時間：2023-12-14 11:47:29
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現在，法學和法作為一門似乎已經是不言而喻的了。幾乎所有的法理學教科書的開篇之頁都提出“法學是一門以法或及其為對象的科學”（或類似表述），因此，被界定為“法學中的主要學科”（注：參見沈宗靈主編：《法理學》高等出版社1994年版。）的法理學似乎當然應該屬于科學之列。但是，法學和法理學為什么是“科學”？它究竟在何種意義上才是“科學”和“社會科學”呢？對這個問題的回答，不僅有助于法學和法理學自身的發展，而且也有助于我們認真把握法學和法理學的社會功能。本文的目的就在于：通過法律的理論和兩個面向，考察、論述法理學作為“科學”的條件和界限。前一個面向強調法理學作為科學應該具有的社會理論內涵；后一個面向確定法理學作為科學的方法論基礎。沒有一門科學是漫無邊際的，法理學作為一門科學應該具有自己確定或相對確定的范圍。對作為科學的法理學的條件和界限進行審視，就是試圖進一步明確法理學作為一個法學學科的范圍。
引起筆者注意這個問題的原因是：多年以來，法理學的更新與改革都是我國法理學界、乃至整個法學界關注的中心問題之一。（注：如張友漁、張宗厚的“法學理論要有新發展”，《文匯報》，1988年5月5日；喬偉的“關于法學理論研究的反思：論更新與改造法學的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的“價值追求與經驗實證：法學理論發展的取向”，《法學》，1988年第12期；甘重斗的“在改革開放中創新法學理論”、張文顯的“改革和發展呼喚著法學更新”、張傳幀的“試論商品與法學基本理論”，《法學》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的“走出幼稚-以來法理學的新進展”，《山東大學學報-哲社版》，1998年第4期；童之偉的“論法理學的更新”，《法學研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學年會均以“法理學的回顧、創新、展望”為主題。）其中，法理學界對法理學的理論性與現實性的關系和法學家的文化品位與職業技能的關系兩個相互聯系的問題分歧較大。（注：參見黎國智：“變革和創新我國法理學”；沈國明：“法學研究要關注向市場化過渡的過程”；孫國華、光：“中國法理學發展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀的法理學》，云南大學出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關于“法學家文化品位”的爭論，參見《法學》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學界對理論與實際的關系以及理論界參與現實的方式存在不同的看法，實際上，有些學者、特別是法律實務部門和部門法學的學者，還多多少少地存在對理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國法理學能夠對部門法學、法制實踐發揮積極的促進作用，因而，比較集中的批評意見也就是指責法理學已經嚴重脫離實際。在許多人看來，法理學的進步應該體現在理論對現實的指導性上。由此，法學界有些人士，甚至不少是法理學學者都在呼吁法理學要“理論結合實際”，將法理學發展、進步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會主義法制實踐緊密結合的具體的現實問題上。言內之意，法理學的研究重心應該由“抽象”轉為“具體”，不能再繼續這樣“抽象”下去。本文對法理學已經脫離實際的結論并無異議，也反對理論上的嬌柔做作、無病、故弄玄虛，但是不贊成有些學者指出的解決這個問題的思路。我有一個粗淺的認識：法理學所面臨的問題本質上不是法理學所獨有的，而是我國所有法學學科的共同問題。這個問題的關節點，也不是法理學乃至法學的實踐性不強，而是這些學科的理論性不充分，以至于沒有能力應對現實。理論不充分的極端的表現，在法學各學科上就體現為有的人對基礎理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學科范圍內法理學問題的自覺意識；在作為一個學科的法理學領域內，則體現在不少法理學者對自身的理論結合實際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對法理學學科范圍自覺的批判-知識范圍的確定。所以，法理學面臨的最嚴重的問題似乎還不完全是現實性不足（這當然也是一個重要問題），而是由于理論的不充分所導致的法理學、甚至整個法學在中國都在向“對策學”方向的發展，以及對法學所抱的實用主義的非科學的態度。
鑒于此，筆者感到，如果能夠對法律的理論與方法進行總體角度上的檢視，探討、說明法理學（不是作為一個學科的法理學，而是作為全部法學的基礎的法理學）的“科學性”之成立條件、內容及其界限，或許能夠為法理學理論與法治建設實際的結合提供一些有益的探索。
二、法律理論的普遍性
法理學作為一門科學的第一個條件就是它的理論性，即法理學必須是說理的，有理論根據的，符合理論思維的基本規范。所有的具有科學性質的法學學科都是以理論為基礎的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學知識領域都離不開理論思維。同時，由于理論思維面對的問題也是普遍的，所以，理論本身具有的普遍（連續）性。在這個意義上，對學術研究而言，只有理論思維能力的強弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強弱，則取決于它對理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會理論轉化為法律理論的能力。
法律理論的普遍性的第一層含義是指：理論是各個法學學科的精神基礎。法律理論不是神秘的東西，而是法律和法學工作者的日常精神活動的結果，更是法理學的直接的研究成果。本來，作為一個法律和法學工作者，無論專業領域存在多大的區別，我們每個人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各種各樣、或具體或抽象的法律問題。例如，律師會考慮如何根據法律規定，更有效地維護他的當事人的利益；法官則會考慮律師所提出的訴訟請求和理由是否成立；法學教師要設法把有關法律的知識組織成為一套能夠讓學生掌握的符合邏輯的口語系統；法學研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具體問題開始，逐漸轉為抽象。當這種思考達到了一定的規范標準，上升到一定的抽象層次和系統性，則成為理論。所以，我以為理論本來不應該是神秘的，而是相當日常化的活動的結果。作為一門科學的法理學，與其他法律法學領域相比，首要區別就在于思維形式上：法理學的思考形式主要是“關于法律的理論”；而其他法學學科和法律實踐者則主要是“根據法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考轉化為理論自覺。更準確地說，法律理論是每一個成熟的法學學科必不可少的精神支撐。
那么，為什么法律理論后來被劃入一個單獨的知識領域并在我國法學界常常成為批評的對象？這可能是經過理論的長期積累引起的社會分工的結果。人文社會科學的主要工作就是對“本文的意義”進行詮釋，法學作為社會科學之一，顯然也離不開對法律和法律思想的詮釋。在知識與思想的歷史演進的過程中，人們對法律的思考最初肯定不是一個專業化的階層的特權，因為早期的經典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產品。后來，經過不斷詮釋和思想積累，才發展出分門別類的自然科學和社會科學，發展出、經濟、社會、法律理論體系，發展出法理學、刑法學、憲法學、民法學等法學各學科的分類。說明這樣一個本是常識的東西，是想指出：學科劃分固然體現了人類思維能力的進步，但是，強制性的社會分工又將本是同根生的東西轉化為看上去似乎不相干的東西。每個學科都在自己的領域內獨立發展。這種情況下，過于強調分工的話，其結果必然是加劇了學科的分化和彼此之間的隔膜，進而忽視了本學科賴以存在的思想理論基礎。本來，“關于法律的理論”與“根據法律的思考”之間是互補的關系，現在似乎“根據法律的思考”才有“合法性”，“關于法律的理論”則成為多余的、奢侈的、休閑性的。作為知識發展的結果的學科劃分，現在在一定意義上已經成為制約學術進步的障礙。所以，作為學術進步標志的學科劃分盡管不無其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導：法理學或者其他理論法學是以理論研究為中心的，而其他法學學科、特別是部門法學，理論性至少不很重要，“應用法學”的稱謂即是明證。現在看來，這種觀點即使不是錯誤的，也是似是而非的，因為缺乏理論內涵的東西，是不可能在“科學”層面上存在的。相信部門法學者也同意這個意見。然而，更普遍的情況是，有的學者往往認為，部門法學的理論問題應該由法理學來解決，而法理學如果缺乏解決這些問題的能力，就是不成熟或者不夠成熟，就是“幼稚”和“落后”。
把分工轉化為學科的片面性是我們這個一個重要的文化特征。比較而言，法學界中的前輩多注重知識的綜合性（我的一位同事曾告訴我，他在武漢大學讀博士時，他的導師、著名法學家韓德培先生就再三告戒他們注意研究法理學，提高自己的理論素養），而年輕學者則越來越受到學科界限的限制。具體一些地說：法理學作為一門專門的研究理論的學科，自然應該以思想的整理和探索為己任。這本來無可非議。但是，在這個被韋伯稱為“形式合理性”的社會，知識不再僅僅屬于、甚至主要不屬于精神進步的范疇，思想與知識分離，知識日益成為追求物質需要的現實的工具。法律思想與法律也在分離，法律更多地成為一種技能，法律思想則成為一種奢侈品。當然，從理論研究者的角度，理論自身的矯情，也到法理學的現實性。1995年牛津大學出版社出版了一部名為《詮釋與過度詮釋》的書，本書的幾位作者，意大利的艾柯、美國的羅蒂、卡勒等人，圍繞“本文意義”的界限的轟動性討論，也說明了這個問題。但是，導致忽視理論的更致命的原因則是社會分工與學科分化：從法律實務者的角度看，法理學似乎沒有什么實際的功用。李達先生幾十年前就說過：“法理學的研究，在中國這樣不發達，據我看來，主要是由于法學家們不予重視，好象認為是一個冷門。教者不感興趣，學生也勉強聽講。因為應、做法官或律師，都不需要法理學。”（注：李達：《法理學大綱》法律出版社1983年版，第12頁。）現在看來，這種忽視理論的現象是相當短視和危險的。其危險性就在于：法律可能因此被主觀隨意地視為一種統治的（對有權力者而言）、謀生的（對法律工作者而言）工具：“關于法律的思考”被“根據法律的思考”所取代。這個時候，法學就已喪失了作為科學的基本特征和最低限度的思想性。
法律理論的普遍性的第二層含義則是它的歷史性，即理論具有普遍的歷史連續性。“關于法律的思考”必然是從更為廣泛的社會歷史角度和更為整體性的思想理論層面把握法律現象。從社會歷史角度解釋法律現象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特征，而且也是大多數社會理論的特點。需要討論的一個前提性問題是：法學和法理學有沒有普遍性，即歷史上的、外國的法律理論與“我們的”法律理論是什么關系？我的粗淺認識是：現實中的法律確實有國界之分，法學卻應該是跨國的，超越歷史界限的。盡管實際上法學總要受到本國特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個“真正的問題”都應該是具有一般的普遍的真理性。舉一個人們在邏輯思維中經常提到的、帶有些詭辯色彩的例子：“法學具有民族性，不同民族的法律思想只屬于該民族”。這句話的內容即使是真理性的，作為一個真實（假定）的判斷，仍然是具有普遍性和現實意義的。因為它可以成為不同膚色的法學家進一步思考的基礎，其中不乏對各民族法學思維的現實的針對性。因此，也就不難理解，法學的理論性問題或法理學的問題，通常大多數情況下都是似曾相似的，也就是在我們之前，早已有人在思考。例如所謂罪刑法定、無罪推定、法律面前人人平等、產品責任、合同責任、法的本質、法的作用、權利本位等等。只要我們是尊重人類法律文化遺產的，只要我們樂意遵循學術研究的基本規范，就始終需要借鑒他人和前人的研究成果。
現在，有的學者對法律學術出版界和法學期刊大量介紹其他國家法律思想、中國古代法律思想以及其他學科的思想理論是非常不滿意的，對學術著作中大量引用他人成果也不以為然。或者認為這是“從書本到書本”的教條主義、拿來主義、“食洋、食古不化”的表現，或者認為，他山之玉，最多具有借鑒意義。這種觀點，我以為似乎也可以商榷。作為學術研究，法理學的特點之一就在于吸收他人理論成果，接過前人的接力棒，向前面的目標繼續奔跑。即使是面對新的法律制度，也非常需要借鑒他人的思想成果加以梳理。而如果不論前人有無相關研究成果，或者只相信自己的直接經驗，或者海闊天空地杜撰一番，在學術角度上，似完全不可取。
法理學成果是具有歷史連續性的。他們不是一個個彼此分離的、需要時可以相互轉借的東西。每一種思想領域的重大成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的發展，并且仍然可能繼續開創新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠流長的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說，任何一個真正的法理學的問題，作為一個問題，并不總是直接來源于實踐經驗，來源于法律實踐中的具體現象問題。經典的問題或更經常出現的問題，往往是思想家憑借他敏銳的洞察力揭示出來的。例如著名的韋伯問題（注：韋伯認為形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是資本主義產生于歐洲的深層原因。但是，形式合理性的發展帶來的卻是嚴重的實質的不合理。）、斯密問題。（注：亞當。斯密的經濟學理論中的人是具有嚴重利己主義傾向的，而倫理學中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個資本主義社會中的人的雙重人格問題。）后來者不過是借助前人的概念工具和問題意識把自己時代的問題再現出來。這個時候，理論研究必然從抽象問題開始。所以，法理學研究需要立足于每一個思想體系的整體性及其研究問題的思路，需要服從整個理論體系的整體思路，或者是對這個整體思路的有根據的改進。因此，法律思想的多元性雖然是不可避免的，但是這種多元性必須是有根據的。而且，“關于法律的理論”中，“根據”往往是在法律之外。那種或者認為能夠撇開理論的歷史源流，或者認為僅僅根據現實法律規則，就可以隨便提出一些觀點，甚至可以給整個法學建立起一種具有統一的理論指導功能的法理學理論的樂觀傾向，根本上是沒根據的。
三、法律方法的“科學”性
這里所說的法律方法，是指對法律進行系統的理論思考的方法。（注：德國、日本等國家和我國香港、地區法學界一般所說的“法學方法”，通常是指法律職業者在職業行為中思考、處理案件的方法。本文所說的法律方法與其略有區別。）法律方法的科學性是法理學作為一門科學存在和發展的第二個條件。它著重在三個層面上解決兩個問題。三個層面是：1，法理學作為一個社會科學門類所決定的法律方法與自然科學方法的區別。這個層面體現了社會科學方法的共性；2，法理學作為社會科學的門類之一，與其他社會科學方法的區別。這個層面體現的是法律方法的特性；3，法理學的思維視界所決定的“關于法律的思考”與“根據法律的思考”之間的區別。兩個問題是：第一，作為法理學研究對象的法律現象的客觀性問題；第二，法理學研究方法與價值判斷的關系問題。
首先，堅持法律方法的科學性，必須在社會科學方法與自然科學方法做出明確的區分。社會科學與自然科學之間方法上的區別是一個重大的理論問題。社會科學的原始含義是指觀察、社會的知識體系。而把社會作為一個涉及政治、經濟、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科學、文學、等等因素在內的整體加以考察，則是社會學和社會理論的主要特征，或者說是社會學觀察人文社會問題的角度和概念格局。（注：參見黃瑞祺：《批判社會學》三民書局（臺灣）1996年版，第1頁。）所以，社會科學的方法之所以作為問題，與社會學的興起和發展有直接的關系。19世紀初，法國家孔德同時創立了實證主義哲學和社會學，他的基本思路就是強調人文社會研究的“科學”取向。所以，他的社會學又被稱為實證社會學或科學社會學。“科學”一詞的含義可以從孔德最初給社會學所取的“社會物理學”這一名稱可以看出：他希望社會學能夠象物理學一樣，發現社會秩序和社會進步的規律。這樣一來，他就給后人留下一個問題：社會現象是否象自然現象一樣，具有一個客觀的、普遍因果聯系的規律？如果存在一個類似于自然現象的規律，人與這種規律的關系是什么？從方法論的角度看，學者研究人文社會現象是否可能象自然科學那樣，站在純粹客觀的立場上，從社會之外觀察社會？后來的具有現代性意識的社會理論家，包括斯賓塞、馬克思、涂爾干、韋伯、帕森斯、哈貝馬斯等等理論巨匠，都是直接或間接地由這個問題開始建筑他們的知識化的、理性化的理論大廈；而所有后來的反現代的、包括后現代的思想理論家則是從否認、解構社會的秩序性、規律性開始的，也就是說，采取所謂非理性的立場，如尼采、德里達、福科等。因此，社會現象的秩序性、規律性，以及由此產生的社會研究的客觀性、價值中立性，一直是一個有爭議的問題。但總體上看，即使是現代派學者，也幾乎都認為社會現象的秩序性、規律性不同于自然現象。如19世紀德國思想家狄爾泰等人開創的精神科學，就試圖指出自然科學的研究對象是沒有意識的，不能從事有意義的行為；而社會科學的研究對象則是有意識的行動者。社會科學研究是“理解”性的活動；自然科學則是“說明”性的。韋伯也認為必須從行動者的立場來掌握行動的意義。行動者的行動都具有明確的目標。根據自己的目標，行動者從自己的知識范圍出發擬訂計劃采取行動。所以，人的行動是理性的、可以把握的。這樣一來，韋伯就將自然科學的方法與他的社會科學方法加以區別。（注：參見韋伯著，韓水法、莫茜譯：《社會科學方法論》中央編譯出版社1999年版，第1頁以下。）可見，社會科學研究需要一種方法論上的自覺，即自覺地與自然科學劃分界限。法律方法也是如此，需要對法學研究對象的客觀性予以考察、界定。不能簡單地套用自然科學的客觀性。一方面，法理學作為一門科學，其對象似乎必然包含一定的客觀內容；另一方面，它作為一門社會科學，其對象的客觀性又不同于自然現象之間的關系。離開了前者，法理學就會成為玄學而非科學；離開了后者，它又會陷入“決定論”的泥潭。
其次，堅持法律方法的科學性，還必須在法學與其他社會科學方法之間劃出一條界限。法學研究者在強調法學研究對象的客觀性的時候，還需要注意法學研究對象的客觀性與其他社會科學學科研究對象的客觀性的區別，防止陷入客觀性的陷阱。否則，就會導致方法論上的對價值判斷的絕對否定。韋伯在界定社會科學方法時曾提出了一個具有廣泛影響的社會科學與價值判斷的關系問題。他認為，盡管社會科學研究是很難完全排除價值因素的影響的，但是，作為科學，方法上能否保持中立，直接影響到研究結果的科學性。在他看來，社會科學研究者在選擇所要研究的問題時，不可避免地要受到主觀價值偏好的影響；而一旦進入研究過程，研究者則必須保持中立。他自己實際上也是本著這個原則開展研究的。例如，他設計了一系列分析社會行動的方法論上的“中性”概念-理想類型，試圖使自己的社會科學研究保持客觀中立。韋伯所確立的這個方法論上的客觀性原則現在仍然具有廣泛影響。“將價值判斷從經驗科學中剔除出去，劃清科學認識與價值判斷的界限。這個首先由韋伯提出的社會科學的客觀性原則，今天在社會科學領域內依然是廣為接受的科學標準。”（注：同前，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第19頁。）如果韋伯的這個結論是成立的，那么，法學作為社會科學的門類之一，顯然也面臨韋伯所提出的相同問題。但是，值得注意的是：韋伯的社會科學方法論原則在社會科學界是有爭議的，而它在法學領域的應用其結論也具有一定的片面性。為了將形式合理性貫徹到底，韋伯曾大膽判斷：“現代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”；（注：轉引自科瑟著，石人譯：《社會學思想名家》中國社會科學出版社1990年版，第253頁。）他還提出，由于英國實行判例法制度，缺乏能夠體現理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系國家的法律制度。（注：韋伯著，林榮遠譯：《經濟與社會》（下）商務出版社1998年版，第120頁。）現在看來，他的這些判斷和觀點顯然過于僵硬，并不完全符合當代法律發展的實際情況。而且在社會科學界，韋伯的觀點今天面臨的問題與爭議也不少，如果把社會科學的科學性建立在它的客觀性基礎上，很難將具體的個人行動的動機這個純粹的私人經驗范圍內的問題納入中立的理想類型中。（注：參見同前引[9]，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第22頁以下。）韋伯的思想方式一旦進入高度實踐的領域，還必然會帶來更多的無法解決的難題。畢竟，法學這個實踐性很強的學科不同于許多純學術的社會科學研究，不可能僅僅是描述性的。法學研究的結論必須具有建設性，必須有助于解決實際的法律問題，必須促使問題沿著一定“應有的”方向解決，而不可能囿于“實有”范圍。
韋伯的例子實際上卻可以從相反的方面促進我們思考。在法制發達國家，法官一般都對創造性地理解抱有濃厚的興趣，特別是英美法系國家，這種情況還相當普遍。（注：參見林達：《我也有一個夢想》、《總統是靠不住的》、《深處的憂慮》等“近距離看美國”系列叢書，三聯書店版：劉星：《法律是什么？》政法大學出版社1998年版。）他們一般都把法律規則、原則、公共政策作為一個完整的整體加以考慮，從而使自己的法律決定不僅符合法理，而且符合情理；而在法制并不發達的我國，法官和其他法律職業者則更愿意機械地看待法律，“死摳”法律條文。例如在1999年10月中央電視臺一次“今日說法”節目中，講述了這樣一個故事。一位老婦人，由于丈夫過早去世而改嫁到鄰村。丈夫村里為了使這家人不至于絕后（丈夫這一支系已無直系血親），決定全村人撫養這兩口留下的孩子，不許老人帶走。此后，老人雖然近在咫尺，一直沒有再見過兒子。節目報道前不久，50多歲的兒子被車子撞死，獲得一筆補償費。老人聽說后，以唯一的親屬身份（其子無后代）要求申領。兒子村里人認為，老人改嫁后再沒有見過、更沒有照顧過孩子，孩子死后，她也沒去看過一次，不應該領取該筆補償費。在演播室，請來的法官（好象是一位院長）認為，該筆補償費屬于精神補償，精神補償只能給付近親屬；母親作為該死者的唯一的親屬，依法應該獨自獲得該筆補償。因此，如果以判決方式結案，就應該判決該筆補償費歸老婦人所有。法官認為，這種情況下，最好老婦人能夠自覺拿出一筆錢給村里。后來，此案果然以調解方式了結，母親將補償費的一小部分給付村里。顯然這個調解結果與法官矛盾的心理狀態有關，而法官無法在法律范圍內解決這個，只好求助于當事人的妥協。在我國，法官陷入法理與情理的沖突時，一般總是對堅持依法處理案件缺乏信心，被規則的含義所限，不敢依據法律的原則辦案。類似情況，還有人身傷害類案件中的精神賠償問題等。中國法官和法律職業者對待法律的態度盡管不一定是“”的自覺意識的產物，但絕對與他們僵硬地看待法律有關，與他們在處理案件的過程中缺乏通過有效的法律實現價值關懷有關。我國法官與法制發達國家法官之間辦案方式的比較，是否能夠恰好說明不折不扣地依據規則辦事，并不一定符合法制的要求？
第三，堅持法律方法的科學性，也要注意法方法與其他法學學科方法的區別。前面曾提到：法律思維可以分為“關于法律的思考”和“根據法律的思考”兩種方式。前者強調從多維視野出發，特別是從法律與的關系出發，運用各個科學門類的知識體系，綜合地、全方位地考察法律現象；后者強調法律思維必須從現行法律及其實際運行狀態出發，運用邏輯的、經驗的方法，解釋法律的存在形式和。應該承認，根據法律進行思考是法學作為一門獨立的學科體系的基本前提，它標志著法學形成了自己獨立的領域和獨特的思想形式。總體上看，這種思考方式的產生與科學的進步是分不開的。例如19世紀實證主義法學的出現，就反映了自然科學方法對法學的科學化走向的。因為分析實證主義法學的方法論基礎正是實證主義，其特點表現為對法律及其體系的邏輯自足特征的強調，以堅決排斥法學研究中的價值判斷。持這種觀點的學者一般認為，法學研究的任務主要是借助邏輯的手段對法律的概念、原則、規則進行梳理，而不是判斷法律“好”與“不好”。后者不是法學的任務。顯然，這個法學學派的學術傾向與孔德最初創立的實證主義哲學是基本一致的。盡管這個學派受到了許多批評和指責，但是由它起來的“根據法律的思考”的法學研究和思想方法，在幾乎所有的成文法國家，都占據了重要地位。
根據法律的思考確有其合理的因素和積極的意義，尤其是對致力于加強法治建設的國家來說，意義就更為重大。而且，這種法律思維形式也是所有法學學科的共同方法。但是，從科學的角度看，“根據法律的思考”也有明顯的局限性，即馬克思所說的：法律的問題不能從其自身得到解決。因此，“關于法律的思考”與“根據法律的思考”需要相互結合。在法學史上，兩者的結合基本上是在法理學領域進行的，其方式通常表現為兩種情況：一種是對法律的根本性質問題進行“形而上”的思考，從而使“根據法律的思考”能夠建立在一個堅實的基礎上。從研究對象角度看，法理學的研究對象是法或法律以及根據法律形成的并受法律調節的社會關系。因此，法律問題與道德問題一樣，都是現實的社會實踐問題。所以，康德才把法律和道德作為實踐理性進行考察。從這個意義上說，以法律為對象的法學總體上必然是個實踐性很強的學術門類，需要對價值理性表現出足夠的關懷。由于法學的研究一般圍繞現實的法律規定進行，所以，法學的人文關懷也就主要依靠法學的理論研究建立。法學研究對象的這個特點直接決定了法理學研究方法中的一個基本傾向：法理學研究不可能保持“價值中立”，或者說無法做到“價值無涉”。即使應用法學和法律職業者必然更多地基于法律思考問題，而法理學作為法學理論學科之一，與其他法學門類之間，方法上的獨特之處正在于它能夠在現實與理想之間保持了一種張力，給人類的終極關懷留有余地。因此，人類法學史上，對法律的形而上的思考始終具有重要地位；一種是來自社會理論領域的思考。事實上，對分析實證主義法學最嚴厲的批評之一正是來自中國法理學界熟悉的埃利希、盧埃林、弗蘭克、龐德等著名學者創立的法學研究的社會學方法。在這些對西方司法實踐具有豐富經驗的人看來，法律并不是紙上的東西，而是社會實踐中的實際經驗，所以，法律的生命不是邏輯而是經驗。他們的觀點顯然更多地受到各種19世紀末以來的社會學思潮的影響，強調各種社會關系、各個社會因素對法律的制約。可見，“關于法律的思考”這樣一個思路必然要綜合社會學、哲學、學等各領域的知識分析法律問題，這也就是近代以來實用主義哲學、存在主義哲學、心理學、精神分析、經濟分析、語言哲學、解釋學等等學科知識先后進入法理學研究領域的原因。
總之，法理學式的對問題的思考（或本體論追問（注：參見舒國瀅：“法理學學科的緣起和在當代所面臨的問題”，載《法學》，1998年第10期，第10-13頁。）），不應該、也不可能局限于“根據法律”的范圍內，而主要是“關于法律的思考”；而純粹應用性的法律研究和法律實踐，從研究者和實踐者的角度看，自然不可避免地要以法律為根據，但實際上也不可能完全局限于法律。所以，理論法學與應用法學之間的界限，不能完全、簡單地理解為學科的界限。它們的區別僅在于方法上的不同，它們是法學中的理論研究和應用研究之間的關系。因此，法學是作為一個整體與同樣作為整體的社會科學發生聯系的。它們之間的界限在于：法學研究的目的必須是研究、說明、解釋法律現象，從而有助于具體法律問題和法律糾紛的解決；而社會科學則在于給社會一個整體的認識。由于法律現象是一種社會現象，所以，其他社會科學門類的知識也就通過法理學的中介滲入法學領域。而能否自覺利用其他社會科學知識，也就成為法學能否提高自身把握作為一種社會現象的法律現象的能力的標志。
四、法理學作為“科學”的界限
根據對法律的理論與方法兩個方面的“科學”性質的分析，筆者拙見：法理學并不屬于自然科學意義上的科學，也不能簡單地套用一般社會科學的方法論原則，而且還不能沿襲其他法學學科的方法，它是法學學科中“科學”色彩最不充分的學科。它的存在根據在于法學需要與各個其他社會科學學科的思想或知識進行交流、對話。這也可以稱為法理學作為一個法學門類的“合法性”根據。因此，法理學的更新和變革，應該始終圍繞法理學的這一學科特點進行，而不是片面地強調其與法學其他學科的一致，或者忽視它與其他社會科學學科的區別。法理學對法學、法律實踐、社會科學和社會實踐的功能，都需要在這個意義上加以把握。因此，法理學的科學性和獨立性是相互聯系的。概括地說，一種學說和理論是否屬于科學意義上的法理學理論，至少可以依據下列標準加以判斷：
首先，是否由一個法律領域的“真問題”作為理論研究的統率性的邏輯前提。理論研究都是由“問題”開始的。所謂只有真問題，才有真答案。法理學不可能只有一種研究思路，但是任何屬于法理學性質的學術研究，都應該由一個法律理論上的真問題作為研究的前提。問題的真假取決于4個方面：第一，它是否屬于一個法律問題。如果不屬于法律問題，顯然無須法理學討論；第二，它是否屬于一個法律上的理論問題。不是所有的法律問題都要由法理學去思考、解決，法理學不是一個百科全書式的知識系統；只有具有理論探討需要的問題，才能夠引起法理學式思考。例如，甲殺了乙，甲是否構成犯罪，應該處以何種刑罰；根據法律規定，國家立法機構都有哪些，各有什么樣的權力等。這些固然需要分析、研究、思考與判斷，但是，這不是法理學問題，屬于法律的具體應用問題和法律的具體規定。這些問題的對象都具有確定的內容。而法理學問題的對象一般則是不確定的。所謂思想本質上是否定的、批判性的，說的就是這個道理；第三，提出的問題是否屬于一個法律上需要并值得探討的理論問題。所謂問題的問題性正在于繼續研究的必要性上。法理學領域的真問題也一定是有必要進一步深入探討的法律理論問題。例如，單純地介紹哈特的法律思想，就屬于法律史研究而非法理學；同理，重復別人已經提出的觀點，也不是法理學問題；第四，法理學問題應該是有助于法理學進步和發展的法律理論問題。哪些問題是需要進一步深入探討的，哪些問題則已經解決，這取決于研究者對問題的把握能力。研究者對問題的把握，離不開法律理論的積累。古往今來，法律理論紛繁復雜、多種多樣，但是，任何類型法理學理論都有一個屬于自己的問題意識和問題領域。只有沿著前人已經提出的相應的問題思路，才可能避免重復勞動，才可能有助于學術的進步。依據上述原則，筆者以為法理學教科書中有關法律制定和實施部分的大量內容，由于其內容是確定的，所以，并不是法理學需要研究的理論問題；同樣原因，法律發展部分純粹描述性的部分也不是法理學的內容。
其次，是否能夠清楚地標示出該法理學思想所屬的哲學和社會科學理論的脈絡。每一個法理學流派都是以一定的哲學、經濟學或社會學理論為基礎的。我們所習慣的前蘇聯版的“關于國家與法的理論”正是依托經過前蘇聯學者解釋過的歷史唯物主義社會理論建構的。自然法學派、分析法學派、歷史法學派、社會學法學、存在主義法學、批判法學、經濟分析法學以及奧斯丁法理學、哈特法理學、富勒法理學、德沃金法理學、波斯納法理學等等，毫無例外地都是以一定的哲學和社會科學理論為基礎的。因此，當我們試圖建立或陳述一種法理學理論時，同樣應該明確該法理學理論所屬的哲學與社會理論脈系，或者建立自己獨立的理論框架。法理學理論不可能離開一定的哲學和社會理論結構而存在，相反，它必須借助這些理論闡明自身的內容。所以，能夠真正產生現實影響的法理學理論成果都有自己的獨立的理論淵源。忽視這一點，就會破壞理論的科學性和完整性。例如，本來我們可能需要對蘇聯版的法理學模式進行徹底的反思，然而，由于種種原因，我們忽視了或者沒有重視對該理論的思想脈絡的把握，只是借用其他法理學理論對其中的個別問題重新加以解釋。其結果是：不僅原有的問題沒有解決（畢竟原有的問題產生于一個完整的體系），而且還增加了許多新的問題-不同理論體系之間的沖突。具體一些地說，例如，現在大部分法理學教科書都已經將“法律的價值”、“法律文化”作為重要內容，但是，由于法律的價值和法律文化實際上是觀察、解決法律問題的一種相當獨立的視角和思路，與原有的法理學教科書思路完全不同。所以，不對以前的體系進行根本的調整，法律價值和法律文化放在現行法理學教科書的任何位置都顯得是多余的、矛盾的。由于我們沒有能夠自覺地以一定的理論結構為思想前提探討法律問題，所以，我們所提出的各項見解，或者只是對原有理論的修修補補；或者只是無關根本的批判。
然而，本文并不試圖對龐德社會學法學理論的具體內容做分析和評價，而是試圖通過對龐德理論建構的理路和其理論與時代背景的關系出發，分析其理論的前提，并進而認識龐德理論的價值與限度。之所以采用這樣的一種進路，主要是因為在我看來，只有清楚地認識到龐德理論與科勒所謂“特定時空之文明”的關聯，才有可能使我們深入理解其理論并進而從這一理論得到啟發和幫助。誠如馬克思所言，歷史中的人無法擺脫他的歷史多說一句話。任何一種理論都是與作者所處的社會環境和思考的出發點密切相關的。龐德自己也曾一再強調：“一門完全孤立的、自我中心的、自足的法律科學乃是不可能的。……法律秩序乃是社會控制的一個方面，因此除非將法律秩序置于整個社會現象的背景之中加以理解，否則它就不可能為人們所理解。”[1]可以說這一論斷也正是龐德法律思想的精髓之所在。
因此本文分為以下兩個方面：一是通過闡述龐德社會學法學產生的特定的時代和理論背景，揭示龐德的理論與特定時空之文明的關聯；二是在此基礎上對龐德的這一理論的基本前提進行分析，并由此揭示其價值和限度。
一
19世紀末，西方資本主義國家向壟斷資本主義階段過渡，它在帶來經濟繁榮的同時，也顯露出了許多的弊端。在這一歷史時期，美國出現了一系列社會問題，諸如貧富懸殊、社會風氣衰退、公害問題嚴重等等。這種情況之下，國家不得不關注這些原本與國家不相關的勞動福利、教育等問題，并用政治經濟法律的手段進行調節。在此背景下，種種社會保障法、環境保護法等社會立法不斷的被制定，法律的社會化成為時代的潮流。這種潮流反映了社會價值觀的重大轉變——開始從強調自由到限制自由；從突出個性和個人權利到限制個人權利和重視社會利益的轉變。在這種背景之下，既有的法學理論和現實法律活動都面臨著挑戰，需要與時俱進地改變或發展原有的思維和行動模式。龐德的在本書中對其理論的建構就是建立在這樣的基礎之上的。
在理論脈絡上，龐德首先是通過對19世紀各法學派的批判提出其理論依據的。龐德指出，19世紀的所有法學學派都受制于這樣一種批判，即這些法學派都努力只根據法律本身且只從法律本身的方面出發建構一種法律科學。[2]比如說當分析方法被夸大為法律科學唯一的方法的時候，就導致了概念法理學和法律的命令理論，前者按照邏輯的方式且只為了邏輯的目的（甚至不顧法律的目的）而堅持那些概念，后者只限于分析實在的法律律令及法律制度并且只限于一種分析的和系統的批判。這兩種理論形式都會導致對法律作為一個實踐問題的忽略，而僅僅把形式完美作為一種目的加以追求。同樣，當歷史方法、哲理方法被夸大為法律科學唯一方法的時候，也可以受到同樣的批判。[3]
這種方法的單一化導致了法律科學對法律實踐的滯后。龐德認為：“在19世紀最后25年的歲月中，法院和法律制定者卻發現自己被不斷地推向了一種心的處理法律問題的進路，因為法院和法律制定者受到了來自未得到承認或未得到保障的各種利益的壓力。……當制定法律的立法機構和發現并型構法律的法院竭力探尋一種新觀念的時候，科學的研究進路和正統的職業進路卻不是死抱住理性主義不放，就是沉迷于史學之中。”[4]同時，理論的滯后也不可避免地對法律實踐的發展造成了不利的影響，誠如龐德所言：“這種法理學與其他社會科學的完全分離導致了法律在達致社會目的方面的滯后性、法律人在承認甚或認知這些社會目的的方面表現先出來的遲緩或勉強、以及法律思想與大眾思想之間就那場在20世紀頭10年中表現得極為明顯的社會改革等問題所表現出來的格格不入，等等。全球范圍對法律秩序的不滿，在很大程度上就是因為法學思想模式所致，而且也是因為司法方法和法學方法所致，而我們知道，這些模式和方法實是法理學與其他社會科學之間缺乏‘團隊作用’的結果。”[5]
為了解決這一系列的問題，龐德試圖把歷史的、分析的、哲理的和社會學的方法統合起來，以建構一種新的法理學。他對這種方法統合的強調實是因為“人們最終認識到，根本就不存在一把單一的可以打開社會科學之門的鑰匙，也根本不存在一種全涉而且充分的方法。”[6]在此基礎之上，龐德經由將詹姆斯之實用主義哲學移植進法律理論，并借助耶林之利益觀、科勒特定時空之文明的法律先決條件等理論資源，型構了以“社會工程科學”統合法律概念，并視之為一種組織起來的有關在最少摩擦和最少浪費的情況下滿足人之需要、保障利益和實施主張或欲求之手段的知識體系。這種以實用主義哲學為導向的利益論法學，明確提出了把法律視為實現目的的工具，而將滿足利益作為根本目的。因此，龐德在本書的第二部分詳盡討論的法律的目的為何，也就是其理論延伸的自然結果。龐德的這一理論，意味著關于法律重心的傳統觀念的轉變，即法律在實施時從以自我為中心的法令轉移到社會利益之上。法律自身不再是目的，甚至權利也不是目的，而都只是達到社會目的的手段。這種實用主義的態度即意味著應當以“效用”作為評價法律有效性的標準。
在此我們可以清楚地看到，龐德的此種理論，是在其思考與解決特定歷史時期的法律問題的過程中建構起來的，是特定時空之文明的產物，也正因為如此，這一理論能夠與社會發展的潮流正相契合，而這也證明了龐德所謂“將理性適用于經驗又通過經驗進行檢驗”的認識論是非常正確的。對于龐德的這種努力，民國時期的法學家吳經熊認為，至少從職業的觀點視之，在法律思想的變革上，其重要性和劇烈性，一點不遜于天文學上的哥白尼革命。[7]
二
正如上文所概括的，龐德對法律的這種實用主義的解說是在反對概念法學、反對機械司法的基礎上發展起來的，為了突破強大傳統的藩籬，龐德對效用和社會利益的強調多少有些“矯彎過正”的嫌疑，因此，他的這種理論并非是不可置疑的，比如說，龐德理論對于社會利益的強調很容易使人們想到問這樣的問題：究竟什么是社會呢？什么才是最少摩擦和最少浪費？這種理想狀態真有可能達致嗎？也有的學者提出了更為深刻的問題，比如法律的性質真的不值得重視嗎？對社會利益的強調會不會導致一種惡法的控制？等等。對于這些問題，我認為應當把龐德的理論放到它所處的特定時空之文明中，并結合其理論的前提進行分析。而經由這種分析我們可以認為，許多對龐德理論的批評實是沒有洞見到這一理論的嚴格限定，而是試圖把這種理論放到與其限定不相符合的時空中進行檢驗，因此不能達致一種有效的批評。
實際上，龐德并未試圖提供一種全涉的、可以獲得普遍應用的理論，恰恰相反，他對自己的研究作了嚴格的限定，即僅以成熟的或發達的法律作為研究領域。龐德在本書中明確指出：“我們應當研究作為現代國家中一種高度專門化的社會控制的法律；在這個方面，我們所遵循的乃是奧斯丁的思想，亦即把成熟的或發達的法律視作是我們研究的領域并且把成熟的或發達的法律之前的法律發展進程或當今較低層級的法律僅僅視作是有助于我們理解我們真正論題的東西。”[8]在我看來，這一限定對于理解龐德的法律理論至關重要，這不僅是因為成熟的或發達的法律與成熟的或發達的法律之前的法律發展進程或較低層級的法律之間在存在形式和運作機制上存在著重大差別，更是因為成熟的或發達的法律所置身于其間的社會包含了一整套維持此種法律的運作的整體架構，在這種架構中，對法律的性質問題存在著一種廣泛的認同，當然，這并不意味著在這樣的社會中法律的性質問題就是無意義的，但是這種現存的回答可以為法學家致力于法律功效的研究提供了必要的基礎。
但是，正是這種限定也使我們意識到龐德法律理論的限度之所在。這無疑是因為，以成熟的或發達的法律作為研究領域，決定了立基于這一前提之上的理論建構對處于不同發展階段的社會來說可能并不適合。因此，以一種實用主義的態度，把法律視作社會控制的工具，把滿足利益作為法律根本目的的觀點，并不能夠當然適用于不同的法律形態。對于那些在當代社會仍然存在的各種前現代的或正處于轉型和變革時期的法律體系來說，其所面臨的根本任務都存在著根本性的差別，因而也就是龐德的理論所無法解釋或適用的。正如法學家朱利斯·斯通所正確地指出的：“就主要論點而言，我們可以謙虛地認為，他（龐德）的回應只對那些以溫和的變化步伐前進的社會有所助益。在本人看來，對于社會生活的‘變遷’或者‘倒退’階段所提出的問題，它并沒有真正地面對。”[9]更為重要的是，龐德的社會利益理論的效性預先假定了在一段時間內特定文明領域之內實際要求的一種最低限度的同質性。在斯通看來，如果缺乏那種同質性，具體案件中的利益沖突據以得到調整的一組法律假定或者一種利益安排就無法形成。因為在社會發展的轉變和革命性劇變時期，舊的需求被不斷銷蝕，新的需求之間無法達成一致，也不完全成形，所有需求似乎只能在無法兼容的假定集合和利益安排里面得到表達。[10]
對處于轉型時期的中國而言，斯通的這一洞見也是極為精到的。的確，在這樣一個法律體系遠未達到成熟與發達的狀態，并且社會還處于不斷的變動與重新整合之中的環境里，最重要的問題可能并不是如何在最少摩擦和最少浪費的情況下滿足人之需要、保障利益和實施主張或欲求這些關于法律功效的問題，而應當是關于法律以及法律賴以為憑的社會制度的正當性、合理性的問題。當然，我們也需要關注法律的功效，但是我認為在法律的功效和法律的性質之間，存在著一個邏輯的和歷史的先后問題，意圖在法律性質的問題沒有得到解決的時候，打通法律功效與法律性質所各自依憑的哲學觀可能是不現實的。[11]我同意有的學者的觀點，即中國現在還處在一個所謂的“政治經濟學的時代”，[12]這一時期最大的特點就是，原有的權力結構與集團關系被日漸成形的資本統治社會完全打破，權利界限或產權關系在重新洗牌，利益格局由此出現大調整。在這個時候，資源配置的效率反而可能被視為其次，而如何在博弈中爭取到未來更高更主動的談判地位，是各利益群體最大的關切。[13]這意味著，各種利益之間的博弈還遠未達到一種平衡的狀態，社會也還缺乏必要的同質性，在這樣的情景下，法律首先要關注的應當是民主、自由、公正這樣的根本性問題，而這樣的問題在西方學者那里乃是一個基本的前提。在缺乏必要的政治參與、缺乏權力制約機制、缺乏司法獨立的狀況下，孤立地談論在最少摩擦和最少浪費的情況下滿足人之需要、保障利益和實施主張或欲求，非但不能有效地解決問題，反而有可能蛻變為一種以“社會”為名而進行的壓迫，這是真正值得我們注意的。
因此，對于我們而言，龐德的理論所具有的最重要的價值，并不在于他所得出的某些具體結論，而毋寧是他所提供的一種對法律與特定時空之文明的關系的洞見。龐德從科勒的法律與文明的相對性理論中得到啟發，他發現，法律之于一時一地之文明相對存在，在文明的無限發展過程中，不存在普遍恒存的法律。而如何獲得一種能夠與特定時空之文明相契合的法律，則是法學家所應當關注的根本問題之所在。正如科勒所指出的：“法學家必須從目的論的角度出發研究法律；法學家必須觀察各種法律要素是如何在其各自的運作過程中證明自身的：她們的運作將會導致有用的結果還是會導致有害的結果、將會導致與文化相一致的結果還是會導致與文化相反的結果，以及將會導致使價值據以得到公正評價的結果還是會導致使價值得不到公平評價的結果。”龐德正是充分發展了這種理念，以其所置身社會的特定時空之文明的法律先決條件為基礎，并對先前各法學派所持有的研究方法進行統合，深入地分析了法律的目的，達致了一種能夠有效回答其所處的社會所面臨的問題的結論。當然，正如上文所說，他的理論并非完美，但是，“對于像這部書這樣的作品，重要的不是能否以及如何改進它，而是作者自己的哪些主要觀點，在什么樣的條件下可以有助于我們應對我們當下時代的法律任務。”[14]在我看來，我們應當通過對龐德關于法律與特定時空之文明的關系的洞見及其將這種洞見運用于法學研究中的方法論上的創新的借鑒，努力發展一種能夠有效地解釋并應用于當代中國社會的法律理論，這種理論不僅要關心法律的功效問題，也必須回答關于法律的性質問題，這樣才能真正解決“法律的目的”在這個特定語境中的所應當完成的任務。正如龐德援引詹姆斯的話說：“歷史進程實際上只是一部有關人們一代又一代地去努力發現范圍更為廣泛的秩序的歷史。發明某種既能夠實現你自己的理想但同時也能夠滿足其他人的要求的方式，實是達致治安或和平的不二法門。”[15]
注釋:
[1][美]羅斯科龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第334頁。
[2][美]羅斯科龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第91頁。
[3][美]羅斯科龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第91—102頁。
[4][美]羅斯科龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第538頁。
[5][美]羅斯科龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第333頁。
[6][美]羅斯科龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第332頁。
[7]吳經熊：“羅斯科龐德的法律哲學”，載翟志勇主編《羅斯科龐德：法律與社會——生平、著述及思想》，廣西師范大學出版社2004年版，第154頁。
[8][美]羅斯科龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第352頁。
[9][澳]朱利斯斯通：“羅斯科龐德的黃金時代”，載翟志勇主編《羅斯科龐德：法律與社會——生平、著述及思想》，廣西師范大學出版社2004年版，第65頁。
[10][澳]朱利斯斯通：“羅斯科龐德的黃金時代”，載翟志勇主編《羅斯科龐德：法律與社會——生平、著述及思想》，廣西師范大學出版社2004年版，第63頁。
[11]關于打通法律功效與法律性質所各自依憑的哲學觀的論述，請參見鄧正來：“社會學法理學中的‘社會’神”，載翟志勇主編《羅斯科龐德：法律與社會——生平、著述及思想》，廣西師范大學出版社2004年版，第267頁。
[12]在西方，傳統政治經濟學的研究對象是生產關系，即生產與交易背后的社會權利結構及社會各利益集團之間的關系。隨著社會的發展，主流經濟學逐漸形成了關注效率以及實證研究的新傳統，而關于社會公正及其他規范研究就越來越成為支流甚至末流。參見盧周來：“中國回歸政治經濟學時代”，載《洪范評論》第一卷第一輯。
[13]盧周來：“中國回歸政治經濟學時代”，載《洪范評論》第一卷第一輯。
【論文關鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構建
一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發展
法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現代的法律行為理論色彩。現代意義上的完備的法律行為概念由德國法學家創造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學者，日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。
法律行為理論現已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國以后，學者們在國外已有的研究成果基礎之上。結合建設有中國特色的社會主義法學理論實際進行研究探討，使得該理論得到進一步充實完普。主要表現在：
1．對法律行為內涵的表速更加詳盡
國內學者關于法律行為概念的內涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或中止民事權利義務為目的。以意思表示為要素．旨在產生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設立、變更、終止民事權利義務關系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學說中可以看出，學者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內涵。
2．擴大了法律行為概念的范圍
主要表現在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應該包括違法行為，這一點學者們的觀點基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學和其它部門法學如行政法學等廣泛使用。在一般的法學理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語。是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學理論中，行政法律行為是指當事人有意識進行的能夠引起行政法律關系的行為。
二、構建法律行為理論體系的必要性
前文所述的關于法律行為的各種學說中，一些民法學專家認為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現為民事法律行為，學者們認為民事法律行為即法律行為的觀點是有道理的。在這一點上學者們的觀點也是一致的，關于民事法律行為內涵的各種不同表述基因于學者們研究的側重點不同而已。法理學學者則認為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語，而不僅指民事法律行為。法理學研究者顯然擴大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經指出，一門科學提出的每一種新見解，都包含著這門科學的術語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發展為法學整體之基本理論，應該是這個術語的一場革命。學者們關于法律行為研究的側重點的不同不僅體現在發表的論著中，還體現在高校法學教材的編輯上，同是一門學科，不同高校的教材在編排法律行為內容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學基礎理論編輯在法理學教材中，作為專門一章進行講解，如張文顯主編《法理學》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學的一個專門知識點，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學基礎理論》，中國政法大學出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學》中國人民大學出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學教材中，和民事法律行為作為一個概念進行講解。這種編排固然是法學家們研究的側重點不同的結果，但是，它的負面影響是顯而易見的，這種現象給法學教學和法律實踐中關于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學者在學習過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學理論體系。基于此，筆者認為在高校法學教學中有必要構建一套完整的、系統的法律行為理論體系。
三、關于法律行為理論的幾個問題
1．怎樣認識法律行為與民事法律行為的關系
按照法學基本理論關于法律行為的定義，法律行為是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關系不僅指民事主體之間的權利義務關系，還包括刑事法律關系、行政法律關系、訴訟法律關系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進行講解，這樣容易導致學習過程中把其他部門法調整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現象，筆者認為有必要確認一下法律行為與民事法律行為的關系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認為法律行為與民事法律行為的關系應該是這樣的：民事法律行為是民法學基礎理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發展為法學整體之基本理論，從法學理論整體來講，法律行為與民事法律行為應該是包含和被包含關系，而不是等同關系。筆者這種觀點并不是反對民法學專家關于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學專家們的論斷是針對民法學這個部門法學而言的，之所以采用傳統民法中法律行為的定義，只是為了區分其他法律領域中法律行為的概念¨引。單從民法學角度出發，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認為從整個法學理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內涵與外延。如果只在法理學中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構建法律行為理論體系過程中，應該明確法律行為與民事法律行為的關系問題，使二者相互照應、相得益彰。
2．如何理解法律行為的特點
理解法律行為特點應該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應該從微觀上把握。綜合關于法律行為的各種學說，從建立系統的法律行為理論體系的目的出發，法律行為是指法律規范規定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實。
宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運行規律，如日出日落、刮風下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔后果的行為，如訂立合同、繼承財產、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產生的損害賠償關系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關系的產生是由人的意志決定的，“動作”最終轉化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權利、履行義務或違反義務的行為，必然伴隨著他人相應的行為，或者是為了達到某種共同的目的而互相配合、彼此協助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關系產生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規律性。有關的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據理智的判斷，法律應該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領域，當一個神智健全的人決定去法院起訴的時候，他一定是經過反復權衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據法律可以預告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。
微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。
第一，法律行為是法律規范規定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規范所決定的范圍內，才得以成為法律行為，法律規定性是法律行為的前提條件。法律規范規定的行為既包括受到國家承認、保護、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。
第二，法律行為是能夠引起法律關系發生變化(包括法律關系形成、變更、消滅)的行為。法律關系是指由于法律規范規定的法律事實的出現，而在當事人之間產生的權利義務關系。法律關系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規范的存在，這是法律關系發生變化的前提和依據。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關系發生變化的具體條件。法律事實是指由法律規定的，能夠引起法律關系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當事人的意志有關，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當事人意志無關的法律事實．法律行為是指與當事人意志有關的法律事實。所以引起法律關系發生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關系是指法律在調整人們行為的過程中形成的權利義務關系，這種說法是不嚴謹的，它排除了法律事件也是法律關系發生變化的原因。
第三，法律行為是發生法律效果的行為。無論行為者的動機如何，法律行為是必然發生法律效果的行為，既可以是以產生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產生某種后果的愿望卻產生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結果是不確定的，檢察機關的檢察行為、公安機關的偵查行為，其結果也是不確定的。這些都屬于法律行為。 轉貼于
宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。
3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為
違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創始人之間的不同觀點。啟蒙創始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學內涵首創者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數學者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規定：“下列民事行為，～方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”從五十八、五十九條規定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關系變化、發生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規定看，無效行為和可撤銷的行為都是發生法律效果的行為。通則六十一條規定的財產返還關系、損害賠償關系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關系應該是無效行為被確認無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關系的變化，而是行為的結果導致的法律關系的發生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內外學者尚未形成一致意見，關于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點而已。
4．關于法律行為的分類
綜合現行法學教材，關于法律行為的分類主要有：根據法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據行為的派生關系可分為主行為與從行為；根據行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據是否符合法律規定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。
學者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學習和實踐中更具體地認識法律行為，更準確地把握法律行為的內涵與外延，不論是分類所依據的標準還是對分類所進行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經提到，構建法律行為理論體系，應該把法律行為納入法學理論整體這個大前提下來考慮。所以從構建法律行為理論體系講，筆者認為有必要把法律行為納入當代中國的法律體系這個大環境中考慮其分類問題當代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經濟法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認定各個部門法法律規范規定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實都應該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內涵與外延。
四、法律行為理論在教學中的系統化
筆者認為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語已經是一個不爭的事實，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應該做一下調整，應當從法之整體出發，拓寬思路，構建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構建思路：
關鍵詞 民族法 民族法學 學科體系
作者簡介：許貝，西藏大學民族法學碩士，研究方向：民族法學、法理學。
中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）01-007-03
一、 民族法學學科體系的理論認識與應用實踐
（一）民族法學學科體系的理論認識
民族法學學科體系體系是指民族法學學科內部各個組成部分相互聯系、相互制約而形成的有機整體，是對該學科不同的組成部分區分和歸類的結果。而構成民族法學學科體系的各個組成部分之間既獨立又聯系，構成了整個宏觀的學科體系的組成。民族法學學科體系作為民族法學理論研究的重要組成部分，具有提綱挈領的方法論作用，而形成一個科學而又嚴謹的民族法學學科體系則是民族法學作為一門新興的交叉學科成熟完和善的標志。筆者認為，民族法學學科體系的理論架構應該從邏輯分類的角度，持宏觀多元的視角，按照不同的標準進行深入的思考和探索。
（二） 民族法學學科體系的應用實踐
民族法學學科體系的科學建構除了對于該學科理論研究具有重要價值之外，還具有重要的實踐意義。結合現階段我國民族法學教育現狀，筆者認為民族法學學科體系對現實的影響主要表現在其對民族法學人才培養的影響。在經濟全球化的今天，優秀的民族法學人才的形成要依靠現代高等教育的培養。不同的學校有不同的學科設置，民族法學學科體系作為民族法學學科教育最為重要的一環，對于我國高校民族法學專業人才的培養具有重要的實踐價值。有利于學生畢業后對自我認知、自我身份以及學科屬性的準確定位。
二、 相關問題的理論界定
要科學的構建民族法學的學科體系，首先需要解決兩個具有決定意義的理論問題即對民族法學的學科屬性的定位以及民族法的法律地位的爭論。就民族法的學科屬性定位問題而言，這是研究民族法的首要問題，究其原因筆者認為主要是對民族法學理論發展的一般規律的認識，對民族法學學科體系的理論研究首先必須要對該學科有一個精準的定位。而后者的探討是建立在對前者研究的基礎之上的。國內民族法學理論界對于這兩個問題進行了持久的爭論，卻未達成相對一致的看法。在此，筆者列舉出學者們爭論的焦點并提出淺顯的看法。
（一）民族法學的學科屬性
學科屬性是指該學科的根本性質和特色，決定了一門學科的歸屬。從現階段民族法學發展的情況來看，無論是教育部的學位設置規定還是國內各高校的專業屬性定位，民族法學的學科屬性都處于“模糊”的地位。
一方面，民族法學作為一門新興的交叉性學科，是一個重合的知識體系，具有民族學和法學兩種學科交叉的屬性，研究的內容趨于多元化。就民族學而言，民族法學側重于從法的角度研究民族的社會經濟結構、政治制度、社會生活、家庭婚姻、風俗習慣、宗教信仰、語言文字、文學藝術、道德規范、思想意識等內容。就法學而言，民族法學側重于研究民族領域的法文化和法律現象，是民族文化的獨立性在法律上的表現。正因為民族學和法學形成了相互交融的緊密聯系，民族法學應運而生。另一方面，由于民族法學學科的交叉屬性，關于民族法學學科歸屬問題的爭論由來已久。目前理論界對于此問題的爭論形成了兩種截然相反觀點。一種觀點主張民族法學應該是歸屬于民族學的二級學科，另一張則認為民族法學應該作為法學的二級學科而存在。筆者贊同后者，這主要是基于對以下三方面因素的考量。
1.學科發展的角度：我國首創了“民族法”這一概念，并以此為基礎建立起來了民族法學學科。“民族法”以其特定的概念內涵豐富了我國的法律研究的視角，學科之間的劃分依據主要是基于研究對象的不同，上文中已經提到民族法學是以民族（法律）關系問題及相關問題為研究對象的，故而就學科角度而言，將民族法學劃歸法學的二級學科其效果要優于民族學。
2.特殊國情的角度：我國獨特的民族狀況。作為一個由56個民族構成的統一的多民族國家，作為交叉學科的民族法學側重于對民族領域的法文化和法律現象的研究，若作為法學的二級學科，這對于國家和地方運用法律的手段解決民族問題、完善民族立法等具有重要的實踐意義。此外，多民族的特殊國情也是民族法學產生之初的根本原因。
3.人才培養的角度：民族法學碩、博士人才培養的完善。恩格斯曾經指出：“隨著立法發展為復雜和廣泛的整體，出現了新的社會分工的必要性：職業法學者階層形成起來了，同時也就產生了法學。”恩格斯指出了法學發展的一般規律。在經濟全球化的今天，“職業的民族法學者階層”要依靠現代高等教育的培養，因而將民族法學確定為法學的二級學科，對于我國高校民族法學碩、博士人才的培養具有重要的理論指導意義。
（二）民族法是否為一個獨立法律部門
關于民族法是否為一個獨立的法律部門的爭論，主要有以下兩種觀點：
1.肯定說。該觀點認為民族法是一個相對于民商法、經濟法、訴訟法而言的一個獨立的法律部門。原因主要是基于對法律的民族屬性的認識、民族法所調整的社會關系具有特殊性以及我國大量的民族法律法規的客觀存在為其成為獨立的法律部門提供基礎和條件。此外還有學者主張法律部門的劃分標準應該是基于法律所追求價值的不同，認為隨著市場經濟的深入發展，社會關系的發展變得日趨復雜化和多元化，尤其是邊緣學科的出現，傳統的法律部門以調整對象和調整方法為依據的劃分標準面臨著巨大的挑戰，基于此，以價值追求的不同為劃分部門法的依據不失為一個內涵嚴謹的標準，民族法以其獨特的價值追求，完全可以成為一個獨立的法律部門。
2.否定說。該觀點否認其作為獨立的部門法的法律地位，而主張民族法僅僅是一個特定的法域研究范疇。此乃基于對“法律部門”和“法域范疇”概念內涵的分析與考量，二者的內涵具有一定的重合性，但并非是一一對應的關系。在法學學科體系之中，有在部門法基礎之上建立的法學學科，也有在特定的法域研究范疇之上建立起來的法學學科。將民族法作為一個特定的法域研究范疇而非獨立的部門法，并在其基礎上構建民族法學學科，并不違反法學學科設立的規律。
基于以上兩種觀點的討論，筆者認為否定說更加合理。從理論角度思考，相當于民商法、訴訟法等獨立的法律部門，民族法是對于民族（法律）關系和其他關系進行深入分析的法域范疇，還未上升到部門法的高度。而在法律實踐上，我國的民族法律規范中沒有獨立頒布實施的民族法典，對于民族關系的法律調整，更多的是散見于憲法、訴訟法以及規章條例中對于民族關系調整的法律條文。因而將民族法上升到獨立部門法的高度不符合法學理論的一般發展規律，同樣還可能會導致對其學科屬性的定位混亂。
基于對以上兩個問題的討論，可以得出這樣的結論：將民族法學歸屬于法學的二級學科更趨合理。在此前提下，民族法不是一個獨立的法律部門而是一個全新而獨特的法域研究范疇。
三、 科學地構建民族法學的學科體系
上文中已經指出，民族法學學科體系是指由民族法學的各個二級分支學科組成的相互聯系，相互制約的有機整體。對于一門學科體系理論架構的思考和爭論，會自始至終的伴隨著該學科的研究的興起、發展與深入。筆者認為，從邏輯分類的角度，按照不同的標準，民族法學的學科體系會有不同的組成部分。科學的民族法學學科體系既要體現民族法學所獨有的學術特色，又應該與其他其他法域研究范疇的理論體系保持大體一致；既要避免各組成要素在內涵上的交叉重疊，又要保持外延范圍的相對清晰。基于此要求，筆者認為科學的民族法學理論體系應該包括以下內容：
（一）理論民族法學與應用民族法學
就傳統法學學科體系的理論架構而言，按照認識論的標準，理論法學和應用法學是其最基本的分類。
1.理論民族法學。理論民族法學是民族法學研究的起點，也是對民族法實踐的升華。理論民族法學以民族法律現象的共性問題和一般規律為研究對象，具有極強的抽象性和概括性。一方面要從一般的感性的民族法律現象中抽象出一般的民族法理論，探求出“是什么”、“為什么”；另一方面，要高度地凝練概念，以具有高度概括性的民族法律概念來指導民族法律實踐。
具體而言，理論民族法學應該由基本理論問題和特殊理論問題兩部分構成。前者主要是對學科定義、性質、體系、調整對象、研究方法、發展歷程以及與其他學科的交叉關系等的研究，基本民族法理論的研究對于學科的發展而言具有根基作用，乃民族法理論研究之根本。后者主要是對黨在歷史上和當下的民族政策的研究，就我國的實際而言，幅員遼闊的邊疆少數民族地區使得法律的局限性日益捉襟見肘，但如果恰當的運用政策作為“準法律”優勢，充分的發揮政策的能動性和靈活性，就可以達到彌補法律局限性的效果。此外還要審時度勢，根據時機的成熟，用法律的形式將政策固定下來，即將政策上升到法律層面，我國的民族區域自治制度就是最好例證。因而關于民族政策與法律的研究應該予以足夠的重視。
2.應用民族法學。應用民族法學直接服務于社會主義民族法制建設的實踐，具有將強的現實針對性。應用民族法學是對理論民族法學的具體運用和實施。民族應用法學是當下民族法學界研究的熱點，綜合考慮目前學界的研究現狀以及其自身研究內涵，筆者認為應該由三部分構成：
（1）民族法律法規體系。作為以后以后，市場經濟和民族法制建設的產物，經過三十多年的法制實踐，我國已經形成了一套以憲法的民族問題規定為根本依據，以民族區域自治法、散居少數民族權益保障法為民族基本法，以少數民族教育條例、少數民族語言文字條例、民族事務管理條例、民族自治地方自治條例、民族自治地方單行條例等為配套法規，以所有的法律法規的有關民族問題的規定為相應規范的邏輯結構，形成體系的、系列的、科學的、學科的、規范的民族法律法規體系。但與此同時，我們仍然應該看到，目前的民族法律法規體系還很不完善，存在著很多立法上的漏洞，主要集中在民族鄉的行政建制、五大自治區自治條例的立法以及雜居少數民族權益保障等諸多方面。對于此類問題，筆者認為這應當成為下一步民族法學研究的重點。
（2）少數民族權益保護。對于少數民族的權益保護，一直是民族法學研究的重中之重。以居住模式來劃分，民族聚居可以分為聚居和散居兩種，相對應的法律保護自然應包括對聚居少數民族和散居少數民族的權益保護兩種模式，尤以對散居少數民族的權利保障最為緊迫；以保障的內容來劃分，應該包括對少數民族的經濟、政治、文化、語言文字、宗教信仰、受教育權利、風俗習慣等方面的保障。
（3）民族地區的法治建設。我國幅員遼闊，少數民族聚居的邊疆地區占國土面積的百分之六十。從歷史因素來看，這些地區與中東部地區的發展相比較為落后，這就為國家法在民族地區的實施帶來了很大的困難。由于長期以來少數民族地區仍舊以傳統的習慣法作為定紛止爭的依據，作為最高效力的國家法一方面應該認真研究對待少數民族群眾法律意識上存在的差異，國家法在制定過程中應該保留有對少數民族地區變通執行等條款；另一方面應該加大對少數民族地區的普法力度、移風易俗、送法下鄉，使得國家法在全國范圍內發揮更為持久的效力。
（二）民族法文化學
民族法文化學是將民族法學置于文化概念的大背景中進行的思考， 從文化學的角度思考民族法學學科體系構建，民族習慣法是其表層規范，民族法律史是構建在表層規范上的深層因素。故而，筆者認為民族法文化學應該主要包括兩方面的內容：
1.民族習慣法。民族習慣法是少數民族為了滿足生產生活的需要，經過長期發展形成的。由古代少數民族或者民族地區的社會組織約定的一種民族性、區域性的人們的行為規范。 民族習慣法具有道德和法律的雙重屬性，習慣法條款以懲罰性和補償性為主，帶有強烈的教化色彩。民族習慣法堪稱法律研究的“活化石”，對于深層發掘民族法文化具有重要的價值。我國民族眾多，因而民族習慣法也呈現出多樣化的特征，其中具有代表性的主要有：壯族寨老制、瑤族石牌律、侗族會款制、苗族議榔制、傣族村社制等，就內容而言涉及民族生活的婚喪嫁娶、生老病死等方方面面。2.民族法律史。民族法律史主要以法律思想和法律制度及其發展規律為研究對象。民族法學作為一門學科，是一種歷史現象的存在，通過對歷史現象的剖析可以發掘出民族法律發展的一般規律，從而為民族法學面向未來奠定歷史的基礎。民族法律史的研究主要應以應民族法律制度史和民族法律思想史兩方面為主，前者的研究應該注重對歷史文獻的發掘，主要考慮歷代封建王權對于少數民族的的司法制度設計以及相關律文的規定。后者的研究建立在前者的基礎上，通過對制度的研究發掘立法者深層次的法律思想和法律意識。
（三）比較民族法學
隨著經濟全球化的深入發展以及我國締結關于世界民族、人權問題相關公約的考慮，借鑒比較法學的研究方法而衍生出來的比較民族法學應運而生。對此，我們也應該以更加開闊的眼光對外國民族法的研究成果，進而批判的進行吸收，為我國的社會主義民族法制建設汲取寶貴的經驗。以近十年來為例，國內學術界對外國民族法的研究如火如荼，學術隊伍不斷擴大，研究方法日益多元化，研究領域也在不斷拓寬，研究的理論色彩和思辯性也日益加強。較之民族法學的其他研究領域，比較民族法學呈現出更為持久的學術活力。近年來國內學術界主要的研究成果集中在：一是加拿大、澳大利亞、美國等國家的多元主義民族政策下的法律制度，二是挪威，瑞典等北歐國家處理薩米人等土著民族文化保存與發展的法律制度。另一方面，筆者認為，比較民族法學不能僅僅局限于對跨國之間的民族法文化進行比較研究，對于國內56個少數民族的傳統法文化的比較研究也應該鑒之于國際比較民族法學的方法和態度予以足夠的重視。
（四）邊緣民族法學
就民族法學學科發展的視角出發，邊緣民族法學是民族法學與其他學科因為研究領域或者研究方法的交叉重疊而產生的理論體系。民族法學作為一個具有特色的法域研究范疇，本身就具有學科領域的交叉性和學科屬性的多樣性的特征，而作為其理論體系的邊緣民族法學正是這一規律的內在體現。將邊緣民族法學作為民族法學理論體系的組成部分，可以避免學科體系的僵化和封閉，從而保持民族法學創新與發展的理論動力。基于此筆者認為著重探討與民族法學構成交叉以及淵源關系的學科范疇，即民族學、歷史學、社會學等部分的內容，借用其研究方法和研究成果，豐富民族法學研究的學術內涵。
四、 評價及展望
以民族法為研究基礎的民族法學確是20世紀八十年代以來出現的一個新興的交叉學科，涉及法學、民族學、社會學、政治學、史學、經濟學等學科內容。民族法學作為法學學科的一個全新研究領域，具有濃厚的民族特色。對于科學的民族法學學科體系的架構，從淺層次來看，可以為該學科的發展提供理論支持，可以為其他法學門類的理論體系的完善提供參考經驗，還可以豐富中國特色社會主義法律體系的理論結構。從深層次來說，首先可以為“依法治國”方略的實施提供系統化、理論化的民族法支持；其次有利于深度系統的發掘優秀民族法文化資源，豐富中國法制的內涵，研究東方法文明的發展規律；最后有助于發展平等團結互助的新型民族關系，服務于中華民族的偉大復興，加速“中國夢”的實現。
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第一，案例教學的引入有利于實現教學相長。在傳統教學中，教師傳授理論知識，學生被動地接受；而在案例教學中，教師與學生的關系是“師生互補、教學相輔”。一方面，案例教學有利于提高教師教學質量和教學水平。案例教學法對教師自身的知識儲備、教學方法及教學責任心等方面提出了更高的要求。在案例教學過程中，教師需要把精心準備的案例展示給學生，與學生探討，互動，激發學生的熱情，促使學生帶著案例問題去探究課本理論知識，思考問題。另一方面，案例教學有利于增強學生學習的主動性和思考性，提高學生分析問題和解決問題的能力。在案例教學中，學生由傳統的被動接受知識轉變為能動思考性的接受、運用知識，并用所學到的理論知識與實踐結合，驗證理論知識。
第二，案例教學的引入縮短了教學情境與實際生活惰境的差距,有利于學生理解法學理論的精髓。使用案例教學，大大縮短了教學情境與實際生活惰境的差距。課本中所展現的世界與現實生活存在著一些差距，社會是人的聚合體，而不是概念式，單純從傳授課本知識、理論知識角度去思考問題、分析問題、這往往達不到傳授的需要，學生統化地掌握基礎知識，建構起嚴整的理論體系。在法學教學中案例的使用，由于案例來于真實的教育世界，是發生在被傳授者實際生活身邊的事情，他們在學的過程中，就能聯想到實際場景，設想可能會遇到的一些問題，及解決問題的相應的可能方案。這樣一旦他們走上工作崗位，就可以把這些活以致用。
在法學教育中開展案例教學的具體做法
（一）在授課之前，課前教師客觀真實地選擇適用教學的案例。首先，選取的案例應當具有一定的典型性、啟發性。教師必須預先認真研究教材，熟悉教材，把握教學目標和重點,選用案例時才能使案例適應具體教學環節的需要。案例的來源可以來現成的案例或是在報刊資料中搜集，不管案例來源如何，一定要案例的內容必須適應具體教學環節的需要，能夠啟發學生的學習興趣,培養學生所學的理論知識解決實際問題的能力。最能反映所講授的相關法律關系的內容和形式,反映所講授的案件事實和法律規范。通過對典型案例的講解和分析,使學生更牢固地掌握基本的法律原理、法律原則和法律適用方法等等。而真實的案例則能具有一定啟發性和疑難性的教學案例,能夠指導學生把握思考問題的角度和深度,同時使學生注意到現實案例的復雜多樣性,培養他們全面的思考問題的能力。其次，所選取的案例具有時效性的案例應具有一定的時效性。為了實現教學目標,案例的選取應具有一定的時效性。有時效性的教學案例能夠提高學生的積極性。從一定層面來講，時間跨度較長的案例，內容往往缺少時代特色，這可能會降低學生參與案例的積極性。可見，教師要加強對案例的收集，不斷補充更換新鮮的案例，確保案例的時效性。最后，選取案例的過程中應把握好案例的難易程度。為了達到教學目的，教師要對案例材料難易度進行把握，太難的教案，學生因知識儲備不夠，不能很好理解老師所表達的內容，影響其學習積極性。相反，案例過易，這不僅降低了教學要求，也會降低學生對案例的積極性。可見，案例難易要適度才能充分展開教學。
（二）課上教師積極引導學生參與案例討論老師不僅是知識的傳播者更是思想的引導者。在教學活動的開展中，應以學生的自主思考和討論為中心,老師應充分鼓勵和引導學生進行自主分析,并對學生的分析思路和結論進行評價和校正。[3]在案例教學中,教師鼓勵學生進行自主深入的思考并充分說明該方法或途徑的合理合法性和可行性以應付教師或其他同學的質疑,在此過程中,學生必須查閱相關法律法規,搜集并整理有關材料。在案例討論、辯論過程中,學生必須利用自己收集的有關材料來說服老師、同學同意自己提出的解決方法,這無疑有助于學生語言表達能力的提高,強化其競爭意識。
一、案例與案例教學法的含義
（一）案例的含義
所謂案例，就是在真實的教育教學情境中發生的典型事件，是圍繞事件而展開的故事，是對事件的描述。
在教學中巧妙引入案例，可以激發學生的學習興趣；加深對課本知識的理解；增強教學效果。
（二）案例教學法的含義
關于案例教學法的含義，有多種表述。
其一：案例教學法也叫實例教學法或個案教學法，是一種創新型教學。在教師的指導下，通過教學的互動性讓學生對問題進行探索形成獨特見解，培養分析問題和解決問題的能力。
其二：案例教學法，就是在教師的指導下，根據教學目的要求，組織學生對案例的調查、閱讀、思考、分析、討論和交流等活動，教給他們分析問題和解決問題的方法或道理，進而提高分析問題和解決問題的能力。
從上述幾個案例教學法的不同含義中，可以看出它們的共同點：運用案例教學法，培養了學生提高分析問題和解決問題的能力。
二、運用案例教學法的意義
教學中重視案例教學法的運用有其重要的意義。
（一）運用案例教學法，有利于推進教學模式的改革
傳統的教學方法，脫離實際的理論難以引起學生的學習興趣，教師也教得乏味，且學習效率很低。案例教學法是一種符合現代教育理念的新型教學方法。在職業院校理論課教學中科學地運用案例教學法，以課程培養目標為導向，圍繞課程教學內容，把真實事例或虛擬情景加以處理，形成可供思考、分析和判斷的案例，通過師生互動，共同探討、研究、解析問題，最大限度地激發學生學習的主動性和積極性。這樣有利于推進教學模式的改革。
（二）運用案例教學法，有利于提高教師的業務水平
在教學中引入案例教學法，既可將理論教學環節與實踐教學環節緊密的聯系起來，又把教師的知識水平和教學能力結合起來，理論與實踐融匯貫通。既要求教師不斷地更新教學內容，補充教案，又要求教師更加重視改革開放的社會實際成果。運用案例教學法可調動教師教學改革的積極性，更好地發揮教師在教學中的重要作用，不斷提高業務水平。
（三）運用案例教學法，有利于增加師生之間的教學互動關系
在案例教學中，教師與學生的關系是“師生互補，教學相輔”。學生積極參與，在閱讀、分析案例和課堂討論等環節中發揮主體作用，而教師在案例教學中則起著“組織、引導、促進”的作用。既要選擇符合教學需要的案例，又要在課堂討論中審時度勢，因勢利導，讓每一個學生充分發揮自己想象力。案例教學加強了師生交流互動，活躍了課堂氣氛，與傳統教學方式相比顯示出它的獨特魅力。
（四）運用案例教學法，有利于提高學生的學習自覺性
在案例教學中，教師通過有意識的引導，讓學生自己去查資料，通過個體獨立或群體合作的方式做出分析和判斷，積極尋找多種答案，這樣經過反復多次的積淀后，就會獲得了自主學習的方法。案例教學法強調以學生的活動為主，教師是學生建構知識的組織者和促進者，學生在探究問題和解決問題的過程中自覺地形成了良好的學習習慣，掌握了學習的基本技能和基本方法，為學生今后的學習奠定基礎。
總體來看，當下小學學校管理工作存在的弊端主要表現為重經驗、輕實踐以及偏重傳統教學模式而忽視創新。具體分為以下幾個方面:1．將提升學校管理水平片面地理解為改進學校基礎設施建設，重在學校外在形象的塑造，而忽視了學校內在水平的提升，即提高教師的教學水平和學生學習能力。2．教師的主觀能動性未得到有效激發。教師的教學工作總是從學校的基本政策出發，不善于根據學生的特性制定科學的、合理的教學方案，自身的創新能力也不能充分展現出來。3．小學學校管理者的思維有一定的局限性，缺乏對學校未來發展的預估和規劃能力，需要進行長期的研究學習和相關培訓。4．學校管理方式始終堅持貫徹集中制原則，而忽略了民主的效用，使得學校各階層人員獻計獻策的民主渠道變得不通暢。5．在大力推行素質教育的今天，多數教學者已經習慣了應試教育模式，一時間難以轉變。他們將學生的考試成績作為評價學生綜合發展水平的唯一標準。教育過程中目的性強、功利化趨勢嚴重等問題也時有發生。上述幾大問題基本包含了當下小學學校管理工作中出現的主要弊端。
二、小學學校“三度”管理法的可行性分析
研究證明，“三度”管理法對小學學校的管理工作具有重要的指導意義，它也因其獨特的管理理念受到越來越多的學校管理者的重視。所謂“三度”管理法，就是從管理密度、管理精度和管理深度三個層面探索小學學校管理工作的可行性方案，促使學校管理工作無論從外在形象還是內在建設都實現質的提高。“三度”管理法將有效提高小學學校的管理效率，也有利于促使學生的全面發展。當然，小學學校在實踐“三度”管理法的過程中，還應不斷結合新情況、新問題進行相應的調整，努力使小學學校管理工作邁上更高臺階。
(一)探索小學學校密度管理法的實踐方案
“三度”管理法的密度管理是從自然學科中獲得的啟發，主要是指科學調控學校管理過程中的任務分工和人員設置。要提高學校管理的密度就是要對學校管理工作中的各個細節進行有效的分解，使學校各機構及其工作人員能夠各司其職，明確自己的工作目標。一般來看，小學學校的規模相對較小，有利于深入開展和實施各項管理工作并實現既定效果。校長等領導團隊負責為學校管理工作制定總的方針和目標，下屬各級教職工負責具體的執行。另外，學校在具體執行管理工作的各項方針時，應該充分考慮學生的根本利益，這是學校管理工作的本質要求。因此，學校在開展教學工作時，應給予教師充分的發揮空間，使教師自由決定采取何種教學方式，進而更好地提高課堂教學效率。
(二)探索小學學校精度管理法的實踐方案
學校工作的精度管理是和上述的密度管理一脈相承的，是在明確了各個工作機構及其工作人員的具體分工后，對如何調節其中關系和提高工作效率而進行的深層次工作，目標是保證學校管理工作的各個環節的協調互補。首先，提高每一個部門的工作效率的重點在于使其中的工作人員的自身潛力得到最大程度的發揮。其次，學校管理工作的最重要環節之一就是教學工作，這是體現學校綜合形象的決定因素。因此，教師的積極性應被充分發揮出來，即應根據每個教師的特點來安排共組，并提供相關政策支持。最后，學校還可以通過舉辦“感動校園人物”之類的榜樣宣傳活動，營造積極向上的校園氛圍。
(三)探索小學學校深度管理法的實踐方案
小學學校的深度管理是在上述兩種管理方法的基礎上進行的更高層次的探索，它主要包括內容和形式兩個方面，只有將這兩個方面相互結合并融會貫通，才能實現學校深度管理效果的最大化。它在形式上追求學校管理工作組織結構的層次性和條理性，使各項工作都能高效率運行。內容上追求學校管理工作各項制度規定的日益完善，從而使學校管理工作能有條不紊地進行。深度管理學校工作還需不斷更新觀念，堅持“揚棄”的原則，并付諸實踐。
三、結語
關鍵詞:批評教育 科學性 藝術化
2009年8月24日,教育部印發的《中小學班主任工作規定》中,第十六條明確規定:“班主任在日常教育教學管理中,有采取適當方式對學生進行批評教育的權利。”這一規定出臺,立刻引起了社會各界的廣泛熱議。筆者認為,新規定明確了教師的批評教育權是有其積極意義的。它為原本遮遮掩掩,但又不可避免的批評正了名。批評,就其字面而言,含有品評、判斷的意思。教師的批評,是通過客觀地指出學生的缺點、錯誤來溝通師生間的思想認識,促使學生產生積極行為,自覺改正自己的錯誤。好的批評具有激勵人、鞭策人、教導人的作用。如今,把批評光明正大地拿到臺面上來討論,可以提高老師們對批評的認識,探索更有效和無害的批評方式,把批評的負面效應減到最小。
一、沒有批評就沒有完整的教育
批評,作為一種教育手段由來已久。不夸張地說,每個人都曾有過挨批評的經歷。但隨著時代的發展,在“賞識教育”成為主流,尊重學生的呼聲日高的新課改實踐中,人們對學生情感需要和興趣的關注遠遠勝于對教師主導教學行為的關注。于是,一些地方也出現了教師不敢管學生、不敢批評教育學生的現象。的確,教育以表揚為主,正面引導,這是符合人的成長規律的。但是,以表揚為主,并非以表揚為唯一方法。表揚和批評就像教育的兩個輪子,缺一不可。孩子犯錯誤是難免的,但如果一味地姑息縱容,當罰不罰,則會助長孩子的不良行為。合理的批評對學生的人格塑造有積極意義,能培養學生的責任感,使之懂得對自己的行為負責。學生由于不良行為受到了批評,往往體驗深刻,能促使他對自己的行為進行反思,從而學會真正對自己的言行負責。
成長中的學生不可能不犯錯誤,教師對學生所犯錯誤的態度,將直接影響到學生人生觀的形成,并直接影響著學生人格品位的高低。對于有礙學生健康人格形成的不良言行,教師有責任對其進行批評教育。那么,教師應該如何對學生進行批評教育呢?
二、科學而藝術地運用批評
蘇軍在《文匯報》上撰文寫道:“教育從來就是一門高深的科學,是一門奧妙的藝術。班主任即使行使正當的批評教育權利,也應當具有科學的精神、藝術的氣息和溫馨的體貼,更何況面對的是世界上沒有第二個完全相同的人。采取適當的方式批評教育學生,每個班主任的理解和實施是有差別的,不過用‘藝術’去行使‘權利’,也許更能體現教育權利的有效性。”筆者很贊同這段論述,或許對于廣大教師而言,不是缺少批評的權利,而是缺乏批評的科學態度和藝術魅力。
(一)科學性
批評教育作為教育的一種手段,應和“賞識教育”一樣,遵循教育心理學原則,才能收到既定的效果。筆者認為,科學地運用批評應遵循以下原則:
1.尊重性原則
新課程的核心理念是以生為本,關注人的發展。任何形式的教育,都應該是以對人性的尊重為前提的。尊重學生的尊嚴和人格是無條件的,即使學生犯了一定的錯誤,教育者也應把尊重學生的獨立人格和尊嚴作為開展教育工作首要遵循的原則。在教育教學實踐中,特別要注意保護學生的人格和尊嚴,保護學生的自信心和自尊心。以愛為出發點的批評才符合教育的本意。
2.針對性原則
批評應對事不對人。它針對的是學生的過失,且這種過失有主觀上的故意,而不是由于外在的不可避免的客觀原因引起的。批評的針對性還表現在:不能因為個別學生的違紀行為而批評全體學生。因別人的過錯而無辜受罰,會對學生的身心產生不良影響。
3.公正性原則
教師要客觀地評價學生的錯誤,不能憑主觀印象感情用事。不能因為是好學生就姑息縱容其錯誤行為,是后進生就加重對其批評,更不能根據自己心情的好壞而隨意批評學生。學生同樣的行為表現,在教師情緒良好時就寬容對待,而在教師情緒不好時就招致批評。這樣的做法有悖于公平,會引起許多消極后果,也降低了教師的威信。
4.及時性原則
批評要及時,要抓住學生剛犯了錯誤時的愧疚心理進行教育。當錯誤行為在學生頭腦中還鮮活的時候進行批評,有利于學生更好地認識和反省,有利于對責任和義務的理解。當然,批評要及時也不是指所有的批評都要在學生犯錯后馬上執行,對于一些復雜事件,可以有一定的時間差,在把握了事情的來龍去脈以后,從理智出發進行批評教育。同時也讓學生在這段時間里冷靜下來,反省自己的行為,使批評發揮出最大的教育效果。
5.適度性原則
年齡越小的孩子,越要慎用批評。如果用鼓勵、表揚或其他正面積極的教育方法可以達到同樣的效果,就應該優先使用其他方法。在萬不得已使用批評的時候,也要注意適度。過重的批評易傷害學生的感情,而過多的批評會讓學生變得麻木,失去教育的意義。
(二)藝術化
教育是雕塑人心的工程,批評教育雖然是以規范來限制學生的日常行為,但也應講究策略,講究藝術,使學生心悅誠服地認識錯誤,真心誠意地改正錯誤。為了達到這樣的效果,在批評教育過程中,筆者認為要做到以下幾點:
1.盡量用肢體語言或嚴肅的眼神代替言語的批評
如上課時學生注意力不集中,教師可以走到學生身邊,用手摸摸他的頭或者拍拍他的肩來提醒他。當課堂上比較哄鬧時,教師可以停下來,用嚴肅的眼神掃視全班,讓學生知道該安靜下來了。
2.學生犯了錯誤,老師進行批評教育時態度要鮮明,表情要嚴肅
老師批評學生的態度,實際上也是一種力度,有助于問題的解決。
3.客觀地陳述事實,用凝練的語言概括學生所犯的錯誤
教師批評的是學生的行為,而不是學生的品性。不用負面的形容詞批評學生,更不能以侮辱性的語言,如“你真笨!”等批評學生。教師對學生的惡意評價或是發泄,都有可能導致師源性心理傷害的產生,使學生自卑或自負,對他人、集體、社會認識偏激,消極厭學并產生錯誤的人生觀和價值觀,失去對生活的熱愛和健康向上的追求。
4.批評學生時,教師心態要平和、冷靜
事實上,容易對學生造成傷害的往往不是批評本身,而是附加在批評上的情緒產物。教師在批評學生時易帶上個人的負面情緒,如發怒或冷漠等,它們對學生心靈的傷害是無法度量的。
5.批評的場合恰當與否,也關系到批評效果的好壞
教師應根據學生所犯錯誤的性質、程度,結合學生的性格選擇適當的場合開展批評,給學生創造認識和改正錯誤的良好環境。為顧全學生的尊嚴,應多私下批評,少公開點名批評。
6.批評要循循善誘,讓學生自己發現問題
陶行知“四塊糖果”的故事相信每個老師都聽過,通過教師的引導,讓孩子自己做出對自己的評價,反省到自己的錯誤并做出改正,這就是批評藝術的最高境界吧。對小學生而言,教師可以多采用講故事的方式來陳述事件,讓學生跳出來客觀地看待問題,通過評價故事中人物的對錯來認識自身的錯誤。
7.批評教育應以學生的反應為標準和尺度
溝通的效果取決于接收方的回應,而批評作為溝通的一種方式,理應顧及學生的反應。“忠言逆耳,良藥苦口。”相對于表揚的甜,批評就是苦的。教師在磨煉自身批評藝術的同時,也要讓學生學會正確地看待批評,坦然地面對批評,真心地接受批評。
論文摘要：在后現代法學大行其道的背景下，法律領域的客觀性、普遍性、確定性等現性主義價值觀念遭遇了空前的沖擊。不斷強調法律領域的主觀性、禾確定性、差異性、不可預測性等等。在法律解釋領域，由于不斷地引介哲學解釋學的觀念，法律界人士開始利用哲學解釋學的資源。哲學解釋學不承認客觀重構的可能，強調作者獨立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。站在維護法治的立場上，國內外諸多學者在質疑聲中從不同的角度論證了法律領域的客觀性問題，然而，從知識社會學的角度對法律領域客觀性問題進行梳理，對于反思當下中國的法治具有知識性的貢獻。
一、導言
在后現代法學大行其道的背景下，法律領域的客觀性、普遍性、確定性等現性主義價值觀念遭遇了空前的沖擊。后現代主義代表著反現代主義、反基礎主義、反本質主義的價值理念，強調法律領域的主觀性、不確定性、差異性、不可預測性，等等。在后現代思潮之下，法律活動儼然演變成了一場游戲，甚至出現了諸多與法治終極目的不符的異類，不斷挑戰著人們對法治的信仰。司法裁判是解決社會糾紛，實現社會正義的終局方式，司法裁判領域恰恰是現代主義的重災區。幾乎司法裁判領域的所有因素都被解構了，法律本身被質疑為不確定，法律解釋遇到了“只要有理解，理解就不同”的尷尬，裁判事實成了法官任意打扮的小丑，判決結果受到了法官“法感”的左右。
法律的不確定性興起于20世紀60年代，此前法律的確定性是公認的正確命題。機械法學是法律確定性的最佳代表，機械法學排除法官的一切主觀臆斷，扮演著自動售貨機的角色。此時法律領域的客觀性似乎得到了堅固的維護。但自由法學打開了封閉的大門，承認世界的不可預測與人們認識能力的有限性，法律不再是確定不變的規約，而是法官可以解釋的材料。語言哲學和后現代思潮的沖擊，法律的確定性或者說客觀性被進一步擊潰。從法律概念到法律結構，法律的確定性與客觀性被完全地解構了。美國現實主義法學派的代表們將法律的不確定推到了頂峰，從規則到事實都遭到了懷疑。
在法律解釋領域，由于不斷地引介哲學解釋學的觀念，法律界人士開始利用哲學解釋學的資源。前理解、效果歷史、視域融合、對話等詞匯不斷進人法律解釋的視野。遺憾的是，哲學解釋學不承認客觀重構的可能，強調作者獨立于文本和自我立法，造成法律解釋的任意。本體論的解釋學過多加強了主觀主義、相對主義和虛無主義的學術傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。對于事實的客觀性問題更是缺乏保障，從客觀事實讓位于法律事實，從法律事實讓位于法官事實，都反映了事實的主觀化趨勢。
如果這些學術思潮發生在法治發達的西方國家，至少有完善的制度與優秀的法官保障法律解釋與裁判在一定程度上的客觀性。但這一切如果發生在法治建設中的中國，后果將是難以想象的。在人治傳統久遠，法治脆弱的中國，法律的權威尚未建立，基本的現代法治理念還函待普及。在這樣的背景下，盲目地解構法律與司法裁判是危險的。當前，不是去過分強調司法裁判領域的主觀性，而是需要樹立人們對司法裁判領域客觀性的信心。不是將法律解構的體無完膚，而是要人們獲得踏踏實實的正義。所以，在后現代思潮的學術背景下，結合中國法治的發展階段，必須堅決地站在維護法律解釋與裁判的客觀性，維護法治的現代立場。“法律本身是否具有客觀性，以及法律診釋有沒有客觀性，這是法治命題能否在理論上成立的前提。”本文在一定程度上是在逆潮流而動，甚至是老生常談，但筆者堅信在中國語境下，捍衛法律解釋與裁判的客觀性勢在必行。
二、法律領域客觀性的挑戰
對于客觀性的挑戰可謂來勢洶洶，本文沒有按照時間順序進行一一地展示，只是勾勒了挑戰的主要脈絡。目的是知識上的系統化，期望為客觀性的拯救有一個指南的效果。
日本學者來棲三郎的言論最激進和最具代表性:“法律家是何等霸道!常駐以客觀性之名，主張自己所為之診釋是唯一正確的客觀解釋。然而，在他人看來。法律家是何等的悲屈!彼等竟然以為依據的法律即可以將人類生活規范無遺;又倘若不做此想，便會感到心境不寧，從而法律家是何等虛偽不負責任!總是將主觀想法隱藏在客觀背后。
在西方，自由主義法學派在批判法律客觀性或者確定性時，是以概念法學為靶子展開批評的，耶林和赫克論述了概念法學的幻想和法律推理的部分不可能，顛覆了法律邏輯自足的體系。現實主義法學派更是有過之無不及，盧埃林是“規則懷疑論”的代表，堅持反對法律的預測性，主張法官能動地創造法律;弗蘭克是“事實懷疑論者”，認為法律適用中事實無從捉摸，受法官的偏見左右。批判法學派從語言學進行解構，加強了對法律的懷疑。
肯尼迪從規則內在矛盾角度解構法律，哈斯納斯從法律原則的內在矛盾瓦解法律，最終的目的是得出法律不確定的結論。社會法學派通過引人社會學因素，將法律邏輯自足和事實的確定進行了一定程度的顛覆。哲學解釋學的興起，本體論的解釋學過多地加強了主觀主義、相對主義和虛無主義的學術傾向，忽視了法律解釋客觀性的追求。
在中國，近年來受西方后現代主義思潮的影響，法律不確定，案件事實的模糊性等呼聲不絕于耳。面對復雜的司法環境，司法能動主義的聲音也在響起，法官面對法律時的姿態發生了微妙的變化，似乎有超越法律之嫌，法律的客觀性也受到挑戰。所以，筆者以為在當下堅持克制主義的司法立場，維護法律和法律解釋的客觀性，最終實現客觀的裁判尤其具有實踐意義。
三、法律領域客觀性的拯救
(一)法律文本客觀性問題
安德瑞·馬默(Andrei Marmor)認為，與法律有關的客觀性涉及兩個方面:適用于當下個案的法律規范本身是否是客觀正確的;法律理論能否擺脫主觀和偏見，獲致方法論意義上的客觀性。
波斯納認為歷史上存在兩種不同的法律客觀性觀點。一是本體論上的法的客觀性理論，這種理論認為法律是實實在在地“就在那里”的什么東西。第二種是科學意義上的法的客觀性理論，這種理論認為，雖然人們沒有共同的意識形態，但如果他們有科學的世界觀，可以對法律問題達成一致的意見。波斯納對這兩種客觀性持溫和的懷疑主義態度，波斯納通過運用反基礎主義與懷疑主義的實用哲學方法質疑了本體論和科學意義上的法的客觀性理論。波斯納提出了交談意義上的法律客觀性理論，即“合乎情理”。“交談意義上的客觀性”強調對話、協商過程，但不以形成共識為必要，試圖限制法官的悠意，努力發現法官行為中的可預測因素。“交談意義上的客觀性”的理論基礎是實用主義哲學和法律活動理論。同時，波斯納認為道德哲學對于建構“交談意義上的客觀性”并無多大意義。他認為道德哲學無助于法律難題的解決，在具體案件審理中更沒有什么用處。
馬默堅持法的客觀性是綜合的。包括語義上的客觀性、形而上學的客觀性和邏輯上的客觀性。語義上的客觀性是指特定類型的陳述可以在語義學意義上是客觀的，即使這些陳述所描述的客體毫無真理性可言。形而上的客觀性，意味著真理性，談論中的陳述之真理性在于這個事實，即存在一個客體，且其特性與該陳述的描述相符合。邏輯上的客觀主義認為一個特定種類的陳述是客觀的，當且僅當該類型中的任一和每一陳述有確定的真值。邏輯上的主觀主義者否認將真值賦予他對此事主觀主義者的那類陳述的可能。
哈特指出法律規則由日常語言構成，而語言存在“意思中心”與“開放結構”兩部分，“意思中心”指語言的外延具有確定的中心區域，而“開放結構”存在著邊緣地帶，所以，法律既是確定的又是模糊的。哈特堅持客觀主義立場，認為法律可以具有一個無可爭議的意思中心，在意思中心可以具有法律本身的客觀性與解釋的客觀性。在邊緣地帶，道德判斷、政策影響、利益衡量等諸多主觀因素將進人這一領域，法律的客觀性將受到一定的沖擊。
德沃金是法律客觀性的堅強捍衛者，他將法律區分為“明確的法律”和“隱藏的法律”，前者是那種印有文字的文件，而后者是一種法意，只有通過診釋才能獲得。德沃金把法律作為一種解釋性概念，認為法律是一種建構性解釋活動的結果。因為法律規范總是以法律體系中的原則、政策、道德、普遍信仰、學說以及觀念等為文化背景，基于相同的背景，人們完全可以知道或者大體知道法律所設定的權利義務。在各種因素的扶持之下，法官可以為每一個案件尋找到唯一正確的法律答案。在法律的整體性概念中法律的客觀性得以保存。德沃金通過自然解讀、內在者的立場和反思平衡的方法闡述了道德客觀性，從整體性法學而言，其間接地維護了法律的客觀性。
沃爾豪特(Donald Walkout)在價值客觀性上區分了德國的理念論(idealist)和經驗主義的看法。前者指價值的客觀性就是超越個人的控制;后者在三個層面上主張客觀性:方法論上的客觀性，認識論上的客觀性，形而上的客觀性。
就國內而言，陳金釗教授在《拯救客觀性—關于法治方法的理論探索》一文中，雖然主要面向法律解釋的客觀性問題，但他認為法律解釋客觀性的前提是法律本身的客觀性，如果法律本來有客觀性，法學又提高一些基本方法的話，那么人們就可以得到法律診釋的客觀性。秦策將客觀性分為法律的客觀性和司法的客觀性。把法律客觀性當作司法客觀性的前提條件和上位概念來理解。另一種是把法律客觀性大體當作司法客觀性的同義語來使用。蔡琳認為價值客觀性包括以下部分:客觀性需要排除私人性和情感知覺，必須超越個體;客觀性意味著公共性并非否定場域的依賴性，可以基于一定的社會公共意識而存在;要求主體間性，體現于解釋和論證的客觀勝之上;法律涉及的道德是公共道德，私道德才良準有共識。
其實，不論學界關于法律客觀性有多少的界定，筆者認為的法律的客觀性就是法律本身具有確定的含義，能夠為人們所預期。換言之，法律具有可預測性，能夠指導人們的行為，并根據這種預期安排自己的行動。這樣界定的客觀性更具有指導司法活動的現實意義。 (二)法律解釋的客觀性
在《法律的概念》一書中，哈特涉及到法律解釋相關的內容，“哈特的法理學中與法律解釋問題最相關的是他提出的法律開放性特質的論述，企圖在形式主義法學和規則懷疑主義之間，開出一條中庸之道。哈特堅持一種客觀主義的立場認為具有內在觀點的人們通過閱讀法律規則，可以確定地找到規則語言的意思中心，從而做出客觀的法律解釋。他認為通過承認規則，可以將法律規范與其他社會規范區別開，確立法律的獨立體系，在經過法律自身的意思中心，法律解釋能夠保障客觀性。
德沃金主張“建構性的解釋”。這種解釋分為三個階段，在前解釋階段，人們憑借經驗確定法律解釋的客體;在解釋階段，解釋須為其客體之主要內容提供一般的確證;在后解釋階段，解釋者要調整自己為客體實際上要求什么的感覺，以更好地為第二階段的確證服務。德沃金提出“內在觀察者”的觀點，認為從內在參與者而言，法律仍然在法官的責任心之下獲得唯一正確的法律答案。作為內在參與者，法官不在超脫世外，其有法律和道德上的責任去發現“隱藏的法律”，正確地對待規則、原則和政治道德等。在整合性的解釋背景下獲得唯一答案。站在外在觀察者的立場上，容易引發主觀與客觀的爭論，但是內在的視角可以消解主觀與客觀的爭論，解釋者作為實踐者，解釋就可以避免任意。
波斯納主張“交談”意義上的客觀性，強調解釋上的說服力。認為法律推論的最終標準不是邏輯上的精確，也不是超越的道德真理，而是法律思考者在具體語境中理想交流的共識。他贊同客觀性是法律判決的一種文化屬性和政治屬性，而不是一種認識論屬性，無論法律具有什么客觀性，這種客觀性都處于文化的統一性，而不是形而上的實體和嚴格的方法論上的。也就是說，文化與政治越是同質的，形成共識的可能性就越大，法律解釋的客觀性也就越高。波斯納認為使美國法律更加客觀的唯一方法就是法院和立法機構在文化和政治上更加同質。他認為前提越是一致，就越有可能遵循三段論模式來進行法律推理，因此，法律就會表現為客觀、非個人化。同樣的道理，客觀的解釋是以存在一個文化解釋團體為前提的。同時，他還認為效率可以為司法判斷提供中立而客觀的準則。
貝蒂是立足方法論研究解釋學。為了維護解釋文化傳統經典中傳統意義的客觀性，貝蒂嚴格區分了“解釋”與“含有意義的形式”。解釋是理解主體的行為，“含有意義的形式”則是意義客觀化的存在。貝蒂認為含有意義的形式是精神的客觀化，即意義和意義的載體是吻合的。一切解釋都是對含有意義形式的解釋，通過解釋，把握這種形式中包含的含義。貝蒂的解釋學為文化傳統經典解釋理論提供了可操作的方法。
德國法學家科殷認為“在進行法學解釋時，解釋的前提也是客觀的態度，客觀的態度在法學里尤其重要，但是，倘若歪曲條文，按照主觀的派別目的進行解釋，恰恰是眾所周知地被視為嚴重違反法學家的職業倫理之一種。哈貝馬斯認為“規范主義的思路始終有脫離社會現實的危險，而客觀主義的思路則淡忘了所有規范的方面。這兩個方面的緊張關系，可以被理解為我們的一種提醒:不要固執于一個學科的眼光，而持開放的態度，不同的方法論立場(參與者和觀察者)，不同的理論目標(意義詮釋、概念分析和描述、經驗說明)，不同的角色視域(法官、政治家、立法者、當事人和公民)，以及不同的語用研究態度(診釋學的、批判的、分析的等)，對這些都要持開放態度。
在政治實踐中，客觀主義法律解釋與三權分立的思想十分契合。在西方本來就存在著“法院作為忠實人”的政治傳統。孟德斯鴻的分權學說認為，法官僅僅是宣布語詞的喉舌，他無法減輕法律的力量也無法緩和法律的嚴格。漢密爾頓認為法律的解釋權應該屬于法院，但是也擔心法院以主觀意志代替客觀判斷，可能以一己的意志代替立法機關原意的情況。法官對于法律文本的解讀不是法官的意志和世界觀，而是法律或立法機關意志的集中升華。
陳金釗教授站在維護法治的立場上，認為法律解釋的客觀性是法律解釋的原則之一。其法律解釋的客觀性主要包括法律本身的客觀性和法律解釋方法的客觀性。與哲學診釋學相比，法律解釋的客觀性主要表現為合法性和診釋共同體的認可。合法性就是解釋結果與法律文本設定的規范意旨一致，解釋主題表達了對法律的忠誠。解釋共同體的認可就是職業群體中形成一定程度的共識。
無論哪種意義上的法律解釋客觀性，都具有司法克制主義的傾向，而克制主義可以維護法治的穩定。法律解釋客觀性論述的角度并不盡相同，法律解釋客觀性主要是一種法律解釋的姿態，即在維護法治的立場上不隨意地解釋法律，堅持司法克制主義的立場，達到法律解釋結果的客觀。
四、結語—反思中國語境
