為奴役人的工具,而成為發揮人的聰明才智,實現美好愿望的階梯,才能最終把人的世界和人的關系還給自己。國際私法是調整國際民商事交往中的平等主體之間的財產關系和人身關系的法律部門,國際私法的價值就在于它對人的意義,保護弱者恰恰是這一價值的反映。
(二) 保護弱者原則具有廣泛的適用性
國際私法領域中存在眾多的弱者。結合弱者產生的原因及國際私法涉及的領域看,國際私法中的弱者包括以下幾類:一是由于自然原因和傳統影響而導致的處于相對不利狀態者,如兒童、未成年人、被撫養人、被監護人等。這些人一般涉及到在婚姻家庭領域中處于弱勢地位。二是因為當事人的市場力量不平衡而導致的經濟地位的強弱之分,這突出表現在發達國家和發展中國家之間及跨國公司與地方中小企業之間。三是因為契約關系而產生的隸屬關系。也就是契約自由成為強者利用的對象。雖然勞動者有與雇主訂約與不訂約的自由,但“廠商們利用內容復雜的專業化契約使消費者難明其義而居于不利地位;企業主更是強使雇工接受低工資、少保障的條件等(姚新華,1997)。”這種情況下的雇主與雇員關系中的強弱地位一目了然。四是因為在知識、技術和信息等方面的不對等而產生的強弱之分。比如消費者與生產者(經營者)、承租人與出租人、投保人與保險公司及侵權領域中的受害者與侵權者之間就是這樣的關系。雖然由于各種因素導致在某些領域對弱者的保護不完善,但正如法有時沒被遵守而不能否定它是法一樣,因此不能否定保護弱者原則是一個基本原則。
(三)保護弱者原則具有穩定性
法的特點之一就是具有穩定性,原則作為法的三要素之一,更應具有穩定性。國際私法調整的涉外民商事法律關系雖然處于變動之中,但其中的核心內容不會發生變更,那就是平等保護與特殊保護的平衡問題。而弱者本身是一個變動的范疇,保護弱者利益原則具有穩定性,可以實現 “以不變應萬變”的效果。缺少保護弱者利益這一基本原則,國際私法體系就喪失了國際私法人文關懷的情結,就會缺少穩定的根基,甚至會導致其存在價值的喪失。
保護弱者原則作為基本原則的功效
保護弱者規則是國際私法的一個原則,它同時兼具以上三個特征,應將其確定為國際私法的基本原則,這會使其具有以下功效:
(一)立法準則的功效
立法準則的功效,即用基本原則為立法者的立法提供了參照系,基本原則一旦確立,具體制度及規則就應圍繞基本原則而定,這樣才能使整部法律協調統一。
(二)規范的功效
規范的功效,也就是規范國際私法的具體制度和規則的功能。這樣在具體法律適用時,可以以違反基本原則為由,排除沖突規范指定的但不能保護弱者的法律。如德國最高法院作出了一個判例。該案是關于船員雇傭合同因訂立時有脅迫情形被請求撤消。但是按照德國國際私法的規定應該適用土耳其法律,依土耳其法,脅迫不構成撤消合同的原因。德國最高法院排除了不利保護弱者的土耳其法律的適用,認為德國脅迫構成撤消合同的原因的規定更有利于保護弱者,因此撤消了合同,保護了受雇船員的利益。
(三)彌補立法不足的功效
由于立法者在設定基本原則時即承認了自己不可能了解所有的國際私法的規則規定,對于立法者未能預料到的問題,可以通過基本原則表達價值取向上的導向,同時允許法官對法律作出合乎時代精神的解釋,授權法官完成司法立法的任務。也就是說,國際民商事法律關系的復雜性決定了即使再詳備的法律條文,也不可能毫無遺漏地包容國際民商事交往的方方面面。對于實際生活中遇到的一些具體問題,在法條中難以找到據以處理和解決的規定時,可以以基本原則為依據來處理。因為一國的立法產生于實踐而又服務于實踐,雖然法律應具有前瞻性,但有的時候立法的規定不能與發生的事件同步,這時運用基本原則可以解決一定的問題。
比如屈廣清老師在其《屈氏國際私法講義》中提到這樣一個案例:法院受理了一起丈夫去德國讀博士學位留德工作后,要求與在國內的妻子離婚的案件。在案件審理過程中,原告的妻子提出,在原告讀博士期間,其不惜傾家蕩產、舉債累累,供原告完成了學業。現家中不僅沒有共同財產,還欠親朋好友的債務。要求法院秉公處理。如何公正解決以上問題?法院的法官形成了不同看法:一派認為,我國《婚姻法》中關于夫妻共同財產的定義及范圍未包括家庭無形財產,不能夠處理無形財產。另一派觀點認為,家庭無形財產是指在表現形式上是抽象的,但其本身具有價值,權利人據此可以獲得利益的一種財產。諸如文憑、學位、職稱、技能等,人們不惜重金,花費若干年的寶貴時間,投入大量精力去讀碩士、博士學位,如果這些學位沒有價值,不能給行為人帶來經濟利益,很顯然是不符合實際的。配偶一方用夫妻共同財產進行深造所取得文憑、學位技能等,是一種由有形共同財產轉化為無形的共同財產。如果該無形財產法律規定只屬于深造方所有,顯然有失公平。
在這類案件中,由于我國的法律規定夫妻共同財產的定義及范圍未包括家庭無形財產,才會產生在該案中的不同意見。但事實上,法院的秉公處理的前提依據是考慮到本案中的弱者―妻子,處于保護弱者的考慮,應當對妻子的付出進行補償。這種補償標準可能是不一樣的,也許可以要求原告對家中的債務進行賠償,也可以像本案中提出的做法那樣,如丈夫在取得博士學位以前年薪2萬元,而取得博士學位以后年薪6萬元,其差額為4萬元,若規定分割補償的年限為10年,則該無形財產的價值為40萬元,在離婚時作為夫妻共同財產。如果將保護弱者原則確定為基本原則,那么在法律規定不明的情況下,就可以運用該基本原則使弱者的利益真正得到保護。
保護弱者原則適用時應注意的問題
注意該基本原則的全面適用性。基本原則的指導意義要求它應貫穿于整個法律部門中,為此應在國際私法的具體制度中有所體現,同時也應體現在具體的法律適用領域。
要特別注意度的問題。矯枉過正,過猶不及。強、弱雖然是客觀存在的事實,但如果不注意度的問題,很可能產生相反的后果,會造成反向歧視,那么原有制度的合理內核也會蕩然無存。將保護弱者原則確立為國際私法的基本原則是因為要使強者與弱者之間的利益達到一種積極的平衡。一個制度的優劣的檢驗標準之一就是要看該制度是否有益于社會的穩定和發展。在這個前提下,本文認為應將保護弱者原則確立為基本原則,但這也決定了法律不能偏袒一方,否則法律可能就是一種道德,法庭就會變成對強者的審判,這樣最終產生的同樣是以極大的社會代價換來社會的后退。這個問題是一個極為復雜的問題,由于弱者是一個相對的概念,而發展中國家與發達國家相比,在生產能力、甚至在法律完善程度方面,處于弱的地位,因此有時從不同角度考量,會得出不同的結論。
1973年海牙國際私法會議通過的《產品責任法律適用公約》就是很好的例證。在涉外產品責任的準據法的選擇上,公約在第4-7條中規定了四種適用順序,而且這四種順序必須依次適用。按照這4條的邏輯關系,第一適用順序的是公約第5條,即應為直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內法,如果該國同時又是:被請求承擔責任的人的主營業地;直接遭受損害的人取得產品的地方。第二適用順序是公約第4條,即如果不存在第5條規定的情形,那么適用的法律應為侵害地國家的國內法,如果該國同時又是:直接遭受損害的人的慣常居所地;或被請求承擔責任人的主營業地;或直接遭受損害的人取得產品的地方。可見第4條和第5條均是運用了結合性連結點,這是因為由于涉外產品責任法律關系的復雜性,單一的連結點不能達到理想的效果,而將兩個以上的連結點所指引的法律結合起來,這樣能夠實現合理的結果。第三適用的順序是公約第6條,即適用應為被請求承擔責任的人的主營業地國家的國內法,其適用的條件是,如果第4條和第5條指定適用的法律都不適用,而且原告沒有基于侵害地國家的國內法提出請求。第四順序是被請求承擔責任人的主營業地國家的國內法。為了保護被請求承擔責任人的利益,使其避免因適用不能預見的法律所遭受的損失,公約第7條規定,如果被請求承擔責任的人證明他不能合理地預見產品或其自己的同類產品會經商業渠道在該國出售,則第4-6條規定的侵害地國家和直接遭受損害的人的慣常所在地國法均不適用,而應適用被請求承擔責任的人的主營業地國家的國內法。可見,公約確定了連結因素組合的不同順序,在一定條件下,直接受害者的慣常居所地和損害地法律可以優先考慮。如果沒有符合條件者,原告可以選擇根據侵害地所在國的國內法提出請求。如果原告沒有請求則可以適用被請求承擔責任的人的主要營業地所在國的國內法。最后公約適當的限制了原告的權利,排除了責任人完全無法預期的法律的適用。公約如此復雜的規定的目的是為了平衡遭受損害者與承擔責任者之間的利益,也就是在使弱者得到保護的同時,也不能完全不顧及強者的利益。
這樣的規定在生產力相當的國家間會起到這樣的作用,但是在發展中國家和發達國家之間卻難以實現這樣的結果。當發展中國家作為產品輸出國,其產品對發達國家造成損害時,如按照公約規定,應適用的法律是發達國家的法律,發達國家與發展中國家相比,他們通常規定高水準的產品責任,這樣的結果往往是發展中國家的生產商難以承受的。反過來,當發達國家向發展中國家輸出產品時,會產生適用發展中國家法律的情形,而發展中國家有關產品責任的法律相對來說對消費者利益的保護并不完善,這樣消費者的利益并不能切實得到保護。所以說經濟發展水平相當的國家之間適用該公約是能夠體現強者與弱者的平衡的,但是在發展中國家與發達國家之間卻是相反的結果,這是站在不同角度看待該公約得出的必然結論。
參考文獻:
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2.姚新華.契約自由論[J].比較法研究,1997(1)
【關鍵詞】民法；基本原則；價值；效力
目前，中國經濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰，中國的市場經濟要經受住這種大風大浪的考驗，必須依靠良好的法治環境，因而加強法治建設對保障我國市場經濟的順利發展具有十分重要的意義。而民法作為調整市民社會的法，在法治建設中處于舉足輕重的地位。所以，對民法的有關理論問題，特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。
一、民法基本原則的概念
關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規定的，當然也就具有法律約束力，即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解，理解是否準確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二，基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為，即民事違法行為;其三，基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件，不論調解，還是判決，都不能違反基本原則。因此，基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為，我國民法通則中規定的基本原則，多處提到”民事活動”，因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則，而不能作為法院處理案件的依據。
三、民法基本原則的價值
我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：
（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。
參考文獻
［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996
【關鍵詞】民法典 民法原則 價值判斷
【中圖分類號】D913【文獻標識碼】A 【文章編號】1009―9646(2008)09-0000-00
成文法以文字事先公布規則，顛覆了法對被統治者密不可知之狀態，是人類(主要是被統治階級)追求法安全價值的一次勝利。法典法則是在理性觀念支配下編纂之體系化法律文本，其力圖消解法律之間矛盾沖突，乃人類統治者與被統治者追求法之安全價值的再一次努力。但過猶不及，在人類將安全價值追求到底之時，問題隨之而來。
19世紀前后，歐洲大陸許多國家都構筑“決疑式”法典，試圖以法典將人類生活全部活動規范調整，任何法律問題都可以在法典中找到明確答案。而以“從今天的觀點看，規則的完美無缺近乎神話”，此種立法理念必然在實踐中遭到重創。眾多案件于法典中無據可查，法律之權威受到挑戰，法官對自由裁量權之呼喚此起彼伏。盡管《法國民法典》對此未予以足夠只重視，而比《法國民法典》出臺晚近百年之《德國民法典》則針對法國民法之缺失，創設了一般條款以解決此類問題，如：《德國民法典》第138條：1）違反善良風俗的法律行為無效。2）某人利用他人處于急迫情勢、沒有經驗、缺乏判斷力或意志顯著薄弱，以法律行為使該他人就某項給付而向自己或第三人約定或給予與該項給付明顯不相當的財產利益的，該法律行為尤其失效。第826條：以違反善良風俗的方式，故意地加害于他人的人，負有向該他人賠償損害的義務。
而《瑞士民法典》的立法者公開承認法典之不足并以基本原則法官立法補足。在總結前行者經驗、教訓的基礎上，1926年的《瑞士民法典》在第2條明文規定了誠實信用基本原則，聯系第1條法律適用的順位之規定:1)凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。2)無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判。3)在前一款的情況下,法官應依據公認的學理和慣例。第4條規定：本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應公平合理地裁判。既然法典已經承認了法官可立法，那么，在司法實踐中適用民法法典中明文規定的基本原則就不存在法律上的障礙了。自此，法律原則正式走入法典，成為司法實踐中判案之依據。
所謂法律原則，乃是儲存于法律規定中的價值準則，或法倫理性的原則，學者將其描述性地定義為“在從事法律規范時指示方向的標準，依憑其固有的信服力，其可以使法律性的決定正當化。”借助法倫理性的原則，才能把握并且表達出法律規定與法律理念之間的意義關聯。法律原則既然表示法律規定的價值，故不是法律規定本身，不直接涵攝案件事實，須被法律規定或法條承載。法律原則應視為一種“客觀的目的論的標準”，因為立法者未必自始就意識到這些法律規定內含的原則，它有時是學者嗣后整理出來的。法律原則作為法律申的價值或實際的法律思想，是法理念在歷史發展階段的特殊表現，并借助立法和司法不斷具體化。
法律原則之具體化，有不同階段。其中，越是高層次的法律原則，越是一般的法律思想，越具有更高的地位。法律原則具體化到了一定程度，就可以以區分構成要件和法律效果的形式體現出來。不過，這不意味著就可以供作具體個案的裁判依據。可以作為個案裁判根據的法律原則，必須具體化到了具有可適用規范特質的程度，拉倫茨稱 “法條形式的原則”或 “準則”（Grundsaetze）。這些具有可以直接適用的法條形式的原則，與其稱為原則，不如稱為體現法律原則的具體規定。更高層次的法律原則，如果不至于淪為擺設或空洞說教，就應該具體化為可執行的法條形式，即用具體的法律規定落實。由此可見，法律原則的價值在于：
首先，用法律條文之形式，宣誓法律之基本精神及基本價值。江平教授認為，“民法基本原則是體現市民社會和商品經濟根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本準則。”法律原則是法律價值理念之體現和濃縮，立法活動必須忠于法律之價值理念而不能偏離其價值軌道。由于法律價值之高度抽象性，故于具體立法活動中，就只能以原則性、宣誓性條文之形式反映法律基本原則和基本準則。一切民事法律制度和法律規范都應以民事基本原則為基礎并貫穿于整個立法過程中。
其次，以簡明扼要之文字，指導實踐中之法律活動。法律原則條款雖蘊涵較多、較為復雜之法學理論及法學內涵，但其文字本身之法律專業性并不復雜，易于非法律專業人士理解。況且，法律原則規定之內容大多反映出社會最大多數人所認同之最低道德標準、道德底線，因此，在實踐中，更有利于應用。法律原則既是對法律主體合法權益之保障，也是對其濫用權利的一種制約和必要限制。它既以強行法形式賦予法律主體以平等、意思自治、公平正義為核心等廣泛權利，亦充分保障、補充及救濟法律規范以外之合法權益。同時，它又能衡平各種權利之間、個體權利與社會整體利益之矛盾與沖突。
第三，是克服法律、法規局限性之有效方法。法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使“法治”變為“人治”從而被實踐所擯棄。可見，法律價值之選擇是極為艱難的。注重效率與安全，個別公正和周延性難免會犧牲；注重個別公正和周延性，效率和安全亦得不到切實保障。這就是法律局限性之問題。而法律基本原則由于具有模糊性和靈活性之特點，將其引入將法典中，可有效地使法與人、嚴格歸責與自由裁量、個別公正性與普遍性等因素融合在一起，到達立法者所期盼之利益平衡。從而彌補嚴格立法所導致之個別不公正性、不周延性、滯后性等缺陷。因此，它是解決法律價值選擇二律背反之有效方法。
最后，是合法權益之最后保障。法律原則于實踐中適用之前提即在于現有法律、法規對出現之法律行為未曾予以明確規定或根本未予規定，當事人之合法權利無法通過現有條文得到伸張。而法律原則地出現則賦予法官可依據公平、良心判斷，通過適用法律原則所規定之自由裁量權，為當事人伸張正義，保護當事人之合法權益，故有學者將法律原則條款稱作“霸王條款”。同時，法律原則的適用，又為立法之提供了實踐經驗，使其能夠根據社會現狀，及時修訂法律，進一步保護法律主體之合法權益。
近年來，學界對民法基本原則之概念界定主要有四種論述：徐國棟教授認為，民法基本原則是效力貫徹民法始終的民法根本規則，是一種克服法律局限性的立法技術。李開國教授認為，民法基本原則是體現市民社會和商品經濟根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本準則，是民法精神實質之所在。王利明教授認為，民法基本原則是民法及其經濟基礎的本質和特征的集中體現，是高度抽象的、最一般的民事行為規范和價值判斷標準。魏振瀛教授認為，民法基本原則是指民事立法、民事司法與民事活動的基本準則。這些觀點都在一定程度上說明了民法基本原則的本質，有著十分重要的積極意義。比較起來，徐國棟教授之觀點從立法者角度出發，最終落腳點于立法技術上，似與民法基本原則本質相背離，未免有失偏頗。王利明教授觀點較為抽象，將基本概念解釋得更為玄妙，魏振瀛教授之觀點似顯單薄，也未能充分反映出部門法基本原則的特征。李開國教授之觀點相當較為準確、全面。在論述民法具體原則，如誠信原則時，徐國棟教授對李開國教授之觀點大加贊佩。
除上述觀點外，臺灣著名法學學者王澤鑒教授關于民法基本原則內涵之界定，頗值得我們參考、借鑒。“民法，旨在實踐若于基本原則，亦即民法基本目的或基本價值。此等原則或價值，乃歷史經驗的沉淀，社會現實的反映，未來發展的指標。”即，民法的基本原則是，民法在實踐中所要實現之目的、價值，是民法所遵循的由歷史經驗沉淀所形成的實現方式，是社會現實在民法中之條文反映，是民法未來發展之目標。應該說，此種概念界定能夠完整的從立法目標、司法實踐、發展方向、歷史傳統及價值標準等層面對民法基本原則作出定義，理應被廣為推崇。
民法基本原則可綜合概括為幾方面：
（1）人的尊嚴：此包括實現個人自由，發展人格及維護尊嚴，其在民法最直接的體現，系人的權利能力的一般般化。《民法通則》第九條規定，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。第10條規定，公民的民事權利能力一律平等。其他民法原則乃建立在此種以人為本位的倫理基礎之上。
（2）私法自治：即個人得依其意思決定，形成其私法上的權利義務，以契約自由，所有權自由，及遺囑自由（遺產自由處分）為其主要內容。但為保護相對人的信賴保護，維護社會公益及為顧及其他繼承人的利益，民法對此等自由設有必要合理的限制。如《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。第5條規定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。
（3）私有財產:即私人得依法享有合法之不動產，動產及其他財產權，得自由使用收益處分方并排除他人于涉。法律保護個人之合法財產，旨在實現個人自由，發展人格及維護人的尊嚴，并有效率的使用社會資源。但為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序或增進公共利益的必要，得以法律對財產權加以限刮。
如《物權法》第4條規定，國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。第7條規定，物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。第42條第1款規定，為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。《民法通則》第128條規定，因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當的民事責任。第129條規定，因緊急避險造成損害的，由引起險情發生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或承擔適當的民事責任。因緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當的民事責任。 上述條款均反映出民法基本原則所包含之精神，是民法基本原則的具體化應用。
(4)過失責任：即因侵權行為或債務不履行而應負損害賠償，須以行為人具有故意或過失為要件，此亦在保障個人活動的自由，并顧及他人權益的保護。
(5)兩性平等：夫妻在其婚姻、財產及子女親權關系上居于平等地位，不因其性別，而受不合理的差別待遇。如《民法通則》第105條規定，婦女享有同男子平等的民事權利。《婚姻法》第13條規定，夫妻在家庭中地位平等。《繼承法》第9條規定，繼承權男女平等。由上述條款可見，民法基本原則之精神不僅反映在民法典中，更反映在其他民事法律中，它貫穿于整個私法體系。
參考文獻
