時間：2024-01-16 16:12:08
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社會公眾不可能放棄，而事實上也沒有放棄道德的社會調控。公眾道德訴求法律化的質樸初衷可能是，在道德訴求的目的難以企及時的一種變通，以法律為手段達到道德治理或道德完善，以法律之力提升道德約束的不足。我們更愿意把這種社會轉型期的道德法律化訴求理解為，公眾對道德調整乏力的無奈與失望，并進而轉化而來的急躁與沖動。道德訴求法律化不可能是一種理性化思考或論證的結果。因為，道德訴求法律化并非解決道德困局的真正出路。
（一）不加區別的道德法律化，不利于法治建設
道德訴求法律化的基本假設是，以道德訴求為“行為模式”，國家的懲罰為“法律后果”，試圖人為地造就法律的規范結構。問題在于，這種欲求過多地強調了道德與法律有相關性，卻忽略了二者的可能區別。法律與道德雖有相關性，但畢竟分屬于不同領域，有著不完全相同﹙甚至完全不同﹚的運行機理與調控機制。盡管道德訴求有可能成為法律的行為模式，但也僅僅是一種可能，一種“或然”。道德訴求法律化有著嚴格的限制性條件。立法是一個需要經過嚴密論證的復雜的社會實踐，是一項綜合性的社會工程。既要有對當前社會經濟政治文化等現實情形客觀準確的調查與分析，也要有對于公平正義、倫理道德、社會文化的一般理解或社會共識的論證，還應有對未來社會可能發展趨勢的預測與前瞻性證成。不能因為一個東西是道德的要求，就當然地有了被制定為法律的充分條件。如果說道德是一種實質合理性，那么法律更強調達致價值的形式合理性。法治要求“任何事情都必須依法而行”，“政府必須根據公認的、限制自由裁量權的一整套規則和原則辦事”，“對政府行為是否合法的爭議應當由完全獨立于行政的法官裁決”，以及“法律必須平等地對待政府和公民”，“政府不應當在普通法律上享有不必要的特權和豁免權”。法治是一種“看得見的正義”。程序﹙富勒稱之為程序自然法﹚是法治的核心。不加區別的道德法律化容易侵蝕制度或程序的社會治理，模糊道德與法律的界限，影響以至侵蝕尚處于形成期的法治理念，制約剛剛起步、本來很孱弱的中國法治。傳統文化有著制度性缺失的特征。中國社會是一個道德本位的社會。作為官方的意識形態和民間生活倫理，是一種實質合理性文化。制度化或操作性的意識相對較弱，對形式化或工具合理性的要求較低。制度建構及其有效的運作是有難度的，尤其在一個沒有法治傳統的國度更是如此。因為文化是一種很難改變的積累性的存在。傳統更多地會以“集體無意識”、“潛意識”等深層次的存在，影響著現代人的理念與制度建構。尤其是相伴于近現代社會“上帝的死亡”，與后現代主義的彌散，對法律形式理性化的強調，理所當然地成為法治國家建設過程中的理論與實踐策略。法治是現代民主社會不可或缺的管理方式，但不加區別的道德法律化或法律工具化，可能成為一種變相的以法治之名的人治。
（二）不加區別的道德訴求法律化，同樣有損于道德自身的社會調整
道德的運行或實踐更多地依賴于人的主觀自覺，訴求于人的內在情感認同。向內用力，反求諸已。“品德”的養成是一種非國家化的個體修為，道德的運作全憑賴于內心修養、個體自覺。在純技術的層面上看，道德的統治勿需耗費國家資源。道德調整沒有過多的機會成本，是經濟的，因此，不同于以國家強制為后盾的法律。道德“深入人心”，自律自治。反過來，制度的制定和實施不只具有成本和代價，并常有可能治標不治本。因為，制度以外化的行為作為考量的依據或判準，不訴求于人的內心自律或動機的完善。而且，即便我們有了完備的法律制度，其實施仍要取決于多種的因素。諸如，制度執行者的個別素質，公眾的制度意識與制度自覺。“書本上的法律”遠非“行動中的法律”。極有可能的是，人們“僅僅作為一個本人并不接受這些規則的觀察者”，而不是“作為接受這些規則并以此作為指導的一個群體成員”，也就是說，他們持有的是關于規則或制度的“外在觀點”，而不是“內在觀點”。我們要看到，作為社會治理的機制，道德不是沒有績效的。道德對社會制度意識的建構及其有效運作有著法律所無法替代的社會功用。如果不加區別的道德法律化，社會調整機制大規模地由自律轉化為他律，勢必相應地弱化人們內心的認同感，加大社會治理成本，影響到道德的有效社會調整。而且，由于我們的歷史文化的特點，強調并選擇道德協同治理，更符合我們所具有的優勢傳統文化的要求。
（三）當下道德所處的困境在相當程度上亦是法律自身的困境
道德問題法律化的訴求，在某種意義上，忽略了一個有點吊詭的難題。這就是，道德困境不只是道德自身的困境，同時也是法律自身的困境。我們建構了大量的制度，包括法律制度，它們幾于涵攝社會關系的所有方面，但制度的運作或實施，遠未如制度設計本身所預期的那般理想。人們“缺乏制度意識，對制度權威缺乏應有的尊重，過多地把制度作為了一種工具來對待，而且是一種為我所用、為我所定、為我所取、為我所棄的外在性工具”，“合乎自己利益的制度就遵守，不合乎自己利益的制度就不遵守；當破壞制度能獲取利益時，就毫不猶豫地去破壞制度。總希望能通過超越制度或規則，為自己謀求規則之外的‘超額’利益。”［3］﹙P15﹚制度認可度低，或制度績效較差。有法不依，違法不究的現象較為普遍的存在。法律的規定與法律的實施是兩個問題。基于差強人意的制度實效，“書本上的法律”遠未成為“行動中的法律”。制度實施不利﹙至少不容樂觀﹚，而不是沒有法律的規定，或者法律規定有多么的不完善。法治要義不只是立法，盡管立法是不可或缺的一個方面。法治社會更應是“已經制定的法律獲得普遍的服從”﹙亞里士多德語﹚，是一個人人踐行法律規則的社會。法律實施是一個綜合性的社會工程，法律實效的獲得還需要很長的路要走。在中國，道德訴求法律化不是一個簡單的將道德要求規定為法律的問題，更在于即使規定了，能否得到實行的問題。客觀地講，這個問題解決不好，規定的再多也意義不大。即便道德訴求法律化，亦可能因同樣情形，被制定為法律的道德形同具文，收不到預期的效果。而且，其負效應還會進一步發酵，破壞法律的權威性、嚴肅性，并進而損害法律的公信力。法律的公信力的一個重要方面源于法律的實效。要么不規定，要么規定者應得到落實。與其如此，還不如不做這種法律化的“提升”工作。
（四）不加區別的道德法律化還可能構成對人本質中自由主義部分的侵害
道德訴求法律化的一個可能的結果是，它不只可能出現以道德化的法律來規范人的行為，甚或可能以法律去約束人的思想，使法律及其運作泛道德化。這樣，被不斷地強制驅使著的個體，將沒有尊嚴感和自由感。富勒認為：“如果義務的道德向上伸展出它的恰當領域，強制性義務的鐵腕就可能抑制試驗、靈感和自發性。”“如果通過道德法律化過度地、強行地賦予‘社會法’以‘國家法’意義的角色，極易把市民社會自決、自律的較高標準，不當地上升為他律強制的國家標準。”“這不僅對道德本身是一個致命的傷害，而且對法律和市民社會也造成了嚴重貶損。因此它所形成的‘法律不法律，道德不道德’的‘夾生’規范，不但建立不起良好的規則秩序，反而可能成為破壞規則秩序的一個禍根。”社會道德可以而且事實上呈現出多樣化、多元化的特點，其內在的價值則有益于確保人們的幸福。人們有相互協商討論的自由，有試驗生活方式的自由。在現代著名的實證主義法學家、功利自由主義者哈特看來，生活在同一法律體系之下的不同的人和群體有著多元的生活態度和價值觀念，并且彼此之間并非不可相容。哈特提醒人們應特別關注因實施道德所可能導致的不幸，尤其是用刑法懲罰成人之間自愿的隱私時，因為他會與人們最深層的感情發生沖突。從而，對這種社會道德的寬容具有重大的自由主義價值。在哈特看來，給成熟的人以平等的自由去發展道德人格本身就是正義的要求。一味地強調道德法律化將會使人因“異化”而失去了自我，并可能構成對自由主義或人類尊嚴部分的侵害。
二、道德與法律的內在關聯與必要界分
（一）道德不是絕對的不可以法律化
道德與法律有著廣泛而深刻的邏輯與歷史關聯。在實證主義法學出現以前，一個基本的智識思考方式是，任何關于法律的陳述，最后都可能歸結到一種為社會普遍接受的“自然法”理論上來。人們極難或不可能在法律與道德間劃出“楚河漢界”來。即便如法律實證主義者也從不否棄法律與道德的內在關聯。法律實證主義者并不等于“非道德主義者”，更不會因此成為“反道德主義者”。常常被人誤解和詬病的法律實證主義同樣內含著深刻的價值或道德立場。奧斯丁并沒有否認神法的存在。他認為，基本的道德原則是上帝的命令，而功利原則只是通往道德境界的指南。凱爾森的基礎規范被假設為全部實在法律秩序的條件，一種假設的相對的自然法。而哈特的法律實證主義則具有包容性的特點。在他看來，某些道德原則也可能被引入法律，或者法院裁決也可能受到正義的指引。而且，哈特還特別強調道德的法律批判，對實際的社會制度包括法律制度所進行的批判或反思，以使道德的影響在制度的支持下慢慢地發揮出來。在某種意義上，“立法科學”即是一種價值、理念、利益的博弈與證成的學問，是不同價值的較量與法益權衡。而且，這種價值或道德要求又是法律運作或司法判決中的法理基礎和以資論證的重要理據。尤其在遇到特殊案件時，更是如此。儒家思想是傳統法律制度的內在精神，儒家文化以一種價值合理性的方式滲入，并逐漸體現于我國傳統的正式制度之中。“法律是關于人和神的事務的科學，是正義和非正義之學。”﹙烏爾比安﹚“誠實的生活，不加害他人，各得其所。”﹙法學總論﹚這種顯而易見的道德規定則是羅馬法的基本原則。中世紀的神學自然法則更體現著宗教、道德與法律的關聯與相互間難解難分的糾纏。在當前，一些國家或地區確實存在著一定程度的道德法律化情形。新加坡在工業化和現代化的過程中，將大量道德規則，如隨地吐痰、亂扔廢棄物、隨地大小便、便后不沖水、亂涂亂畫、隨便攀摘花木、公共場所抽煙、吐口香糖渣等道德內容都進行立法。1994年的《法國刑法典》，1968年的《意大利刑法典》，1976年的《德國刑法典》，1971年的《西班牙刑法典》都有不同程度的道德訴求法律化的規定。有些國家對“見死不救”或見危不救作了立法。盡管將這種有點類似于富勒“愿望的道德”的內容規定入刑法當中是否合適，一直存有爭議。當然，目前中國的法律也存在一些或直接或隱含著出現的道德或倫理內容。譬如，民法通則中對誠實信用、公序良俗、公平合理等關于處理民事案件基本原則的法律規定；婚姻法中對子女贍養父母、父母扶養子女、不得遺棄、不得虐待等倫理道德內容的法律規定；行政法中的官員職業道德要求，訴訟法中的公平、公正制度性要求；等等。
（二）法律與道德的界分具有重要的智識和實踐價值
1.道德與法律分離是法律實證主義的核心命題:法律實證主義是18世紀末19世紀初這一特定歷史時期的學術現象。民族國家的出現結束了法律多元共存的局面。分權制衡背景下的立法與司法職能的劃分，以國家法為核心的制度化的形式理性法的確立，法律職業共同體的產生以及法律職業思維模式的形成，哲學本體論向認識論的轉向，等等，共同構成了法律實證主義產生的重要前提。英國社會變革的功利主義者邊沁與奧斯丁等毫不妥協地試圖區分法的“實然”與“應然”，要在法律與道德、哲學、宗教、政治之間劃出明確而清晰的界線。浸于歐洲大陸思辯哲學的凱爾森則致力于用純粹邏輯或數學的方法建構其規范體系。所不同的是，凱爾森以其“基礎規范”置換了奧斯丁的“者的命令”。哈特的法律實證主義則在堅持法律實證主義的前提下，對法律與道德問題給予了更為精致、完備的貢獻。他說：“這里我們所說的法律實證主義的意思是指這樣一種簡明的論點：法律反映或符合一定道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理。”法律與道德的分離，是這一學派的核心命題。
2.法律實證主義者看重這種“分離命題”產生的功利主義效果:首先，法律與道德的分離可以增強作為制度的法律所具有的規范性效果。法律實證主義特別強調法律有效性的系譜檢驗，強調實際存在的由人制定的法律。法律規則的權威在于其來源，亦即其制度化的體系認可。通過“科學”建構，清除“雜質”，追尋簡潔清晰的理路，法律實證主義力圖使法律從“爭議性的哲學命題”糾纏中脫出身來，并進而使法律成為一種“明白易懂的語言”。“法律就是法律”。這無疑是一種理性、冷靜、明晰、務實的理論策略。基于這種專業化的思維模式、規范或邏輯分析﹙而非對法律的常識性思考或現象化解讀﹚，法律實證主義能夠凸顯法律在智識思考或社會管理中的獨特的品性與價值。在法律的智識思考及其法律實踐中，益于集中論題，提高明晰性，強化法律內蘊的規范性、公開性、穩定性、可預見性等形式理性或程序正義特征。其次，可以有效地減緩或者安穩地度過因道德多元化而可能導致的無政府主義危險，具有功利自由主義的實踐價值。價值多元化是一個真實存在并無法回避的社會現實。不同的利益主體常常持有不同的道德傾向或價值立場，并進而為其所援引的實在法尋求可能的道德理由或價值證成。司法擅斷、權力濫用的一個借口，即是求助于所謂“見仁見智”、難衷一是的道德。而在人們關于“應然法”的諸多混雜觀念中，法律及其權威可能會因此而被消解。奧斯丁說：“普遍地公開宣布所有法律是有害的，與上帝的意志相互矛盾，從而是無效的并且也是不可容忍的，其本身便是慫恿無政府主義。”凱爾森認為：“每一種自然法學說，只要它持有純自然法觀念時，就一定是理想的無政府主義。”而且社會或歷史經驗也告訴人們，國家的權力往往是通過自然法、道德這樣的東西來破壞法治。法國大革命歷史，抑或納粹德國的法治實踐，到處存在著以各種道德名義破壞既存法律規則的情形。在法律實證主義看來，這一點，只有堅持法律與道德的區分才有可能。再次，法律與道德的分離有助于坦誠、現實地面對法律的效力困境。在道德與法律出現悖謬的情形下，亦即在法律與道德不一致或者矛盾的情形下，法律有效性難題會進一步地凸顯出來。對于該論題，最為典型者當推：“惡法亦法”？“惡法非法”？具體到最為典型的兩個案例來講，在告密者的困境中，“一個違背了人類良知的法律還是不是法律”？在著名的帕爾默案中，“一個人能否從自己的惡行中得到好處”？當然，對于同一論題，自然法學者與法律實證主義者會給出不盡相同，甚至完全相反的結論。不難想象，在法律實證主義者看來，任何情形下，法律就是法律。其理由即在于，包含著邪惡內容的法律始終是一個事實，是一個確實的存在，而不論人們喜歡與否或承認與否。哈特在批評拉德勃魯赫將惡法看作非法，并自認為解決了法律與道德的沖突的看法時，喻之為“無異于回避現實的舵鳥政策”。相對于用道德直接否定“惡法”的做法，哈特的態度更為現實、坦率、明智，即便是通過偶然地制定溯及既往的法律來解決這種道德法律難題。
三、道德訴求法律化的前提
誠然，道德法律化有其存在的必要與可能，而且這一點已為理性與經驗所證實，但這決非是說所有的道德問題都可以或者都有必要法律化。那么，哪些道德可以法律化，哪些不可以？什么樣的道德規則可以成為法律規范？什么樣的道德原則可以成為法律理想？其標準是什么？可能的限度在哪里？所有這些，是一個關涉到道德法律化的必要前提或者可能性的論證。
（一）道德法律化的難題主要存在于合理不合法或合法不合理的情形中:道德與法律間的關系是復雜的。其可能的情形，通過排列組合可能呈現為六種情形：合理合法，不合理不合法，合理不合法，不合理合法，以及合理但法律不作規定﹙法律沒有態度﹚，或者雖然法律作了規定但不牽涉法律與道德的關系問題﹙如環境、交通、操作技術規程的規定，或者法律的技術性規定等﹚。道德法律化的論題主要與前四種情形有關。一般來講，道德法律化不存在爭議的情形是，“合法合理”，或“不合法不合理”兩種典型的法律與道德重疊的情況。相應地，在法律與道德重疊之處，把道德規范中的義務道德部分直接規定為法律的要求。或者相應地，把道德原則中的義務道德部分規定為法律原則。然而，難題在于法律與道德并不總是對應的。“合法不合理”或者“合理不合法”﹙合理但法律未作規定的情形，因具有相似性，不再單獨論證﹚，這兩種情形會凸顯出法律與道德關系的復雜性。“合法不合理”情形典型者如蘇格拉底悲劇，納粹法律的適用，帕爾默弒其祖父案中的繼承部分法律與倫理的沖突，等等。“合理不合法”較為典型或者有說明價值的如索福克勒斯筆下的安提戈涅的無奈與糾結，西方社會長期爭執不休的安樂死，現實法律實踐中偶有出現的“為民除害”、“大義滅親”，等等。也正是在這兩個領域，自然法學家堅持道德應當成為法律的出發點或判斷法律正確與否的最后標準。而與之相反，實證主義的法律則會堅守法律的“規范性”領域，毫不妥協地堅稱“法律就是法律”。無論后兩種情形中的哪一種，所涉及的都是法理學所無法回避的“法律是什么”的終極難題。當然，在相當程度上，也是關于“道德訴求法律化的前提或條件是什么”的問題。
（二）除不言自明的道德共識外，擬法律化的道德需要充分、嚴密的論證:任何社會都有基本的倫理道德要求，不管是西方社會，還是我們自己，也不管是歷史還是現實中，總會有一些理念與價值為社會所普遍承認與接受。它是個人和社會所應共同持有的基本行為底線。可以稱之為“義務的道德”、“社會公德”或者哈特的意義上的“最低限度的自然法”，等等。雖然，社會道德可能呈現出多元化的情勢，尤其是在強調自由與民主的近現代社會里更是如此。但是，在一個特定時期或特定的國度里，甚或在一個較長的歷史階段里，總會有社會公認的基本的道德原則和道德規范。相應地，道德法律化的部分則應該是為社會普遍接受的部分。道德法律化，要經過嚴格的理性檢驗與經驗論證。被接納為法律的道德，應該經得起理性與經驗的反復權衡與考量。在市場經濟、民主政治和法治社會中，哪些道德體現社會要求、契合民意、符合傳統，并由于其他必須性條件﹙如這些道德要求具有嚴重性、重要性等﹚，而有被法律化的必要與可能，也應該經得起充分的法益權衡與立法證成。“對人民有利”、“公共利益”的說詞，或者“法的基本原則”、“傳統文化”、“”的要求與內容等，也可能并非如常識般地顯而易見，拉德勃魯赫對此提出了謹慎而不無有益的看法。［8］從理論上或抽象地談及法律所宜反映的社會、民眾要求是一回事，而具體到一個社會情境中，論證這種社會要求的確指，則是另一回事。而且，在經常的情形下，不是“不言自明”或顯而易見的。因而，要進行社會學的調查、統計、論證、研究，不得率性而為。
（三）擬法律化的道德只能是“義務道德”或“社會公德”的部分:即便在基本道德共識里，也還是有層次的區分。富勒區分為“義務的道德”與“愿望的道德”。“在討論兩種道德之間的關系的時候，我曾經提到過一把向上延伸的標尺這個比喻，這把標尺的底端終于對社會生活而言必不可少的那些條件，而其頂端則終于人類追求卓越的最崇高努力。”“義務道德”屬于基本道德要求，多屬于社會公德，是那些對任何社會存在都必不可少的限制和禁令。如有關誠信的原則、禁止暴力的原則、公平處置的原則、禁止盜竊詐騙的原則，等等。至于像上世紀中期在英美等西方國家爭論不休的同性戀、通奸、婚前同居等關涉隱私的經典論題，多為個人在私人生活交往中所應遵循的道德，因而屬于私德，亦即非基本道德部分。道德法律化的工作﹙如果可以的話﹚，只能局限于義務道德的范圍內。無論如何，愿望的道德是不能也不應被法律化的。這不只因為愿望的道德多關涉公民的私生活領域，屬于個人自治、自律的部分，而且“公德建設與進步同私德建設與提升在方式上是不同的。私德主要靠主體的道德自覺，靠倡導與弘揚；公德則靠法律化的制度，靠責任與制裁。由于公德具有可加以普遍化的特性，所以公德的制度化既是可行的，也是必要的”。這些并非所有人都可企及的“愿望的道德”則只能留給道德自身社會調整的領域。我們不能也無從以圣人的標準苛求生活中的普通個人。我國的傳統道德多具有塑造圣人的倫理企圖，醉心于一種普通人難以企及的私德。對公德﹙如公眾道德、職業道德、行政道德﹚的強調相對較弱。在中國社會更宜強調道德與法律重疊中的公德部分。
（四）成為基本共識的“義務道德”部分受到的侵害達到了嚴重的程度，是法律道德化一個不可或缺的前提:社會危害的嚴重性是判定義務的道德是否需要法律化的一個標準。即便是義務的道德﹙社會公德或基本道德部分﹚并不當然地都需要通過國家立法的形式制定為法律。并非所有的不道德行為都有通過法律進行規制和懲罰的必要。只有當某一道德問題達到某種嚴重的程度，亦即不再是以社會輿論能夠調整，而需要以法律的救濟或懲罰來進行調整的時候，道德問題法律化的才成為必要。對違法或犯罪行為的懲處是政治國家對社會危害行為的最后態度與基本立場。法律是社會行為的底線。那么，反過來講，在法律規制的限度之外，不存在是否違法的問題。在一般意義上，法不禁者即自由。表征法律界線的一個重要的方面，即在于行為的社會危害性。社會危害性是違法或犯罪的基本要件。只有社會危害性達到嚴重的程度，或者說公民社會所不能容忍的程度，才構成違法或犯罪。相應地，道德問題法律化所關涉的道德問題也只有達到或跨越了這一界線，始可由政治國家通過法定程序制度或認可為法律。一個典型的可資說明的案例是，1957年沃爾芬登委員會《關于同性戀罪錯和問題的報告》所引發的廣泛討論，被認為是20世紀中期英國社會關于法律道德性和刑罰正當性爭議的焦點性事件。德富林主張任何廣泛持有的道德成見都會證明某種行為法律制裁的正當性。刑法應當被用來禁止任何不道德的行為，應該被認為或被當作支持整個社會“實在道德”的工具。因為，社會道德是一張無縫的網，只要其中某個部分受到削弱，整個結構都會受到威脅﹙這一說法，因此而被稱為“崩潰論”﹚。相反，在哈特看來，“沒有證據證明法律容忍私人的不道德行為﹙或者實際上是道德多元﹚真的就會或者可能使得社會關系瓦解。多樣性和偏離主流就真的會毀滅社會凝聚力，這一點沒有被證明。當然不僅僅是沒有被證明，這一命題連表面上的合理性都不具備”。哈特的看法得到英國社會廣泛的理解與支持。當然，在道德法律化問題上，究竟何為嚴重的程度，其具體的界限如何，則是一個需要進一步論證的問題。
（五）道德法律化的工作應該得到功利自由主義的評估與檢驗:社會不是為了制度或為了道德本身而存在，人類社會調整的目的是為了人能更尊嚴更幸福地活著。人是一切制度或倫理的出發點與最后的歸宿。任何社會規整的目的與方向，在于“從人出發”并“為了人”的存在。道德法律化應該得到功利自由主義的評估與檢驗，應該進行認真而充分的法益權衡。約翰•斯圖亞特•密勒之“傷害理論”認為，對文明社會的公民訴諸強權的唯一正當的理由，只能是為了阻止對他人的傷害。哈特認為法律不能用來懲罰道德。他說：“任何一個社會為了實現其正義之訴求所采用的明顯令人生厭的法律強制，只有在其是為某種補償福利的情況下才是可以被容忍的。”他主張經過嚴格限制的自由功利主義刑法理論，強調刑法和刑罰的效用和威懾性的“普遍正當化目標”。哈特提醒人們應特別關注因實施道德所可能導致的不幸，尤其是用刑法懲罰成人之間自愿的時，因為他會與人們最深層的感情發生沖突。給成熟的人以平等的自由去發展道德人格本身就是正義的要求。而且，道德要求中的這種自由的自律是負責任的道德人格的本質部分。法律本身是一種邪惡，它的正當性必須根據與其對立的那些善的結果來衡量﹙如制止或威懾潛在罪犯、改造罪犯等﹚。而在那些維持禁令毫無用處或者造成極大痛苦的地方，絕不意味著這些禁令可以免于批評和譴責。國家對個人自由的干預，僅僅在于阻止或懲罰帶來明顯傷害的犯罪。應該說，這一理論同樣適用于有關道德訴求法律化的基本論證。
四、結語
全文共6288字。
如果說法院改革初期，是采取“摸著石頭過河”的方法，居于指導地位的是實用主義、經驗主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚院長提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的現代司法理念，則可以說是我國法治化進程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補了前期法院各項制度建構和改革理念準備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進，而未注意到系統改革的跟進和人的因素，改革所帶來的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關于加強法官隊伍職業化建設的若干意見》應時出臺，這涉及法院審判主體改革問題，屬于諸項改革的關鍵之處，屬“點睛之筆”。因為在各項因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準確定位，無疑是法官隊伍職業化的重要一環。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對當前法官思維方式現狀及原因的分析，進而探索現代司法理念語境中，法官應具備什么樣的思維方式問題，并借拙文為法官隊伍職業化建設工程添一磚瓦。
一、 法官思維方式的概念
先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應該指依照邏輯推理來觀察、認識、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現 。
目前許多學者分析論證時往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對此不敢茍同，因為法律思維方式，可以說是最近幾年才被我國法理學理論界學者從西方法學引進并加以闡述的概念，它是指人們在長期法律實踐過程中，隨著對法律品性認識的不斷提高，系統了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法。可以說，法律思維的形成是法制（治）進化的標志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規范、法律概念和法律事實。說到底，它就是現代司法理念語境中，職業法律群體的科學思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國家審判權的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業群體，這類思維方式會隨著法官個體因素的不同、法官所處的時代背景和社會文化背景不同而有差異，是一種不斷發展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。
二、當前法官思維方式的誤區及原因
記得有位學者說起過這樣一個事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當前我國法官的思維有一種平民式的實質性思維傾向。這里所謂實質性思維，又稱實質主義思維，指法官注重法律的內容、目的和結果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現為注重法律活動的意識形態，而輕視法律活動的技術形式，注重法律外的事實，而輕視法律內的邏輯。與其相對的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現：
第一，在法律與情理關系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個案件的處理在規則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。
第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據，運用簡約、樸實的平民化而非職業化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據目的需要進行“超級自由裁量”。
第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。而這種民意通常是平民意志。
第四，重實體輕視程序。傳統法官對糾紛的解決首先考慮實體目標，而非程序過程。
對上述我國法官思維方式存在的誤區，究其原因，筆者認為：
首先是泛倫理化思維方式的影響。中國是一個受五千年儒家文化倫理思想影響的國家，古代中國人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎的和諧秩序，而不是以法律為基礎的法治秩序。在古代中國人看來，人與人之間的社會關系主要是一種倫理關系。把政治理解和構造為“倫理的政治”，把法律理解和構造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國古代的法律實踐。并延續至今，道德倫理觀念可以說在每一個法官心中是根深蒂固的，由此導致法官在處理案件時思維方式的泛倫理化。
其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場、觀點和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場、觀點和方法，是指中國社會主義革命和建設過程中所形成的定勢化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對法律理論和實踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對法律性質、任務的認識，而且對國家法律體制的構造、司法機關的管理方式及工作作風、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對法律的性質的認識上，強調法的政治性質，而忽視法的其他屬性；在對法治的認識上，之所以強調法治，是認為法治是實現某些政治目的和任務的有用工具，而看不到法治的獨立自存的價值；在解決問題的思路上，習慣于以政治運動的方式來解決諸如反腐敗、執行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強調其政治素質，而忽視法律專業素質。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點和思路來思考和解決法律問題，使法律認識和實踐蒙上一層濃重的政治色彩。
第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強調法律是達到某種社會目的的手段，強調法律僅僅是治理社會的工具，忽視了法律作為最高標準的價值，即一切手段和目的都必須服從合法性標準的指引。這一觀點的發展就是把訴訟程序作為實現實體的工具，強調了訴訟程序對于實體的有用性和訴訟程序的技術性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養成“重實體，輕程序”的觀念；同時，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個前提和要求，要求法院和法律為經濟發展“保駕護航”的現象時有發生。這極大地損害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢、審判權易受到行政機關的不正當干預、法官保障制度不健全及法官遴選機制不健全等方面。
綜上，由于歷史和現實的、觀念和制度上缺陷的原因，導致我國法官存在實質主義思維方式的傾向，甚至在一些地區可以說是法官思維方式的主流。
三、現代司法理念語境中的法官思維方式及其完善
什么是現代司法理念？現代司法理念是指人們在認識司法客觀規律過程中形成的一系列科學的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態與精神指導，包括中立、公正、獨立、民主、效率、公開等。 現代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業化邁進的總的指導思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現代司法理念語境中，法官思維方式應是怎樣的呢？
簡單地說，現代司法理念語境中的法官思維方式應是與大眾思維方式相對應的法律思維方式。法律思維方式是職業法律群體根據法律的品性對人的思維走向進行規范、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術影響的一種認識社會現象的思維方法。 一般認為，法律思維方式相對于大眾思維方式有如特征：
首先，它是一種規范性思維方式。強調的是只有規范的行為方式才能得到法律的保護，而思維方式不符合法律規范要求并作出不規范行為的人，發生糾紛或出現違法行為時，必然是以犧牲自己的利益為代價。
其次，它是一種站在人性惡的立場上思考社會現象和預測人的行為的思維方式。這是因為法律的出臺是以調節各種利益關系、克服人性的弱點為目的的，它強調人們思考一切問題應從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規范和約束，以防止各種“惡”的情況出現。
再次，它是一種求實的思維方式。它強調證據的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質的不同，因為法官思考的問題總是時過境遷的事實，不能還原，法官也不能大膽設想，只能根據證據來分析、來判定。即法官必須以證據可以證明的事實作為判決的依據。
第四，它是一種利益性的思維方式。這是因為，法治國家的法律是以權利為本位的，法律是為維護人的權利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強調利益基礎上權利義務的對待性。
最后上，它在審判活動中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時，對事實只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。
既然在現代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨特之處？一位與海瑞同時代的英國著名法官曾經說過，法官具有的是“技術理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說法官思維方式，是根據法律的專門邏輯進行的，這種獨特的思維方式是在現代司法理念的指導下，經過長期的專業訓練養成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業群體思維方式的一些特征。
第一、運用術語進行觀察、思考和判斷。也有學者將之稱為轉化性思維方式。
法律術語有三個功能，即交流功能、轉化功能和阻隔功能。也許有人會提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個認識誤區。其實法律是一門專門的技術，其中法律術語則是這門技術中的基本因素，是法官區別于他人的基本功，法律術語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業群體之間交流時及時抓住問題的要害，使爭議點凸顯，從而提高司法效率。轉化功能是指所有的社會現象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經過法官的思維，都可以轉化成法律術語進行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機關公務員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會使人們對司法的廉潔性發生懷疑。法律語言還能阻隔非專業思考方式的干擾，法律的發展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業文化程度的提高，而法律活動的專業化又取決于一種專門的技術知識的形成。
第二、法官只在程序中思考，嚴守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據優先地位，法官以程序為依托進行思考。例如對足球“黑哨”事件，依大眾思維會考慮這些沒有職業道德的裁判應該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會考慮司法介入的程序問題，因為沒有相關的司法程序，追究“黑哨”的法律責任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實是和經典作家關于審判程序是法律的內部生命的表現的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現為以下幾個方面，從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個體間聯系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。
此外，法官依托程序進行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實的真。在科學研究中，學者們總是在找到事物的客觀事實后下結論，在沒有發現真理的情況下，是不能也是不應當產生結論的。但在法院的司法活動中，即使在影響法律關系的法律事實查證不清的情況下，法官仍然要對案件事實作出最終的判斷，因為司法的目的不是求真，而是求善，是對行為進行價值評判。法官當然要以合法性來思考問題，才能保證對每個案件均能做出及時的裁斷。他只考慮以證據推導出的案件事實在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實的客觀真實性。因此，實際發生的事實不被等同于法庭上的“事實”，法庭上的事實只是法庭上證據證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思維遵循“保守”和“穩妥”。
孟德斯鳩在《論法的精神》中認為：“國家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴格性。”美國大法官馬歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應遵循“保守”和“穩妥”。
一切規則都是昨天制定的，所有案件的事實都是以前發生的，法官從來沒有執行過明天制定的法律和見過明天發生的案件。法官對待社會問題也好，對待法律問題也好，其態度是保守和穩妥，如果法官象行政官那樣預測未來、設計未來，過于激進地思考問題，這會使整個社會的法治處于不穩定的狀態。法官的權威來源于理性的思維、超然的態度和獨立的地位，他們從事法律活動具有被動性，主要表現為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預。由于法官從事的是根據既有法律判斷現存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運用法律術語在程序內進行思考。所以法官會在思維方式上表現為在分析處理法律問題時應當盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩定性和可預見性，而不是任意改變法律規則與法律原則。也就是通常所言的較為穩妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內在品質──穩定性有著天然的聯系。
第四、法官思維方式具有規則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律規則為標準而對于人們行為的判斷。因此，法律規則及其邏輯當然就成為了法官思維不可缺少的內容。規則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感因素。雖然規則性思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規則認定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛感情，但是都需要在法律規則的范圍內，在法律術語的承載下，來謹慎地斟酌涉及情感的問題。事實上西方法律家的技術理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規則之中運用嚴格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請求，兼顧了法律邏輯與情感。
第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結論問題非此即彼，不同于政治思維的“權衡”特點。
盧梭說過：“法律規定了一定行為與一定后果之間穩定的因果關系，將人類一定行為固定化、法律化了。” 法官的思維具有確定性是法律內在的品質──確定性的必然要求。同時也是訴訟性質所決定的，訴訟的性質要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對許多不允許妥協的問題作出決定。
環境法學的基本屬性是法學，教師普遍遇到的難題是如何教學實踐中保持其作為法學學科的特征。環境法學是一個交叉學科，其涉及環境科學、生態學、經濟學、化學等相關學科的知識，綜合性很強。與傳統的法學學科不同的是對其權利義務的理解要借助相關科學技術的知識體系，授課時如果不注意其法學的學科屬性，就會把它講授成環境科學或者環境經濟學或生態學。如何在教學中把握好分寸，突出其學科的屬性，是每個老師必須注意的問題。
一、 環境法學的特性
環境法學是一門新興的學科，與傳統的民商法學、憲法和行政法等學科相比較，呈現出多學科、綜合性的特色。
（一）交叉性
環境法學是在環境問題的產生并日益嚴重的狀況下產生的，主要是以環境危機的法律治理為中心的環境法律知識體系，著重調整的是與環境開發、利用相關的利益關系，但是因為環境問題的復雜性，與環境科學、生態學、化學、經濟學、管理學等學科相交叉。如果對這些學科一點都不了解，一定會妨礙對環境法學的理解，例如，不懂得一些經濟學的基本知識，就無法理解環境的外部性問題，更難以理解外部性的內部化的法律設置。不了解生態學和化學，對于技術性很強的環境標準理解也會困難重重。這些自然科學的知識，在環境法學中，是學生理解、掌握環境法律知識體系的基礎。也就是說，對環境法學的理解是離不開這些相關的知識支持。
（二）綜合性
綜合性主要指環境法學應對環境問題手段的多樣性。環境法學的調整對象與范圍非常廣泛，包括大氣、土地、生物、人類等等，其法律關系也非常復雜，與環境開發、利用、保護等廣泛的社會關系有關，這決定了其調整手段必須公法與私法多種手段參與，才能解決復雜的環境問題。同時，環境保護涉及到國家的經濟發展、產業政策、公民環境意識與教育，因而環境法必須考慮現時的公共政策與國民的環境文化等等。
（三）技術性
技術性是環境法學最具特色的特征，主要表現在各種各樣的環境標準，包括地方標準和國家標準。環境標準是一種環境法律規范，當然擁有法律效力。無論是大氣污染方面的排污標準、水污染防治的排污標準，還是有毒有害物質等標準，都是建立在對該領域的科學研究的基礎上。從宏觀的視角上看，環境法主要是通過調整人類與環境有關的活動來調整人與自然的關系，這無疑會涉及自然的規律與人類活動的規律。因而，環境法的規范與傳統規范最大的區別在于將技術、操作規程、工藝技術等因素融進其法律規范中。
二、環境法學學科性質的體現
（一）法律關系的強調
能夠體現法律屬性最典型的知識無非是法律關系。法律關系一般包括法律的主體、權利義務與客體。雖然環境法涉及方方面面，其調整對象與范圍廣泛，但是一個不能忽視環節是必須讓學生抓住問題的本質。環境法要解決的仍然是人與人之間的利益關系，并通過人類利益關系的調整去促成人與自然關系的和諧。而利益的載體肯定不能離開主體對權利的享受與義務與承擔。只要抓住了事物的本質，其他形形的環境因素、科學因素、經濟因素都是次要問題。另外，雖然環境問題的表現方式多種多樣，但是只要我們抓住法律客體的特點，分清主體的種類，就能清晰地掌握環境法律關系的相關要素，達到了教學的效果。不管環境問題有多復雜，環境法的切入方式總是從利益開始，而利益關系一定是主體的利益。法律主體、權利與義務是法學學科的標識。
（二）案例的引入
除了主體、法律關系內容與客體外，另一個體現法學特色的知識體系就是案例。案例教學是法學教育最具特色的方法之一。法律制定的目的是定紛止爭，解決糾紛和提供救濟方式。離開案例教學，不但會使法學教育失去活力，使法律的學習變得枯燥無味，而且會背離了法律的實踐性特征。因此，在環境法學的教學實踐中，利用案例的重要性不言而喻。一方面，可以幫助學生理解法學理論與實踐的聯系，更好理解法律原理與制度設計。另一方面，在案件的紛爭和解決中，幫助學生理解法律的實施途徑與效果。環境法學的內容由許多跨學科的知識和原則、環境公共政策與國家的規劃組成，其表象與傳統法學相比區別較大，而現實中學生往往欲拿傳統法來比較，因而，相關的案例的引入，就非常必要。如在講授環境影響評價制度時，穿插了“北京圓明園防水滲透工程的環評問題” 和“2006年環保總局的環評風暴”等案例，讓學生結合現實中環境影響評價中存在的問題，從環評中的實體性問題和程序性問題，從公眾參與、權利救濟等具體的因素去理解制度實施的效果，這不但增加講課的法律屬性，還能引起學生的興趣，收到意想不到的效果。案例教學已經成為法律教育重要的組成部分。
（三）法律價值理念的串聯
任何法律形式都離不開法律價值觀的支撐，公平、正義、安全、效率、秩序這些價值要素雖然在不同的時空其重要性會有所側重，但都是法律的價值追求，尤其是公平、正義成為法律的永恒價值。不同學科所追求的價值是不同的，如經濟學是追求效率最大化，倫理學追求幸福觀、政治學追求正當性等等，只有法律把公平、正義作為永恒的價值。因此，在講述環境法學的實踐中，如何通過制度的設計和權利的救濟來體現環境公平與環境正義的價值追求就顯得十分重要。這恰恰是環境法學其法學屬性的最好體現。在教學實踐中，通過可持續發展觀中的代內公平和代際公平，強調不分地位、種族與國籍，每個人都享受平等的環境權利；而且當代人對環境權利的享受不能以損害下一代享受環境的權利，以體現對下一代的環境保護。通過環境侵害中侵害主體與被侵害主體的不平等地位的區分與解，說明環境法律基于受害人的弱勢地位的原因，環境法律應該通過傾斜保護原則，對被告（侵害人）課以加重的義務，以體現環境法對實質公平的追求。具體就是在環境侵權中采用舉證倒置，在民事環境侵權中的損害賠償中，違法性不是侵害的構成要件等方面來落實法律的價值目標。
轉貼于
三、強調環境法學學科屬性的意義
（一） 法律的多樣性
任何法律的出現都是社會需求的反映。從最早的習慣、道德發展到法律，都是社會不斷發展對制度的訴求。從傳統的刑法、民商法到憲法、行政法、經濟法、環境法和勞動法、體現法律的社會化發展方向。隨著社會、經濟的不斷發展，以及經濟全球化、信息化的發展趨勢，傳統法律形式無法解決新的社會問題，必然導致新的法律形式的不斷涌現，以滿足社會的需求。如以環境危機為代表的各種公共事件，已經對人類的生存環境構成威脅，德國學者貝克謂之“風險社會”的時代，與應對風險有關的法律也不斷出現，像危機管理法、非常立法等法律應運而生。
（二） 法律的局限性
在環境法學這樣處于邊緣地位的學科中強調其法學屬性，其意義在于讓學生在學習過程中，通過與其他學科的比較，獨步領會法律的重要性的同時，也認識到法律存在著局限性。學習法律的人們，可能在形成法律思維的同時，也容易滋生法律萬能的“泛法律主義”傾向，這些都是不可取的。例如，在環境教學的過程中，無法回避的一個問題：到底哪些環境因素，才是環境法調整的對象，對這個問題的回答與界定，對學生們理解法律的功能與作用十分重要。我們經常會以太陽為例子，來說明環境法不能調整太陽的運動是因為人類對太陽的不可控制性，因而得出結論是環境法只能調整人類活動能夠影響的對象；我們還經常用“動物園的動物是民法調整的對象而不是環境法調整的對象是因為其脫離了自然界，其環境功能的缺損”作為例子，說明不同時空中環境法調整范圍與邊界。通過這些例子來理解法律的功能與作用，使學生能夠以此認識法律的作用是有局限的。除了法律之外，還有道德、宗教、政策、信用和習慣等手段參與社會的管理與調節。
[關鍵詞]生命倫理學；中國難題；現代醫療技術
[中圖分類號]B82～05[文獻標識碼]A[文章編號]1671-511X（2012）02-0005-06
一、問題的提出
生命倫理學的誕生和發展，與現代醫療技術的高速發展及其不斷展現的復雜而多變的“醫療實踐”領域及其急速變革有關。進入20世紀以來，現代醫療技術以前所未有的方式凸現出日益尖銳的生命倫理難題，它們在不斷地“書寫”人類依靠技術治療疾病、增進健康、強化生命的各種“傳奇”的同時，也對人類的倫理規范和法律制度帶來了前所未有的挑戰。一種我們可以稱之為“醫療-技術”現象（或者“技術-醫療”現象）的醫學進步和生命倫理實踐，正在不斷地將遺傳學、神經科學（腦科學）、干細胞技術、基因技術和計算機輔助技術（例如影像技術）等現代科學技術，帶人醫療實踐；而與此同時，幾乎每一項由現代科技進步帶來的醫學進步，都對舊有的生命倫理學理論與實踐以及與之相關的醫事法學帶來咄咄逼人的挑戰。生命倫理學面臨如許眾多的質詢，例如：如果我們相信技術進步能夠帶來醫學進步（這一點我們堅持一種樸素的信念），那么它如何才是一種道德的進步以及法律的進步？該問題使得現代醫療技術所開啟的醫療技術行為，儼然成了從生命倫理學視野上影響現代技術挑戰倫理及法律問題的“爆發地”！而每一次技術對倫理或法律的挑戰（如器官移植技術、克隆技術、基因診斷技術、以神經科學為基礎的腦服務技術等），都迫使科學家、醫生、法學家、社會學者、政府、媒體和公眾必須動員起來尋找應對的良方。各種各樣的倫理難題、法律難題和倫理一法律難題仍然如揮之不去的魅影，與現代醫療技術及其醫療實踐如影隨形。
于總體上看，生命倫理學的中國難題，以現代醫療技術為例，主要集結于現代醫療技術中的倫理難題以及法律難題。從邏輯上看，它大致包括倫理難題、法律難題以及倫理一法律難題三個方面。
其一，倫理難題。即使法律支持該技術，我們在倫理上仍然面臨無法解決的難題，存在著諸“理”之沖突而每一種“理”都有理的情況。倫理難題的典型形式有三種：（1）倫理與倫理之間的沖突。即有兩種倫理，一種是從個體自由出發的倫理（它主要關涉權利問題），一種是從總體責任出發的倫理（它以義務為首要原則），這兩種倫理在特定的醫療技術境遇中，存在相互沖突的情況。（2）一種倫理體系的內部存在著的道德與道德之間的沖突。即醫療行為主體之間（醫生與病人）可能存在道德理由或道德主張上的分殊和相互沖突的情況，從而在醫生的權利與病人的權利之間產生尖銳的道德沖突。（3）在一種集團倫理或組織倫理的特定境遇中存在著倫理與道德之間的沖突。比如醫院組織對個體有普遍性的倫理約束，而個體的道德原則又可能存在著與組織的倫理規約相沖突的情況，于是在特定的醫療技術行為中，出現了“道德的個人和不道德的組織”這樣的倫理一道德悖論。
其二，法律難題。廣義的法律難題必定是從倫理難題而來，然而在生命倫理學中存在著一類相對狹義的法律難題，它將倫理的討論存而不論，在尋求一種“倫理中立”的法律解釋和立法實踐的過程中遇到了支持與反對都有法律依據的情況，包括兩個方面：一是法律解釋的難題，如兩種解釋都可能是正確的，但它們彼此相互沖突；一是立法依據的難題，在是否立法（比如針對安樂死或醫自殺的藥物和技術的應用問題）以及如何立法等問題上皆存在著相互抵牾的主張，且似乎各自都能自圓其說。
其三，倫理一法律難題。倫理一法律難題或者主要地由倫理難題而來，或者主要地由法律難題而來，它是內含著倫理和法律因素且在二者之相互關聯問題上呈現的難題。代表性的倫理一法律難題有兩大類：（1）現有倫理上的析理無法為法律上的適用提供依據，而現有法律規范或解釋又無法體現倫理的價值、原則和道德理由，于是出現了倫理失靈和法律失靈的情況；（2）又或者，倫理上的支持和反對都符合法律解釋原則，而法律上的支持和反對都有強有力的倫理上的支持。倫理分析、道德論爭和推理是法律問題之求解的基礎，許多法律難題的產生乃由于倫理難題尚得不到治理或澄清；同樣，法律的解決方案往往又作為權宜之計不能真正地為倫理難題找到出路。
二、生命倫理學的中國語境與問題癥候
近十年來，伴隨著克隆的多利羊（1997年）的誕生以及人類胚胎干細胞被成功地分離（1998年），以及人類基因組圖譜的繪制成功等一個又一個的技術進步及其在醫療實踐中的運用，生命倫理學愈來愈聚焦于現代醫療技術及其醫療技術實踐所展現的倫理難題、法律難題以及倫理一法律難題。生命倫理學的中國語境亦受到醫療技術最新進展的影響：（1）在漢語語境下，現代醫療技術對倫理與法律的挑戰，成為亟需從文化、社會、宗教、倫理、法律等人文價值世界領域進行治理的難題；（2）而一些似乎已經被解決的問題（如腦生或腦死的問題）又重新成為新的倫理一法律難題；（3）由于現代醫療技術及其臨床研究和應用，前所未有地關涉到相關主體的權利、責任、義務和相關制度的公正問題，以及前所未有地標示出技術本身存在的大量風險和不確定性，因此它必須獲得倫理與法律的支持，且極大地依賴于倫理難題或法律問題的治理或解決。在復雜的國際背景下，各國政府被迫對現代醫療技術的倫理與法律挑戰作出回應，即從倫理治理與法律對策兩個方面籌劃或者設計一種有利環境，既促進現代醫療技術（尤其是高新生物醫學技術）的發展，又盡量避免社會被高新技術所侵害。這使得生命倫理學的研究于總體上愈來愈面向“應用”，且愈來愈介入具體的社會決策或社會行動。例如：針對干細胞轉化醫學等高新生命技術的醫療實踐及其產生的生命倫理難題，英國于2005年通過英國經濟和社會研究理事會啟動了“社會科學干細胞行動”，鼓勵人文學者、倫理學家、法學家等介入這一領域；歐盟的BIO-NET項目，旨在希望中歐合作研究生物醫學技術中的倫理治理問題。
中國衛生部于2009年3月2日出臺了《醫療技術臨床應用管理辦法》。這個文件可以視做我國從政策層面應對現代醫療技術帶來的各種問題（尤其是倫理問題與法律問題）的官方文件，是一個里程碑式的文件。它對我國醫療領域的技術創新和醫療抉擇有指導性的作用。然而，這個“管理辦法”并不是我們解決現代醫療技術的倫理與法律問題的“靈丹妙藥”，由于遇到的問題有些是非常棘手的倫理難題或法律難題，它甚至無法給出具體的實施細則。因此，中國生命倫理學亟需完成一種“語境梳理”，即從理論與實踐兩個方面，從更廣泛深入的實踐探索中，以及更多維交叉的跨學科視野的關注或研究中，尤其重要的是在與科學家或醫療領域研究者和實踐者的對話研究中，進一步探討我國現代醫療技術中的倫理治理和法律對策。
另一方面，我們應該看到，現代醫療技術在中國醫療實踐領域的研發、傳播和使用，除了造成普遍的倫理與法律問題之外，也正在形成“醫療技術的中國問題”。這些問題主要表現在：第一，現代醫療技術的發明、應用及其對社會整體的影響，對中國人的傳統哲學觀、價值觀、生存方式和生活方式的沖擊，讓中國人產生越來越大的“隔離”感；第二，各種高新生命技術的研發和使用，也正在影響著人們的具體生活，比如，醫療上的器官移植技術、基因診斷技術、試管嬰兒技術，等等，這些技術的使用也正在考驗中國人的倫理意愿，改變中國人的道德生活方式，同時也對現有的法律解釋提出了挑戰；第三，由于中國傳統倫理道德、社會文化形態和生活思維方式，與主要是在西方文化傳統上建構起來的現代性醫療技術體系存在一定的差異，一些在西方語境中可以發揮作用的倫理或法律規范有可能在中國社會失效，從而形成了具有中國特色的“中國生命倫理學難題”。
生命倫理學的中國語境，一般而言，源于現代社會對現代醫療技術中產生的與權利、義務、責任和公正有關的倫理及法律問題的廣泛而深刻的關注與激烈的論辯；特別地說，源自醫療技術在挑戰倫理及法律的過程中，對中國醫療民生和中國醫療技術進步帶來的重大影響。
從學說史的角度或者學術語境看，中國大陸學者對生命倫理的中國難題的研究和關注，是與生命倫理學這門新興交叉學科在中國大陸的產生、發展和不斷成長的歷程密不可分的。一般認為，大陸生命倫理學開始于1979年，以美國肯尼迪研究所的學者訪問中國社會科學院哲學所為事件的標記。同年12月全國醫學哲學的會議在廣州召開，會上著名的生命倫理學家、中國社會科學院哲學所邱仁宗研究員介紹了英語國家有關輔助生殖技術，腦死亡和安樂死及其他生命倫理學問題的爭議。1980年，《醫學與哲學》雜志創刊，邱仁宗研究員的開篇論文為“死亡和安樂死”。1987年，邱仁宗教授出版了《生命倫理學》一書，成為將美國和西方生命倫理學介紹到中國的開篇著作。1988年10月《中國醫學倫理學》創刊。1988年7月全國“安樂死倫理、法律、社會問題”研討會召開，1988年11月“人工授精的倫理，法律，社會問題全國會議”召開。上述兩本雜志的出版，兩個會議的討論，標志著大陸生命倫理學的正式開始。從1997年至今，大陸生命倫理學進入了“體制化”和“法規化”的新階段。更多的機構審查委員會（IRB）或醫學倫理委員會建立了起來，生命倫理學的研究更多集中在制訂符合生命倫理的政策和法規上。同時，也有許多學者試圖從中西方文化的傳統資源中尋找生命倫理學中國化的啟示，有所謂“儒家生命倫理學”、“道家生命倫理學”、“基督教生命倫理學”等學術探索和有益嘗試。
然而，客觀地分析生命倫理學的中國語境，有兩大問題癥候不可不察：一是缺少“對話”；二是不夠“關心”。前者突出地表現為，倫理學家、法學家和科學家往往各自以一種自說白話的“自信”來應對或解決難題，但并未真實地面對問題；后者突出地表現為，中國生命倫理學熱心于追蹤生命倫理前沿問題，對中國生命倫理的問題現狀缺乏調查研究的熱忱或者不夠“關心”，對中國醫療民生難題缺少足夠的關心，因而不能真正地立足于中國本土并面向中國問題。因此，在現代醫療技術對生命倫理及法律帶來的嚴峻挑戰中，中國生命倫理學面臨的更為緊迫而重大的難題是：如何在強調“對話實踐”和關注“中國問題”的基礎上，面對現代醫療技術中的倫理及法律難題，分析我們進行醫療抉擇的理由和治理方案，探索中國生命倫理面臨的困境和體系構建的路徑，并給出相關問題的國情調研或國情對策。這意味著，生命倫理學的中國難題亟需完成兩大語境的梳理：
其一是生命倫理學作為“對話的倫理學”的理念的確立。“對話”理念的核心，是生命倫理學在跨學科的條件下，真實地面對現代醫療技術中的倫理及法律問題，推進倫理學家、法學家、科學家、醫生、政府主管部門以及公眾進入深層次對話與商談的學術旨趣或良知抉擇。因為，無法對話的、或者只是尋求獨自的生命倫理學，習慣了將現有的道德理論或權利理論（如道義論、后果論和四項原則或者附加原則）應用到現代醫療技術的倫理及法律問題的分析或解決上，往往使得倫理學家和法學家無法真正地溝通或理解，他們與科學家或醫療（衛生）政策的制訂者，亦存在著不利于對話或商談的知識“偏好”或學科“阻隔”，這不利于相關難題的梳理與解決。生命倫理學中國難題要完成語境梳理，首先必須作為融合或打通“人文價值世界”和“醫療技術世界”的對話實踐才是可行的；其“生命力”并不主要地在于探討某些備選原則的應用問題，（當然這些原則的討論同樣也是非常重要的）而是力圖在推進對話或商談實踐上有所作為，并在肅清問題或治理難題的基礎上探討我們如何應對現代醫療技術中的倫理、法律難題。
其二是生命倫理學的中國理念的確立和中國問題的應對。生命倫理學是在以問題或難題為取向的研究中產生和發展起來的，它在兩個視野上展開相關難題的分析與治理：一是與醫療民生相關；一是與醫療技術的最新進步相關。中國理念和中國問題，無疑是我國生命倫理學應對現代醫療技術中的倫理與法律難題的基本立足點。它在現代醫療技術之總體進展中，確定了面向中國醫療民生難題和中國技術進步難題的價值旨歸。因此，盡可能多地關注中國的醫療民生，以及盡可能多地針對中國問題的現狀進行調查研究，是中國生命倫理學的立身之本。
三、生命倫理學的中國形態及構建方向
一般意義上的生命倫理學是與生命科學和醫療技術相關聯的應用倫理學。然而，在當代漢語語境或者在生命倫理學面臨的中國難題的意義上，我們可以思考生命倫理學作為一種新型倫理形態（Ethictopology）的意義。一方面，中國語境將從一種倫理觀的意義上揭示生命倫理學的中國形態作為涵蓋生命科學、醫學、倫理學、法學、社會學等諸多學科的生態文化系統的本質，及其對重整人類性或民族性的倫理生活形態的醫療實踐運動的重要價值；另一方面，中國生命倫理的“形態”理念，將從總體上回應現代醫療技術在醫療實踐中帶來的世界性的倫理、法律和社會問題，實現一種立足于中國倫理現實和法律實踐對現代醫療技術進入倫理和法律的路徑辨識或探索，建構中國醫療技術的生命倫理體系，從原則和理論、問題和難題、政策和實踐三大向度建構倫理體系和法律解釋框架。從這一意義上看，中國生命倫理學的研究路徑，首先依賴于我們如何回到中國生命倫理的“道德鄉土”，以一種科學的調查研究的審慎性、精確性和實證性，捕捉中國生命倫理的問題境域及其客觀現實。我們過去關于醫療技術的生命倫理和法律研究，或者主要地關注抽象的理論思辨而缺乏現實關懷，或者著眼于具體境遇中的具體因素而缺乏整體架構，缺乏對相關主體或利害相關人的主觀倫理意愿的調查研究；而實際上，回歸中國語境的最初步伐，必然是以當代中國人對醫療技術問題的倫理意愿為核心進行的實證調查，這是一項為生命倫理的中國形態奠基的工作。在此基礎上，突破過去按照技術分類體系展開、以具體問題為直接對象、即時性的和碎片化的研究范式，建構一個將具體技術活動形態和歷史背景、價值觀念、道德意見、生活境遇、實踐者意愿、社會責任、法律規范以及未來發展訴求整合在一起的分析模式。進而，通過理論和實踐研究，在綜合醫療科技行為帶來的醫療倫理、法律和社會問題的基礎上，為中國未來醫療衛生事業和醫療技術的發展，有針對性地在調查研究的基礎上，在重大倫理難題和法律難題的治理和應對，以及道德文化建設、社會制度建設、立法與法治化建設，和未來發展總體戰略等方面，提供一系列的對策建議、理論論證和國情分析。
基于對生命倫理學的中國形態的一種理論預設和學術期待，我們多少能夠展望一下中國語境下的生命倫理學在其形態構建上亟待完善并著力建構的三大方向：
第一，宏觀視野上的突破。生命倫理學是一個包含了生物學、醫學、社會學、法學和倫理學等諸多學科，高度交叉與綜合的創新性研究系統，是以倫理學為主軸貫通自然科學、社會科學與人文學科三大領域，圍繞“現代醫療技術”、“生命的診治或加強”、“社會、法律、文化”三大關鍵論題展開的理論與實踐緊密結合的綜合型論題。生命倫理學的中國形態必須厘清這三大概念的區別、聯系及其各自的問題范圍。因此，宏觀視野的研究，主要是運用倫理學案例分析和道德哲學反思的方法，從多學科交叉融合的視野上基于對倫理難題與法律難題的領域界劃或治理機制的探索，分析研究現代醫療技術作為一種現代性的醫療一技術現象在醫療實踐中帶來的倫理難題和法律難題。倫理是在“道德原理”和“道德規范”的論證、辯護、反思和批判的意義上為法律的應用或立法實踐提供應然性之評判、正當性之理據和善的目標參照，它在“活的好”與“做的好”兩個方面關涉權利、義務和責任問題，并將之融合到道德論辯和法理依據的分析之中，為法律問題的解決，特別是立法實踐提供原理支持、原則辯護和價值引導；法律則是通過強制性的規范體系包括立法、判例和針對具體問題的司法解釋，體現倫理的價值、原理、原則和規范，它在強制性規范或判例的“適用”層面，以不容爭辯的形式關涉權利、義務和責任，面向行為或應用層面解決有關難題。而“現代醫療技術”作為人的“醫療技術行為”，將醫療技術變革與生命倫理突破以一種亙古未見的方式相互緊密關聯起來了，它凸顯了技術干預所進入的“從生到死”的生命之過程，以及“從身體到心靈”的生命之體系，從而在實踐上給醫療抉擇帶來了各種各樣棘手的倫理難題和法律難題。這一研究進路，并不僅僅是為了描述或者討論在技術發展、運用的具體過程中產生的具體的倫理和法律難題，而是將“現代醫療技術”視為一個動態演進的現代技術變革與人類醫療實踐相互融合的過程的基礎上，揭示技術活動與人類倫理生活和法律秩序之間的本質關聯，并在此基礎上去審視由于現代醫療技術所引發的一般社會問題、生命倫理難題和法律難題的產生根源、呈現形式和治理機制，為從理論上解決這些問題奠定邏輯和概念基礎。
第二，中國生命倫理狀況及法律問題的調查。生命倫理學的研究，在其本質上是對人類生存實踐活動的直接關照，因此，通過社會學的實證研究來發現當代中國醫療技術實踐中存在的問題，是理論研究和對策研究的必要基礎和基本前提。生命倫理學的中國形態及其構建路徑，其真實的開端處或起點處，乃在于我們運用社會學調查方法，比如通過文獻研究、深度訪談、問卷被試和現場考察等諸多路徑，獲取中國本土面臨的醫療科技的倫理及法律問題的數據庫和典型案例，以為進一步的綜合研究提供調查分析之依據。比如說，我們可以根據現代醫療技術中人與人之間或者人與物（或者以技術為中介）之間的權利、義務、責任和公正四大主題，設定相關問卷，對其中產生的生命倫理及其法律問題進行社會倫理狀況的調查，獲得中國本土（通過多群體分類調查）看待現代醫療技術及其應用的主觀意愿方面的第一手數據和案例。這將使生命倫理學的中國語境變得清晰、明確、有力，從而使得生命倫理學的語境梳理真正向中國的現狀和國情靠攏，找出中國問題的特殊難題。以醫療技術的生命倫理和法律的中國難題為例，可能有三種具體表現形式：普遍性問題，普遍性問題在中國語境中的特殊表現，以及發源于中國現實的特殊問題。我們如何對這些問題進行區分并加以科學的描述，清理出造成這些區別的中國歷史文化和現代社會生活條件，準確把握當代中國人的倫理、法律和醫療生活的真實狀況，以及我們如何認識、理解和應對這一生存境遇及其中蘊含的生活體驗和倫理意愿，決定了我們的生命倫理學研究開啟或者梳理中國語境的基本方式及其特有的學術品質。
第三，重大應用難題和前沿問題研究。生命倫理學的中國難題關涉諸多復雜艱巨的問題域或問題系列。在現代醫療技術的范例中，核心的問題軸線是以“生命倫理”為基點或主軸，通過倫理分析和法律分析力圖辨析或澄清醫療技術行為中面臨的權利、義務、責任和公正等方面的倫理難題、法律難題和倫理一法律難題。因此，生命倫理學的中國語境，除了要在宏觀理念研究的推進策略上根據倫理難題、法律難題、倫理一法律難題的問題軸線展開，還必須面對具體的重大應用難題和前沿問題，強調從“倫理觀念變革”的意義上理解現代醫療技術以及在倫理一法律難題的具體問題境遇中展開道德辯護、倫理分析和法律分析。這表明，我們在問題域和研究對象的劃分上，要通過綜合醫療技術行為對生命過程或生命體系的干預，以及醫療技術發展演進的邏輯線索，對現代醫療技術中的生命倫理的語境進行梳理。比如說，我們可以從兩大軸線上捕捉其中遭遇的重大應用難題或前沿問題：（1）在技術演進或變革的歷史軸線上，梳理出“常規治療技術”、“高新生命技術”和“涉及人類發展性需求的醫療技術”三大類；（2）在技術與人（醫療主體）相關的空間軸線上，梳理出與身體相關、與神經或心靈相關、與遺傳和世代相關三大類。由此，形成了一個由“時空交織”的問題網絡，并系統探討其內在倫理難題、法律難題和倫理一法律難題的立體性的應用難題和前沿問題。現代醫療技術對人的生與死、身與心、遺傳與世代等至為根本的生命之過程和生命之體系進行操作、干預或控制，對現有的（包括傳統的）倫理觀與法律規范體系帶來了重大挑戰和沖擊。
四、生命倫理的道德前景與研究路徑
當代生命倫理學是一個涵蓋了生命科學技術、倫理學、哲學、法學、社會學和社會實踐活動的生命文化運動，生命倫理學及其原則（四原則）的討論就是在這一背景下展開的。在半個多世紀的探索中，國際生命倫理學的研究不斷地在道德論辯和法律解釋兩個維度對有“喬治頓咒語”（尊重、行善、無害和公平）之稱的規范體系提出了嚴肅的批評和質疑，生命倫理學的眾多研究成果都試圖對原則進行重新審查或補充。因此，以生命倫理為主軸，將道德理由（辯護和論辯）和法律依據的探討作為生命倫理體系的兩翼，突破現有的生命倫理學的進路，是生命倫理學面向中國問題或中國語境進行醫療抉擇和問題治理的必然選擇。中國生命倫理的道德前景，有賴于這種理論與實踐之良性互動的生命倫理運動之勃興，以及我國生命倫理學理論研究在進入或梳理自身語境時貫通宏觀與微觀、理論與實證、哲學論辯與難題治理等區隔或阻滯所具備的實踐智慧。
從這一意義上看，生命倫理學的中國難題，擇其要者而言，主要地是由一系列嵌入在當代中國醫療技術實踐中的倫理難題、法律難題和倫理一法律難題構成的，它本身預設或者預期了一個與中國醫療民生和醫療技術實踐密切關聯的生命文化運動（或生命倫理運動）的可能。生命倫理學的中國難題的展開及其研究范例的形成，從一種倫理形態的意義為中國生命倫理的道德前景指引著方向。它強調以中國生命倫理的理念，回應以生命科學技術和神經科學為主體的現代醫療技術在醫療實踐中帶來的世界性的倫理、法律和社會問題；強調在綜合醫療科技行為帶來的醫療倫理、法律和社會問題的基礎上，建構中國醫療技術的生命倫理體系。這意味著，一種著眼于生命倫理之道德前景的生命倫理學研究，必須格外重視其對中國未來醫療（衛生）事業發展之民生價值內涵的關注，所以既包括對實踐問題進行理性反思的研究，也包含對具體問題進行理論分析、論證和理論指導，以及在社會政策、制度和國家法治建設方面的指導策略，和面對具體實踐問題時所應采取的倫理和法律技術策略。因此，這是一個涵蓋了基本理念、理論邏輯、政策和制度設計、法律規范體系和具體行動技術策略，并以促進和改善中國未來生命科學技術體系、醫療衛生事業和社會和諧發展為最終目標的系統工程。
基于以上分析，我們認為，中國生命倫理學在研究路徑方面面臨三大轉型：
其一，以“對話”和“商談”的研究方法，推進生命倫理學的跨學科研究。我們在生命倫理學的中國難題的應對方略上倡導一種“對話”和“商談”的倫理學，用意乃在于：力圖使得“以問題為取向”的生命倫理學在一種跨學科對話和跨文化商談中，打破學科壁壘，打通人文價值世界和醫療技術世界的阻隔，以“對話倫理學”的交叉融合的視角，進行難題分析、現狀調查、問題治理，并提供指導醫療抉擇的對策建議，從而進一步推進生命倫理學的跨學科研究。我們知道，對當代生命倫理學而言，現代醫療技術所產生的生命倫理和法律問題，已不再是單個學科的事情，而是一個關涉多個學科的集群性問題，沒有多學科的共同介入和合作研究，人們無法真正回應這些重大的現實問題以及由之產生的諸種理論問題甚至文化問題。在強調多學科的共同合作和研究的同時，運用對話和商談的研究方法，力圖打破原有的學科界限，在眾多相關交叉研究視域中（比如醫學倫理、醫學社會學、醫事法學、倫理社會學、法倫理等）進行問題分析和理論探析，這不但能改變以前各學科各自為伍、單兵作戰的“獨白敘事”的狀況，促進學科交叉與融合，還能形成以問題為中心的多學科研究方法，形成一種跨學科的研究進路。
其二，以對“問題”或“難題”的充分關注，推進生命倫理學的跨文化研究。生命倫理學從其誕生之日起就被界定為：運用種種倫理學方法，在跨學科的條件下，對生命科學和醫療保健的倫理學維度，包括道德見解、決定、行動、政策，進行系統研究的學問。以問題為取向的研究路徑，在生命倫理學和醫事法學的研究進展中，在根本上顛覆原有的關于理論與實踐、思想與世界的關系的傳統認識，它使得生命倫理學總是在一種倫理突破的意義上，著意去介入、去發現或者重建一種生機勃勃的倫理生活及法律秩序的可能性。在這個意義上，中國醫療技術的生命倫理學和法學的應用研究，既是世界倫理學形態整體變革之大潮的一個組成部分，也是我們創建新的、順應世界潮流而又具有中國特色的中國倫理文化運動的一個具體實踐環節。雖然今天的生命倫理學理念主要是發端于西方文化傳統之中，但由于生命倫理學問題往往對任何文化來說都是難題，生命倫理事件的全人類性和前沿性使得任何一個國家的文化傳統都不能獨善其身，也無法僅僅在自己的話語體系中提供一個可以被普遍接受的解決方案，故而取消了任何一種特殊文化的話語霸權。因此，以問題或難題為取向的生命倫理學研究，最有希望提供一個跨文化的倫理視野和論辯平臺，使不同觀點可以在生命倫理實踐中更平等、更自由、更深刻地進行對話交流，在屬于全人類的范疇內進行廣泛的合作；在這些事件的啟發下重新審視我們的整個道德體系，判斷、描述并引導我們未來生活的應然。
把系統論方法運用于法律領域的先驅者是控制論創始人維納。他在《人有人的用處——控制論與社會》(1952年)一書中，專章討論了法律問題。在他看來，法律的本質是一種信息通訊，是人們進行減熵努力的必要手段。運用這種手段可以消除紛爭和混亂，保持和提高人類社會的組織化程度。維納提出，“法律可以定義為對于通訊和通訊形式之一即語言的道德控制，當這個規范處于某種權威有力的控制之下足以使其判決產生有效的社會制裁時，更可以作如是觀。”“法律是以所謂正義得以申張、爭端得以避免或至少得以仲裁這樣的方式來調節各個人行為之間的‘稱合’過程的”。維納把法律的理論和實踐分為兩個方面：(1)關于法律的一般目的卻關于芷義的概念;(2)關于使這些正義概念得以生效的技術問題。他認為正義問題是一個道德觀念胡選擇問題，這種選擇在不同的社會歷史條件下會十分不同，但各有其必然性。在選擇的前提下，就要解決使它生效的技術問題——將道德原則法律化，即依照道德觀念對語言進行控制。作為人際澈訊形式之一的法律語言必須明確、無歧義、可重復，以使人們不致發生誤解和混亂(即一個給定社會的“熵”值不致增加)，每個公民都能預先確定他的權利與義務，即使在與別人的權利義務發生沖突時也不受影響。因此法律的技術問題就是通訊和控制問題。鍾納關于控制論的社會效用的觀點在今天看來或許被某些人指為保守，但是他明確地把法律分為正義選擇與技術處理兩個方面的見解，仍然沒有失去其方法論意義。
布爾丁(K.Boulding)的《糾紛的一般理論》是較早應用系統論方法的具有法理學意義的專著。書中提出了關于糾紛的各種理論模型并分析了它們在具體糾紛中的適用，具有較大的理論參考價值。例如他提出的“力量均衡曲線”描述了當事人互相服從的情形，對于我們認識法律的性質頗有啟發。但他在研究糾紛解決問題時，以完備的法律制度為背景，著重于對選擇的條件和要素進行分析，而沒有論及立法和司法廣瀨和子所著的<糾紛與法——用系統分析方法研究國際法社會學的嘗試》(1970年)一書，補充了布爾丁的究。作者以帕森斯的“行動系統”理論為核心展開分析，把法律實效性、糾解決過程和法律解釋機構都收入視野，并對蘇伊士運河公司國有化紳紛的苛法過程作了實例研究。作者以一系列聯立方程組對法律解_機制迸行了典型的系統分析，播述了糾紛過程(在更一般意義上則是社會對法律)的反饋機制。從這種分析中，我們可以獲得一種簡潔嚴密的科學美感，可以體會到系統論方法和數學思維在社會現象研究的精確化以及論證推導方面的潛力。但同時也應注意到，這種分析是以一定的理論假設或結論為出發點的，還不免給人以某種理論的符號翻譯技巧的印象。
它力圖用比一般語言更為簡潔嚴密的方式來描述法律現象中某些內在的函數關系。然而目前這種方法的實用價值卻十分有限。首先，將法律現象加以量化的原則和標準很難確定,因而函數式中的變量無法具有實際意義;其次，它能否解決法學的特殊問題，即^效地確定法律的“應然性”與“實然性”的相互關系，仍有待于探討。
此外，我們還接觸到一些部門法研究的材料。例如盧曼進行了以系統論為基礎的整體法學理論的研究嘗試，其特征是采用系統論的思維方式、沿著法律歷史發展的一般圖式展開論述。①棚瀨孝雄等人利用系統論觀點研究破產制度的社會機能、從變換控制和輸入控制著手尋求處理破產案件的適當司法程序。?再如舒伯特(G.SchherU運用控制論方法論證一般審判過程，提出關于司法政策的整體模型。③又如沙弗爾(W.S-haffer)關于刑事審判系統動力學的研究，④布盧姆斯坦(A.Blumstcin)等人關于系統動態模型在刑事政策研究中的運用，⑤等等。似乎系統論方法在犯罪學方面應用得更為廣泛和有效一些，這和芝加哥學派率先采用數學方法研究都市犯罪問題不無關系。
這里還有必要提及蘇聯學者的有關見解。在糾正了五十年代輕率批判控制論的錯誤之后，蘇聯法學界自六十年代以來對系統論方法的引進日益持積極態度，但是—般說來這方面的研究并不深入。亞維奇(幾Sbhh)于1980年發表的《法的一般理論》一書具有某種代表性。?作者認為，在法學研究方法論中“系統分析在當代已被提到首位”。法的系統分析的最大特點是對法律現象進行發育的、整體的、結構的、功能的考察。圖曼偌夫我國法學界引入系統論方法的努力起步較晚，目前尚處于探索性階段。有的研究者提出可以把它分為三個層次：即法制系統學、法制系統技術學和法制系統工程。它們分別研究：(1)法制系統科學的一般原理、概念和方法;(2)運用系統技術進行法學理論的建構;(3)見諸立法、司法、守法等法制實踐具體問題的技術手段。從已經公開發表的論文來看，基本上還屬于第一層次即一般方法論的探討，有關法學理論建構和法制實踐應用方面的具體研究則十分少見。
二、系統法學研究必須解決的技術性難題
任何一種研究方法都難免有其自身的局限。作為一種新的探索，法學的系統論研究面臨著一些技術性難題。它們主要是：
1.技術工程系統與法制系統的差異
人們常常使用“法治系統工程”這個詞，但似乎很多人都忽略了用工程學眼光看待法治系統的潛在危險。由于法治系統以及整個社會系統與技術工程系統有著本質的差異，所以對它們進行系統分析時應該采取不同的方法和技術。參照國外有關研究并針對法律現象的特殊因素加以發揮，我們可以把法治系統與技術工程系統的主要區別概括為表1所列舉的內容法治系統除了國家控制機制外，還有社區控制機制，個人也可以利用法律來爭取自己的權利，達到一定目的。法律除了控制功能以外，還有評價、認識、教育、媒介、標志等多方面的功能。所以法治系統的目的往往是復數的，與工程系統相比有所不同。工程系統分析的手段很難直接用于法治系統的分析。如果要對法治系統進行研究，必須首先開發新的系統分析技術手段，而這項工作又必須以對法律制度及其機制的透徹把握和數理學科的髙水平應用研究為前提。
2.法律現象的數學化和定量分析
馬克思早就說過，一種科學只有成功地應用數學時才算達到了真正完善的地步但是數學方法目前尚不能傳達諸如法律行為的復雜動機和主觀惡意程度等微妙差別。只有了解數學方法的優點和局限，我們才可能正確理解法律研究數學化的問題。
人們往往以法律現象的各個項目未必都能數量化為由，對法律的數學性研究表示異議。其實數量化只是數學化的特殊方面。數學的對象不限于實數及其集合，也不限于復數1素數、群或域。現代數學己經以廣泛的集合抽象為研究對象了。在這種意義上，從公理體系的角度對法學進行數學整理是可能的。但回到系統論立場上來看，對法律系統的預測、最優選擇和有效控制卻并非僅有數學公理體系就能奏效。換言之，如果要用系統論方法研究法學，則無法回避法律現象的定量化問題。進行系統論研究的人都很清楚，如果要建立社會系統的模型，那么對于計量性的要求是極高的。
在目前階段，法律現象大部分不能用實數來表現，即使能用實數表現也未必是連續性的。可以用微分方程等數學手段進行計量研究的只是極個別的場合。妨礙法律現象定量化的除了法律所涉及的人的行為的心理性因素外，還由于法治系統的狀態變量的維數過大。為此，人們只好把法治系統的狀態變量置入“黑箱”，通過“黑箱”輸出的可觀測到的變量即社會指標來把握它。但是社會指標的維數無論如何總是小于狀態變量的，以偏概全幾乎成為宿命的弊端。為了盡可能接近對狀態變量的正確估計，就需要在適當期間內連續觀測社會指標的變動過程，由此推定某一時點的狀態變量的值。一般說來，用系統論方法研究法律的目標與其說是確定的狀態變量值，不如說是給出狀態變量值的范圍或臨界值。對于不能用實數表現的變量，固然可以借鑒心理學中把變量和實數連接起來的作法(如知能指數)，通過統計學的方法添加數值。但是這樣—來，出現無意義結果的頻率將增高，并且會失去許多統計學所期待的性質。
3.系統論在價值判斷(包括意識形態)方面的局限性
系統論在價值判斷方面的局限性是必須給以正視的。對法治系統進行研究時應當考慮與價值有關的兩個問題：(1)對法治系統本身所選擇或所包含的價值判斷(如法律意識1倫理觀念等)的技術處理“2)應用系統論方法進行研究和社會控制時對價值判斷所施加的影響，也就是對價值判斷的選擇或對既定價值判斷的修正問題。
對前一個問題似可采用“黑箱”方法來解決。有的研究者從對“法律”和“意識”的系統分析分別入手來把握法律意識的涵義，表明法律意識受到政治意識和社會意識的深刻影響，在它引導法律行為時述會受到個性、偏好、情緒以及狀況因素的干預。以此為基礎可以提出法律意識與整個法治系統的關系模型。但也只能是大致說明法律章識主要與哪些因素有靜態關系，并不涉及它們之間關系的詳細結構和動態機制，也不解釋它們為什么和怎樣發生關系。①更詳盡的分析要牽涉龐大的變量，故爾只圩把視點局限在法律意識和法律行為之間的相互關系上，采用“黑箱”方法提出兩者的關聯模型。根據哮一模型來設計問卷并進行調查和統計，在一定程度上可以達到計量和預測的要求。但是，法律意識和法律行為的統計數據中&乏可以連續觀測的社會指標，因而其可靠程度并不很高。
現在我們轉入對后一個問題的討論，即系統論方法對法律和社會價值判斷的影響效果。民主德國學者克勞斯正確地指出，如果把系統論的模式機械搬用于社會問題，或者甚至試圖用系統論取代社會科學，那是缺乏科學根據的。系統論忽視了具體的歷史的個人，'并且舍去了各個系統所特有的歷史性、物質性和社會性本質。對于象法律這樣具有鮮明的意識形態色彩和耷滿各種利害沖突的社會現象，舍棄本質問題而片面追求所謂純粹的技術性與客觀性，勢將導致凱爾森那樣的歧途。應當明瞭，系統控制過程中目標函數的不同可以導致結果的迥異。因而我們首先需要考慮和革新的是如何進行價值判斷，進而選擇什么樣的目標函數——譬如在制定一項法律時(我們姑且假定它是破產法)，是應當選擇社會安定優先呢，還是應當選擇經濟效率優先?若要兩者兼顧，那么又應當怎樣配置其關系?訴諸系統論方法本身并不能很好地解決這方面的狗題。
4.社會控制與民主改革的關系
“法治系統工程”的著眼點顯然在于對社會的有效法律控制，作為一種理論這本身無可厚非。然而分.析一些有關法律控制的規范模型，可以發現它們有一個共同特征：都把個人單純作為社會控制的客體，把法律的制裁性作為整個法治系統的全.部支撐>點，而制裁力量又來自社會群眾對行為模式的簡單認同。因此，片面強調社會控制'在?邏輯上會導致片面強調制裁理論。制裁固然是法律的一個重要《性，然而最終支擇法律權威性的卻不是制裁，而是法律的社會必要性和法律本身的正當性。我們認為，這種制裁理論與認同模型在相當程度上與我國傳統的法律文化觀念明通暗合，具有某種保守性(即簡單的趨同性)。在大力推進以發展社會主義商品經濟為中心的改革事業中，它未必有利于人民群眾的權利意識、競爭心理、創新精神$民主觀念的培養。因此，對于社會控制的片面強調與“對內搞活、對外開放”的改革方針有不甚協調之處。
關鍵詞：民間規范；法律規范；立法選擇；立法授權；司法選擇
中圖分類號：D920.0文獻標識碼：A文章編號：1003—0751（2013）03—0067—04
一、引論：規范概念——“一個滑動著的刻度盤”
美國法社會學家羅斯科·龐德指出，宗教、道德與法律被視為人類進行社會控制的三種手段，只是不同的時期各自所發揮的作用不同。自近代以來，法律日益發展成為社會控制的主要手段，但人們不能、也不應將社會控制的全部活動納入法律的領域，而應注意發揮各自的功效。①“如果假定政治組織社會和它用來對個人施加壓力的法律，對完成目前復雜社會里的社會控制任務來說已經綽綽有余，那是錯誤的。法律必須在存在著其他比較間接的但是重要的手段——家庭、家庭教養、宗教和學校教育——的情況下執行其職能。如果這些手段恰當并順利地完成了它們的工作的話，許多本應屬于法律的事情將會預先做好。”②龐德看到了法律與宗教、道德、倫理等社會控制方式的不同作用機理，但依筆者之見，這其實只是事物本質的一個方面，另一個方面是：法律與其他社會控制方式之間存在著某種轉化機制，尤其是民間規范（民間法）向國家法律的轉化機制是世俗化了的現代法律在工商業社會中增強其規范效力與結果可接受性的一個關鍵問題。
若從龐德所言的“社會工程”角度講，法律當然是一種社會控制方式，而且是一種“高度專門形式的社會控制”；③但從規范理論角度講，法律又是一個社會規范結構的重要組成部分，而且是一種特殊形式的社會規范，一種高度制度化了的社會規范。規范概念指涉兩個向度或要素：承認或曰認同；強制或曰制裁。強調前一種要素的規范更多是認知意義上的，可稱為“慣例”或“慣習”；強調后一種要素的規范更多是拘束性意義上的，最典型的莫過于“法律”。其實作為一種規范形式，“法律”也可能包含承認要素，而“慣例”或“慣習”也可能具有強制力。托馬斯·萊塞爾等德國法社會學家認同規范概念的程度差異性與內在轉換性，用了一個形象的比喻——“一個滑動著的刻度盤”，試圖“以制度化的程度（即規范的制定和實施在多大程度上得到了組織的確認和保障）為標準，對社會規范和法律規范進行區分”。④規范概念因“刻度盤”和程度標準而獲得了類型化和等級化的直觀性，這也為不同類型或等級的規范之間的轉化開辟了一條綠色通道。
德國法社會學家西奧多·蓋格爾認為，社會規范轉化為法律規范的三條路徑是：第一，通過“司法的選擇”即立法。社會規范通過法官的認可、尤其是職業共同體的普遍接受而變為法律規定。第二，通過“立法的選擇”即司法。社會規范通過立法者的立法行為而變為法律規范。第三，通過“立法的授權”即立法兼司法。“立法者指引準法律的習慣，例如交易習慣和商業習慣”⑤，由適用者在具體個案中加以援用。西奧多·蓋格爾所指出的這三條路徑，是對國內學者提出的“民間規范如何在國家法律中被吸收”這個問題的解答。韋至明教授曾經提出，習慣規范的法律化主要應通過納入和轉化兩種方式來實現。⑥不過，其論證內容基本上局限于西奧多·蓋格爾所言的第一條路徑，對于其他路徑，其并未進行詳細論述。筆者認為，應該接續西奧多·蓋格爾的上述理路，展開更為完整而細膩的分析。
二、通過“立法的選擇”
通過“立法的選擇”，將會使那些以習慣、慣例等形式存在的民間規范上升為國家法律規范。這是一條立法中心主義法學觀持有者所倡導的法人類學路徑、歷史法學派式的路徑，是最能體現民間法在一國立法機構受重視程度的一個標桿。在歷史法學派看來，法律從根源上講是奠基于民族性（“民族個性”）之上的，正是民族性孕育了法律；法學家只不過給法律增添了科學性要素，而立法者也不過是在民族性與科學性之基礎上賦予法律以制定法的形式而已。馮·薩維尼指出：“一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，用習常使用但卻并非十分準確的語言來說，習慣法漸次形成；就是說，法律首先產生于習俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法學。”⑦在社會法學派看來，法律是脫胎于社會生活的，法律規范是社會規范的特殊表現形式。社會規范的其他形式如習俗、道德、宗教、商業慣例等是“活的法”，與法律規范相互關聯、相輔相成。歐根·埃利希甚至斷言：“法的發展重心既不在于立法，也不在于法學或司法判決，而在于社會本身。”⑧這似乎有過分貶低國家法與法學家（法律家）法的作用之嫌，但究其本意，乃在于對概念法學的“唯法律主義”和“國家實證主義”提出“矯枉必須過正”式的批判而并非抹煞立法、法學或司法判決的重要性，筆者認為其實際上是對立法前的準備工作提出了更高的要求。為了提升立法質量、保證立法效果，立法者應該充分尊重法律的民族性與社會性，充分尊重法學家對本土資源的挖掘和整理，使最終制定出來的法律兼具民主性與科學性，而不是片面強調其國家性與權力性，更不能憑借著法律的“有力武器”而大搞專制統治，走向法律的國家壟斷主義。
綜觀世界各國優秀的立法作品，無一不是通過“立法的選擇”路徑，將民族習慣加以充分吸收與合理編纂而形成的。在規制人們日常生活的私法領域，這一現象更為明顯。被譽為“金縷玉衣”般精致的《德國民法典》，正是法學家們將德意志“民族法”的民族性與羅馬法的技術性要素巧妙結合的產物。以馮·薩維尼為代表的德國法學界有識之士，秉持“民族法是制定法的內容、制定法是民族法的機體”⑨的立法理念，不盲目照搬《法國民法典》（薩維尼貶之為“一部只是為法國而制定的法典”），而是致力于“田野調查”即“考察民族的現實生活”以及對羅馬法的科學研究，最終締造出了“自家的、真正的、民族的、新的制度”。⑩作為判例法系典型代表的英美兩國，其立法作品的嬗變更值得玩味。普通法常被稱為“法官造法”，但在詹姆斯·卡特看來，法官并非在立法，而是在社會正義標準中或在此標準所由來的習慣、習俗中找到其判決的理由。徐國棟教授作了進一步闡發：法官立法表象的背后，“實質是不確定的人民在日常的互動中為自己立法”，普通法的“本質因而是習慣法”。20世紀美國現實主義法學家盧埃林起草《統一商法典》時，巧妙地“融入到普通法的廣闊背景中去”，對商業慣例、判例等進行科學編纂，“有意追求使法典成為一個具有包容性的法律體系”，從而獲得了巨大成功。
中國在清末民初，國家機構為了制定反映本國國情的民法典，進行了大規模的民商事習慣調查。謝暉教授對此予以高度評價，認為這部民國初期在大陸、后來在臺灣地區施行的法典表明了“對通過習慣表達出來的民間規則的尊重”，也表明了“對以民間規則為代表的公民生活方式的尊重”，在一定意義上使今日“臺灣民眾的生活，更多地保存了中國固有文化與傳統習慣的火種”。筆者認為，清末民初國家處于轉型期，民俗習慣已經成為社會規范中不可或缺的部分，那時“國家機構開展了兩次全國性的民商事習慣調查運動，反映了統治者對民商事習慣的立法和司法價值的基本認同”。時至今日，我們的立法工作是否付出了比前人更多的習慣法之調研、科學分析之辛勞？我們的立法作品是否體現了前人的包容精神、達到了更高的水準？這是需要法律工作者深入反思的。
三、通過“立法的授權”
制定法通常情況下是靜止的、穩定的，而社會生活總是復雜的、多維度的。立法者既不可能、也無必要經常性地對民間習俗等進行大規模的調研，盡管從科學、民主地立法的角度講，他們應該組織相關的基礎性工作。立法者因應多變的現實生活的最省事、最節約成本的途徑之一，就是將職責推給法官，由其針對個案所涉社會生活事實進行“審慎的司法自由裁量”（judicial discretion），便宜處置。此即通過“立法的授權”。托馬斯·萊塞爾指出：“民法中規定了一些一般條款，這些條款使得在訴訟中可以適用一些法律規定以外的評判標準，交易習慣和貿易慣例就是其中的兩個代表。法律中使用這些概念的根本目的是為了使法官在使用這些概念進行判決時必須以一定的社會規范為基礎，該社會規范必須適用于生活在特定地區的居民團體或者適用于某一經濟領域，而且相關的法律爭議也應該產生于該團體或者領域。這在今天已經得到了大家的公認。”通過“立法的授權”，實際上是立法者面對其意欲規制而又力有不逮的社會生活，所選擇的一種現實而又不失睿智的策略性退出機制。
在法律中，除了交易習慣和貿易慣例，地方慣例、道德習俗、宗教習俗等也常常被立法者以一般條款的方式加以確立，交由法官在個案中加以適用。謝暉在《大、小傳統的溝通理性》一書中，以瑞士民法典、日本民法典、我國臺灣地區的民法典等為例，點評了此類“立法的授權”現象。筆者認為，更具代表性的是2004年修訂的《意大利民法典》。作為西方法典化運動的一部里程碑式的法律、西方現代法律的典范和重要參照系，《意大利民法典》的相關內容對于我們正確把握國家法與民間法的關系提供了更多有益啟示。該法典第一條就開宗明義地確認了慣例的法源地位，第八條確立了慣例的效力層次，第九條確定了“慣例匯編”的資格——“未有相反證據的，推定機關和團體的正式匯編中公布的慣例為已存慣例”。尤其值得贊嘆的是，該法典關于慣例、習俗的授權性規定多達60余處，涉及家庭財產制、遺囑繼承、所有權、用益權、使用權和居住權、地役權、債的履行、契約、無因管理、勞動、企業勞動、自由職業和公司共12個領域，特別是集中了有關私權主體之間財產關系、人身關系的地方慣例與行業慣例，生動地展現了法律規范與其他社會規范的內在聯系。該法典第三編第二章第二節之第六分節中，對“建筑物、植樹、溝渠之間的距離，土地之間的界墻、界溝和籬笆”事項作出了詳盡的規定，其中既包括國家法律的明確規范，也包括地方條例和慣例的大量吸納。多種類型的規范相互配合，形成了一套規范網絡，由法官在個案中具體適用。
四、通過“司法的選擇”
通過“司法的選擇”，即通過法官確信與認證的司法程序，把民間法轉化為針對個案的法律規范。議會機構的特點決定了立法者并不適合、也不擅長處理具體案件紛爭，其更多的時候是作為利益集團的代言人來協調政策分歧和利益沖突。法官職業共同體則具備了發現或創造針對個案的裁判規范的技能，其擅長將包括民間習慣在內的社會規范與法律規范加以區別和轉化。一般而言，“法律規范經常明確地用清晰、確定的語詞表達，以區別于其他規范。通過這種方式，它賦予那些以法律規范為基礎的團體的穩定性。因而那些不是建立在法律規范基礎上的團體，如政黨、宗教派別、親屬組織以及社交組織，總是具有某種松散的、不牢固的形式，直到它們采取法的形式。倫理規范、習俗規范和禮儀規范一旦喪失了其自身的普遍特性，用明確的詞語加以表述，并且對于社會法律秩序具有根本的重要性，其就經常會變成法律規范”。法官完全可以憑借司法權力和職業技能，將民間規范用法律話語加以概括后作為裁判的權威理由，以之化解個案糾紛。
當前，我國部分法院已經在探索“司法的選擇”路徑并取得了顯著成效。如江蘇省姜堰市人民法院大量搜集、歸類、總結和提煉本地區民間規則，通過審判指導的形式，為法官斷案提供實體和程序依據。2005年底至2007年3月，該法院相繼出臺了《贍養糾紛案件裁判規范意見》、《關于將善良風俗引入分割家庭共有財產的指導意見》、《關于將善良風俗引入民事審判工作的指導意見》等規范性文件，其基本做法是“根據一定原則、程序并經過認真論證，把民俗習慣或作為大前提（規范），或作為小前提（事實），運用到民事司法裁判中”。山東省青島市李滄區人民法院也曾通過“司法的選擇”路徑，運用當地民間規范成功審理了一起房產糾紛案件——“頂盆過繼”案。面對司法實務界的闊步探索，學界應進一步展開對民間法方法論的研究。
司法具有一些獨特的功能價值如具體性、中立性、判斷性、被動性、獨立性、權威性、程序性、最終性等。從法治邏輯上看，司法的具體性意味著法官的規范認知要在審理當事人的爭訟中進行，其所作出的裁判必須滿足“看得見的正義”。司法的中立性意味著法官擁有的更多是一種公共職能，其必須公正地裁量個案所涉權利義務的分配。司法的判斷性意味著法官必須深刻洞察當事人的沖突與糾紛背后的“規范違反”，分析個別行為對社會群體事實行為的偏離程度。司法的被動性意味著法官不能主動開啟解紛的法定程序，以避免公權力提前介入而對社會秩序造成更多紊亂。司法的獨立性意味著法官在處理案件中只服從法和法律（規范），不受其他力量的無端滋擾。司法的權威性意味著法官擁有高度職業化的技藝理性，能夠贏得社會公眾的普遍認同。司法的程序性意味著法官處理案件過程的公開性，法官行為的可受監督性及其形式正義的可控性。司法的最終性意味著法官是社會正義的最后一道防線的守護者和社會規范效力審查的終結者。司法的這些克制主義特性在很大程度上決定了其具備審查民間規范效力的最佳機能。
當某一民間規范經過選擇、甄別而基本具備了適用的前提條件后，在司法過程中究竟如何具體地運用之？這是一個需要細膩處理的、專門化的、司法技術的問題，亦即一個法律方法論或司法方法論的問題。謝暉教授指出“必須給予法官個案裁判的能動性和構造裁判規范的自主性”，他大膽借鑒埃利希等西方法社會學家的理論，并嘗試運用現代法律方法論的知識資源和話語體系，對此作了富有原創性的學理闡釋和制度模型構建。埃利希提出了行為規范與裁判規范的二分法，將“人類行為的規則”（一種德國法學研究中流行的關于法的定義）與“法官據以裁決爭議的規則”（一種法官視角的關于法的定義）視為“大不相同的兩回事”，后者“只為法院適用”，并作為“一種特殊種類的法律規范”而“區別于包含一般行為規則的法律規范”。謝暉進一步主張：行為規范更多是為大眾制定的，可謂大眾規范；裁判規范主要是為裁判者制定的，可謂專家規范。裁判規范又可分為援引型與構造型兩類。援引型裁判規范意味著民間規范可以被法官直接用來作為裁判規范而定紛止爭（當然，這常常需要法律授權），而構造型裁判規范更多是指“當法官面對疑難復雜案件時，如果法律規定不能全部滿足、甚至完全不能滿足認定案件事實的要求，就需要法官結合案件事實、法律規定、其他社會規范、被人們接受的社會意識等，并結合法官自身的經驗、直覺和理性，構造出一種直接適用于當下案件的規范”，這其實就是法官在民間規范與法律規范之間進行司法方法論意義上的創造性轉化。筆者認為，行為規范與裁判規范的二元結構是和國家與社會的二元結構相輔相成的。國家與社會的分野，形成了兩種秩序——國家推進型的建構主義秩序與社會培育型的自生自發秩序，這兩種秩序的有效運行和維系有賴于國家法律規范與其他社會規范的有效支撐。同時，行為規范與裁判規范的二分，也暗示著規范之間的同質性與差異性并存。法律規范與民間規范等社會規范之間的同質性意味著其可轉換性，其互為替代性藉此成為可能。法律規范與民間規范等社會規范之間的差異性則意味著，規范之間的轉化需要特殊機制與專業技術支撐，其互為補充性藉此成為可能。
注釋
關鍵詞 法治；農民；普法規劃；民間法
2006年出臺的“五五”普法規劃亮點之一是將農民作為重點普法對象。普法規劃將農民作為重點普法對象是國家更加關注普通人生活和真正夯實法治社會基礎的初創性工程。但是目標的良好和意義的重要并不能證成普法規劃將農民作為重點普法對象的全部合理性，該項舉措的全部合理性需要在普法實踐中予以證成。因此，如何在普法實踐中將農民作為重點普法對象展開來時我們必須要關注的問題。本文將在實踐和行動的話語中展開對該問題的分析和描述。
一
亞里士多德認為法治應是良法之治，而對于何謂良法問題，一般的論者往往從法律與道德、倫理的關系角度來闡釋。問題是國家制定的法律，如果假定為良法的話(即法律具備了良好的道德基礎)，那么，當它適用于不同的語境(比如城市、農村和少數民族地區)的時候，它仍然體現出良法之態嗎?吉爾茲告訴我們，法律乃是一種地方性的知識。換句話說，法律是具體語境中的具體化闡釋。在一種語境中謂之良法的法律，在另外一種語境中則不見得是如此。理性設計的適用于城市的國家法能夠當然適用于廣大的農村和農民嗎?換句話說，也就是普法規劃要普什么樣的法?
從形式上來說，法治乃是規則化治理的事業，也就是我們常說的“依法辦事”。法治的作用就在于促使人們按照既定的規則行事，規則是多種多樣的，諸如法律、道德、習慣與宗教等都是規則的不同表現形式。在各種規則間有若干差異，但有一點是共同的，即各種規則都是一種行為模式，不如此行事就要承擔相應的不利后果。在現行二元社會模式下，城市和農村是按照不同的規則模式行事的。有學者認為中國的法治是“一體三型”的，所謂三型包括城市法治、農村法治和少數民族法治。鑒于本文的論域我們撇開少數民族法治不談，來看一下城市法治和農村法治。毫無疑問，城市法治和農村法治是有若干差別的，普法工作本身是消弭二者間差別的一種努力和姿態，目的在于實現所謂的一體的法治。但是在普法工作過程中，我們不能忽略城市和鄉村在法治問題上的若干重要區別。
首先，現實的法治必須置于具體的境況中來理解，同樣的法律置于城市和鄉村會有若干差異體現出來。我國屬于大陸法傳統，以制定法為主，垂法而治，法治由上而下推行。制定法是由社會少數精英們理性設計的制度性規則，它以市民社會為基礎，表征著現代性而適應于現代的都市生活。雖然現時的中國農村大部分已不是意義上的鄉土社會，但是畢竟經歷了兩千年封建社會的洗禮，包括風俗、習慣、慣例和宗族法等在內的各種小傳統仍在廣大農民的實際行為中起著某種支配的主導性作用。法律在農村地區，除卻一些時有發生的暴力抗法事件外，僅僅維系著一種表面的統治力。法律不構成日常生活的真切部分，普通人對法律是陌生、隔膜的。伯爾曼說，法律不被信仰會形同虛設，這正好與法律在農村地區的表面化是對應的。
其次，法治的實現在很大程度上取決于主體的認知能力，但是與城市居民的文化水平和法律的認知能力相比，農村還存在著較大的差距。法律的認知能力首先要求具備一定的文化基礎，而這一點正是廣大農民們所缺乏的。但是，這也不是農民法律認知能力不高的唯一原因，原因還在于法律的精英性和現代性，抽象的邏輯和晦澀的語言使普通農民言讀法律就像看天書一樣艱難。因此，我們認為，普法的重要任務之一就是提高農民的法律認知能力，為在他們的社會生活常識和法律的邏輯運作之間搭建一座溝通之橋，實現“某種知識上的轉換”，而使法律成為農民們生活的運作方式，真正融入到他們日常生活中。
最后，社會性質的差別所導致的法律的運作模式的差異。城市是個復雜社會，但是在陌生人間關系簡單；而廣大農村則是個熟人間的簡單社會，但關系比較復雜。這導致法律在城市和鄉村的運作模式是不同的。在城市，大多數法律關系是“一錘子買賣”，當事人間為法律行為時目的單一，接觸片面，行為時間短；而在農村地區則大為不同。在農村大家通常都是熟人，彼此間為法律行為時目的復雜，接觸面廣，行為時間長。比如對簡單的債，就不是被簡單地理解為給付行為，而是存在著復雜化的傾向：一是債的人情化；二是人情化的債。所謂債的人情化是指債的關系不僅僅局限于債的標的本身而及于其他，比如在金錢借貸中，借方通常除償還本金和利息外，還要另外有所表示，否則將被視為債的關系沒有完結；而人情化的債則是將本應由習俗、慣例與習慣等調整的社會關系“債化”了。在農村地區，幾乎家家都有的紅白賬，就是一個明顯的例證。
已如上述，法治是規則化治理的事業，但是，這僅是法治的形式特征。雖然無論是城市還是農村都是按照既定規則行事的，但是在城市和鄉村主導性的規則是不同的。法治還有一層更深刻的內涵：“法律至上”。對法律在行為實踐中這種至上性的追求是法治話語的核心理念。我們多年來進行的普法活動其最終的目的不僅在于使人們按照既定規則行事，更重要的在于在全社會達致一種法律至上的根本理念。但是由于闡釋法治的具體語境、不同語境中主體的認知能力和法律運作模式的差異，使得農村法治與城市法治、國家的正式法與農村社會行動中的法充滿著“離散、斷裂和沖突”。這就彰顯了本文討論的國家在農村社會自上而下推行正式法的運動式普法活動的不可能性。當現代的國家正式法向相對傳統的農村社會和廣大農民傳播、灌輸的時候，重要的是去了解農民的生活世界，努力理解和尊重他們的自主選擇。換言之，必須要考慮到他們的現實存在性，考慮到他們的生活方式和信仰，顧及他們的利益和需求，使法律真正融入到他們的日常生活中去，才能實現法律的規則之治和法律至高的法治理念。因此，我們認為，普法運動作為法治知識在不同場景中轉換的媒介或者方式，要普的法就不僅僅是國家意義上的現代性的與都市性的話語，還要深切地顧及民間意義上的傳統的、鄉土性的理解。具體來說，就是國家的正式法與其適當的、實用的鄉土化理解，是國家的正式法與非正式的民間行動方式的有機結合。也許，這才是運動式的普法活動的正確之途。
二
按照“五五”普法規劃的規定各級黨委宣傳部門、政府司法行政部門是普法規劃的領導者、組織者，而黨委和政府各部門則是普法規劃的具體實施者。就是說國家是普法規劃的實施者，普法規劃完全是由國家設計由上而下推行的全民性工程。“五五”普法規劃要求開展各種主題活動，對于農
民來說提出了“法律進鄉村”活動。問題是這種由國家主導由上而下推行的活動能夠達致“法律進鄉村”、“進一步提高全民法律意識和法律素質”而實現農村法治的目標嗎?下面我們通過對個案的解讀來回答這個問題。
環繞微山湖的山東、江蘇兩省的六縣，長期以來，兩側群眾因爭奪湖田、湖產，摩擦、糾紛、械斗不斷，死傷時有發生，給兩邊群眾生產生活造成很大影響。近50年來，該地區共發生此類械斗400余次，雙方死亡31人，傷800余人。雖然雙方的司法機關對在械斗中的殺傷人的犯罪者進行了處罰，但是雙方群眾都不愿將死者火化，這成為影響當地社會秩序和穩定的重要因素。而且雙方黨委、政府之間的關系也因為雙方群眾的矛盾和對立一度處于“僵冷”狀態。
據此可以作出以下幾點分析：第一，國家法在解決糾紛與維護秩序中的有限性。雖然司法機關對在械斗中的違法犯罪者予以懲處，但這僅是懲處械斗行為本身的手段，由于械斗發生的原因沒有得到解決，而使法律本身不能構成為達致秩序的工具。第二，地方政府不僅是國家的政府更是地方的政府。地方政府代表國家對地方實行治理而使自身融入到地方當中去，地方的利益和地方群眾的利益就是地方政府的利益。在不同地方間的糾葛中，地方政府往往首先是地方利益的代言者而將統一的國家利益置于其后。第三，政府行為與群眾行為的交互影響。在該案例中，存在著一個怪圈，當地政府在處理不斷發生的雙方群眾糾紛的過程中而出現“僵冷”、“隔膜”狀態，而這又無形中加強了雙方群眾的對立、沖突與矛盾。
解鈴還須系鈴人，矛盾的消除還需要圍繞矛盾的原因來解決。率先突破“堅冰”的是雙方政府的“警務外交”與政府外交。2002年，兩省相關縣區達成共識，構建邊界地區長期穩定協作機制。雙方沿湖分局、派出所開展聯防聯誼，共建跨省、跨市縣的治安防控網。正如當地人總結的“干部多握手，群眾就不出手”。對于雙方邊界沖突中遺留下來的尸體，雖然司法機關已經或者正在對違法犯罪者進行懲處，但是法律作為國家強制力維持的規則，其作用不是無限的，不可能在這種中依靠強制予以處理，否則將會導致更大更深的矛盾和沖突。于是濟寧、徐州商定，由各自政府對死者家屬給予經濟補償；雙方尸體同時火化。從而使這一群眾動輒抬尸上訪的“定時炸彈”得以拆除。
現實的糾紛往往都是源于利益的紛爭，對于利益的不同態度決定著糾紛的解決和秩序、法治的實現。在該案例中，雙方之所以陷入矛盾和對立中，原因之一就在于雙方當地政府都有意無意地僅把自身當作地方利益的代言者，而忽視了作為更高層次上國家利益地方代言者的角色；而在糾紛的解決中雙方有意識地考慮到了對方的利益，而無意識地將自己作為國家利益的地方代言人。有學者指出人們服從法律的主要原因乃在于具有了意識到的責任。意識到的責任是指人們感到有責任去服從權威的命令而不去考慮個人的得失。在該案例中，我們可以看出“意識到的責任”的有無對于政府行為的重要性。當雙方政府沒有這種責任的時候，矛盾出現、持續并且不斷升級；而當其具備這種責任、拋卻本位利益考慮時，矛盾在逐步解決和消失。在人們無法拋卻個人得失的情況下，按照法定的規則行事將成為一句空話。因此，我們認為只有政府具備“意識到的責任”、尊重法律的權威，才能消解群眾的對立、矛盾和糾紛，逐步增強他們的法治意識和對法律的尊崇，畢竟國家的、政府的行為對于社會的、公眾的行為起著一種示范的影響和作用。
在歷年農村普法活動中，地方政府在普法過程中存在一定程度的消極性。這種消極性一方面來自具體情景中既得利益的考量；另一方面源于地方政府作為國家在農村地區的代表而體現的現代性與相對傳統的農村環境的差異而產生的沖突。在農村普法活動中，地方政府主要是作為普法活動的外來者和壓力者，并且不斷通過自己的行動和在農村的代言者試圖將國家法與廣大農民的實際的、日常的生活鏈接起來。而作為普法活動目的的真正實踐者和實際效果的體現者農民們，則有著自己既定的生活方式和行為規則，國家法并不當然成為他們的行動話語。國家法只有內化為他們某種意識和信仰時，才能融入他們的日常生活，成為實際行動的指南。而如果普法活動僅是農民日常生活的外在物，不能體現他們的主體性時，國家法和法律至上的理念是幾乎不可能內化為廣大農民的意識和信仰，依法辦事也就是不可能的了。因此，在普法活動中，我們不能僅把農民視為“受眾”和客體，而應凸現他們的主體性，調動其積極性，讓他們也把普法活動作為自己的事業來耕耘和經營。這樣，普法活動和法治才能真正實現由形式理性向實踐理性的轉變。
【關鍵詞】司法和諧；法治理念；法院文化
【正文】
最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧” 理念，并要求全國各級人民法院努力創建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環境。司法和諧是構建和諧社會這一偉大系統工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內涵所在以及如何實現司法的和諧。
一、和諧理念的傳統性和現代性
和諧文化是我國傳統文化的重要內容，我國古典哲學的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標準，孟子強調“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子·齊物論》），從個群關系、人我關系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現人際與社會和諧的道德原則以及建設大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關系、物我關系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應自然、遵循自然規律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子·齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子·內篇》）宋明理學對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現實基礎，是人生修養的終極目標與境界。
可以看出，和諧是我國古代哲學對人與人、人與自然關系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關系的本質來看待。我國古代是典型的農業社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會” 是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構強加的非理性因素，而是對當事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領域得到體現，民事糾紛多數在鄉里組織或家族內部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當事人之間比較大的分歧或者其中某個當事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權力的介入成為必要。
今天，我們提出建設和諧社會是我們黨對社會發展規律的進一步深刻認識，是對當前社會矛盾進行科學判斷做出的科學結論，也是對傳統和諧理念的繼承和發展。這種繼承性，在于對古典哲學基本理念的認可，對人與人的關系、人與自然的關系應有的基本的傳遞性認識；發展性，在于在我國從農業社會向工業社會轉型的時期，如何賦予和諧理念新的內容和時代特點，特別是用和諧理念解決現代社會中出現的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標和標準，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現需要做好艱苦細致的細節性工作，需要對和諧理念有正確地認識，并在工作實踐中有準確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現，反而會增加矛盾、危害和諧。
二、司法和諧的具體含義
從語言學的角度，司法和諧的主體是司法，目標是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發的。必須把握司法本身的發展規律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權威，對法治進程提出挑戰，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。
司法和諧的內涵應該包括這樣幾個層次：
第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當事人；對象是人與人之間產生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當事人的訴訟活動建立規則，為實現當事人的權利義務確立標準，為矛盾得以解決提供依據。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現人與人之間的和諧。案結事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結了以后，矛盾也得以解決，合法權益得到維護，違法或違約行為擔負應有的責任。實際上，在“案結事了”后面應該加上“人和”這一要求，因為“案結事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關注人際關系的修復，這種修復不是補償性的修復，而是再生性的修復，達到鳳凰涅磐重生的效果。
第二，堅持法治至上。當事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經達到一定的嚴重程度，通過協商等自途徑不能得到有效解決。當事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內部得到彌合。法律解決問題，力圖實現社會正義，但是無法使每個當事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎上按照既有的法律規定來分配權利義務，確定各自承擔的責任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結果應該是促進和諧的出發點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”
第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止爭”的同時，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當事人法律規定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規定；二是事理，告訴當事人法院認定事實的標準是證據，沒有證據支持的實施法院不予以認定；三是倫理，告訴當事人矛盾產生的根源在哪里，特別是在人際關系準則方面應該吸取的教訓。
三、法律制度與和諧理念的辯證關系
討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關系，這種關系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質意義和發展方向。這一點，在前面有所提及。
法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領域實現對社會關系的控制、引導。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關系中的實現提供了途徑。
法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向將化解它們在具體運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統一性：第一，就是對利益的尊重。定分止爭，是法律制度與和諧理念共同的基本任務，只不過在實現手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權利義務的界定，來實現利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現。第二，就是承認差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現就是承認差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關系的穩定。
既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規范性是它生命，也是形成權威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權利義務分配情況。當需要追究某個人的法律責任的時候，不是建立在他本身正當性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關注對人們內心世界的考察，尋求其內在動機的正當性。對人本身的關注，是和諧理念的重要特點。在此基礎上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權利義務來分配責任和利益；而和諧理念則關注內在的價值判斷。人們發生某種行為，必然有其本身的價值標準，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內在關系，是不符合辯證法的。
四、和諧理念對法治建設的雙重作用
前面我們著重關注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規范性要求，導致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規范的法律制度面前，個案正義的實現總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當事人正義的實現，才是法律正義的真正實現。
但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導師呢？答案是否定的。社會生活的復雜性為法律制度與和諧理念的結合提供了實踐依據，但問題的難點就在于如何把握它們的結合。現在我們強調要構建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標準。和諧理念強調對行為外因素的分析和關注，但是，對于同一類型的案件，當事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關注可能導致同一類型的案件會有不同的審判結果，人們就會對法律平等性產生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負實現社會正義的重任。而正義，就是得到應該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協的產物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區別。 肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創建和諧的司法環境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領域里的表現，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質，則是以目的來導引方法，以結果（效果）來規制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關系。
五、實現司法和諧的基本路徑
如何實現司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環境、公民素質培育、傳統文化繼承和發展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現司法和諧的幾點努力努力方向。
首先，加強法官綜合素質的培訓。我們強調法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質的基礎上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質有了明顯改善，業務水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標要求法官絕不僅僅業務理論的提高和加強，更關注的是一種司法智慧的養成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，處理好判決和調解的關系。判斷力是法律的本質屬性之一，但是在司法實踐中要謹慎使用判斷的權力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當事人認識自己的權利義務和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責任。判決的有它的優勢，如提高司法效率、節約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當事人心悅誠服，甚至會產生對法律權威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調解機制引入訴訟程序中很有必要。調解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當事人傳達調解的信息，使當事人對調解有由淺入深的認識過程，最后主動、自愿達成和解。
再者，建立和完善庭外調解機制。有人交往的地方就有矛盾的產生，但是矛盾產生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調解組織解決矛盾，也是實現司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內部糾紛、小額經濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協調解決。筆者曾遇到這樣的案子：當事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮（街道）調解委員會。調解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經驗的法律從業者，對地方社會狀況、人員構成以及風俗習慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優勢。因此，發揮基層調解委員會的作用是實現庭外調解的重要環節。作為法院系統，應該從立案的環節就加強庭外調解意識，對標的小、情節簡單的經濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導、協調居住地調解組織予以解決。
六、司法和諧在具體審判領域中的要求
司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結合各審判領域的不同特點來進行。
在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當部分發生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當事人當前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區關系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關系、社區關系產生積極影響，也就是達到前面提到的“案結事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據形不成優勢、事實難以查清的案件，法律、政策規定不明確的案件，要注意充分運用調解方法加以解決。要發揮人民調解、仲裁調解、行政部門調解等矛盾調處機制的作用，充分發揮案件人和律師的積極作用，把司法調解與多元化糾紛調處機制有機結合，發揚司法民主作風，貫徹司法民主原則。
在行政審判領域，司法和諧的特殊意義在于如何處理好民與官的關系。民告官案件的根源很復雜，但是直接原因在于政府行政行為存在不同程度的欠缺。現行法律賦予法院的對于行政行為的審判權主要在于對其合法性的判斷，相當部分的自由裁量名義下行政行為不屬于法院的審判對象。那么，通過引入司法和諧的理念，似乎可以賦予法院這樣的功能：對存在欠缺的行為，在民與官之間進行居間協調，達成民與官之間的溝通和諒解。
【關鍵詞】 性健康； 道德建設； 健康教育
1948年，WHO簽署的一個章程的序言中為人的健康下了一個全新的定義：“健康不僅是沒有疾病和病癥，而是一種個體在身體上、精神上、社會上完全安好的狀態。”這個將健康提升到生物、心理、社會綜合層面的定義，相對僅僅從狹義的“生物學”角度認識人的健康，是根本性質的變化。這個變化涉及到有關人的健康的各個學科，其中包括對性健康的認識。在這個定義的指導下，性健康就不僅包括健全、健康的生殖系統、能力，而且包括健康的性心理、性活動，包括有關性的良好的社會適應。而健康的性心理、性活動、良好的社會適應都需要道德保障。
1 性健康的道德內涵
性健康不能歸結為道德修養，但良好的道德修養無疑是性健康的重要支撐。性健康不僅有解剖學形態、生理機能方面的物質基礎，而且有道德、法律等方面的精神基礎。性健康的物質基礎和精神基礎是有機結合在一起的。生殖系統的正常形態和機能使健康的性發育、性活動成為可能，而有關性的道德、法律法規則廓定著性活動的社會邊界，為個體和社會的性健康提供保障。如性健康的基本道德要求是，不損害他人的身心健康來滿足自己的性需求，在處理有關性的問題上具有辨別真與偽、善與惡、美與丑、榮與辱的觀念，能夠自覺地按照社會道德規范約束自己、支配自己的行為。
科學研究表明，良好的品德、淡泊的心境是健康的保證，能促進人體分泌更多有益的激素、酶類和乙酰膽堿等，這些物質可把血液的流量、神經細胞的興奮調節到最佳狀態，從而增強機體的免疫力，促進健康。而違背道德的人，在性問題上不檢點，甚至犯下性罪錯，必然緊張、內疚、恐懼、焦慮，食不香、睡不安。這種精神負擔，會引起神經中樞、內分泌系統功能失調，干擾多種器官、組織的正常生理代謝，降低免疫系統的防御能力。久而久之，不僅會出現各種亞健康狀況，而且會出現各種疾病。
用歷史的眼光看，人們關于性健康與道德進步正相關性質的認識是有一個過程的。當人們認識到“群婚”、“”對性健康的危害，“群婚”、“”就成為公眾道德譴責的對象；當人們認識了性傳播疾病的感染途徑和轉歸機理，性病患者對他人和自身健康構成危害的就為崇尚道德的人所不齒。而健康的性觀念、健康的、青少年性教育、性傳播疾病的防治以及對性病患者的救助，在本質上都是社會道德進步的重要內容，同時也推動著社會道德進步。
在中國，社會道德進步對性健康的保障和促進作用十分突出。我們以對艾滋病的防控和對艾滋病患者的關愛為例。中國政府高度重視艾滋病防治工作，2004年，國務院成立防治艾滋病工作委員會，由當時的副總理吳儀擔任委員會主任。中央財政投入8.1億元用于艾滋病的防治，相繼在河南、云南、四川等地大力推廣使用安全套、清潔針具交換和美沙酮替代療法。總書記親自到北京佑安醫院探望艾滋病人，與他們握手交談，勉勵他們增強戰勝病魔的信心和勇氣，號召全社會消除對艾滋病患者的歧視。國家人事部將“HIV攜帶者”從《公務員錄用體檢標準（試行）》中去除。總理在湖北考察工作期間，登門看望在艾滋病防治工作中做出突出貢獻的桂希恩教授[1]。這一系列行動和舉措不僅收到了預防艾滋病、救治艾滋病患者的直接效果，而且起到了促進社會道德進步的作用。
2 性健康的道德保障與法治保障
在性健康的實現途徑和現實保障上，人們很重視性健康知識的傳授、健康的性心理、良好的法治環境，這無疑是正確的。但性健康的道德保障還沒有引起足夠的重視，人們的性健康需要堅實的道德保障，道德保障與法治保障既相互區別又相互聯系。健康是人的基本權利，這一權利在受到法律保障的同時，也受到道德保障。為維護人的性健康，法律要追究各種性犯罪的法律責任，這種追究是必要的、有效的。但是，在性健康維護上，僅僅有法律是不夠的，還必須靠道德來規范，還要充分發揮社會輿論和信念的作用。
法律和倫理分屬兩個領域，二者對社會的作用方式不同。法律依靠強制手段規范人們的行為，道德則依靠社會輿論、內心信念、價值觀念規范人們的行為。但他們之間又有聯系，相互促進，殊路同歸。只有將法律和道德有機地統一起來，才能形成良好社會風氣，維護性健康。
性健康的道德保障與法治保障中，道德保障是基礎。法律是以道德進步為依托的，法的力量植根于深厚的社會道德之中。
道德行為與非道德行為是互相對應的，非道德行為又有罪與非罪的區別（罪與非罪是法學概念，是對造成嚴重后果的行為的界定。這里，我試圖在倫理學與法學結合的意義上使用罪與非罪概念，賦予罪與非罪某些新的含義）。罪與非罪的區別，從道德與法的角度說，是“違反道德＋違法”與“違反道德”的區別；罪既是對法律的違背，也是對道德的違背；非罪雖然未違法，卻是違背了道德。但是，罪與非罪又有著一定的聯系。一般地說，違法行為總是從違反道德發展演化而來的，違反道德與違法之間并不存在千里之遙，時常是僅一步之差。從道德天平的失衡到走上犯罪道路，構成了許多犯罪分子人生拋物線的軌跡。因此，加強道德教育、注重個人道德修養、防微杜漸的功效并不局限于社會道德進步本身，實乃在根本的意義上維護法的尊嚴、推動社會法制進步；當然，加強法治建設，提高公民的法律意識的作用也并不局限于社會法治進步本身，同時也是在弘揚道德，推動社會道德進步，因為法律既是道德的體現，又是對道德的維護。
儒家學說的創始人孔子有過一段精彩的關于道德與法的社會功能的論述，他說：“道之以政，齊之以刑，民免而；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”這段話說明孔子看到了道德與法在治理國家中的不同作用，也明顯地表現了他崇尚道德的觀點和立場。刑法可以使人不敢做壞事，卻不能使人具有羞恥心；只有道德的力量才能使人知恥、自覺地走正路。孔老夫子關于法不能脫離道德、法以道德為基礎的思想是非常深刻的，這個思想對中國后世的影響很大。
預防性犯罪與性過錯當然需要法律與道德雙管齊下，但性道德教育更為重要。加強道德教育是提高全社會性健康水平的重要保障。如對異性和同性的尊重、自覺遵守社會公德、在處理兩性關系上追求高尚的道德情操，這些基本的道德修養，對維護個人和他人性健康是基礎，是很有效的。
3 性健康教育的道德原則
性健康是一個內涵和外延都非常豐富的概念，為深化對性健康與道德進步的討論，我們從性健康教育與道德進步的角度作些分析。
人類個體在性生理上的成熟與對自身性健康的認識，與個體行為對他人、對社會責任的主動自覺，往往不同步。這種不同步雖然不依人的意志為轉移，卻可以通過人類社會發展的方式解決。縮小乃至避免這種不同步，實現個體性成熟的自然過程與社會歷史過程的統一，將人類在長期的社會實踐中習得并升華為科學的性健康知識傳遞給正在成長中的面對各種性問題的個體，在本質上是社會道德進步。因為，縮小和避免這種不同步，可以使許許多多的人認識和掌握科學的性健康知識，幫助眾多的個體去除煩惱、獲得幸福。而伴隨著一個個具體問題的解決，就去除了社會中的一些不穩定因素，保障和促進了社會的和諧。可見，性健康教育很有意義。但是，這樣一項有意義的工作，必須由道德來保障，必須堅持基本的道德原則。
在最近出版的一本性健康教育普及讀本中，我將性道德教育中必須堅持的基本原則歸結為五個方面。
一是健康原則。性健康教育知識的傳播必須是“健康”的，必須有利于受教育者的身心健康、有利于社會的和諧進步。這既是性健康教育的目的、出發點，也是歸宿。
二是科學原則。性健康教育的實質是傳遞科學的性健康知識，宣傳科學的理念和方法，使人們認識、理解、接受科學。科學是對客觀事物內在規律的認識。認識了性健康的規律，自覺地遵循規律，人的行為就既有利于自身，也有利于他人、有利于家庭、有利于社會；缺乏對規律的認識，違背規律，人的行為則不利于自身，不利于他人、不利于家庭、不利于社會，甚至造成危害。性健康教育的基礎是科學。科學是教育無知、去除愚昧、促進健康的法寶。性健康教育要與科學發展同步，要整合當代多學科的科學研究成果，探索科學的性健康方法和性健康教育工作模式。當代生物學、化學、物理學、工程技術、醫學、心理學、倫理學、社會學等諸多學科的發展促進著性科學研究，許多研究成果已經成為性健康教育的內容。同時，多學科專家、學者攜手做性健康教育工作，一起解決復雜的性健康問題，才能使性健康教育的水平和實際效果不斷提高。
三是個體化原則。性健康教育既要解決人們普遍的、帶有共同性的問題，又要解決處于不同發展階段的個體帶有個性特征的問題。尤其要重視對個性問題的研究、解決個性面臨的問題。共性離不開個性，任何個性都是共性，正是在回答和解決一個個具體問題的過程中，才形成了一般的性健康知識。性健康教育不同于基礎研究，是針對性很強的工作，目的是通過傳播知識解決個體面對的問題。所以，只有堅持個體化原則，才能提高性健康教育的針對性和實效性，才有助于不同個體、個體發展不同階段遇到的具體的性問題的解決。
四是尊重原則，即教育者尊重接受教育者。性健康教育是為他人答疑解惑，為需要幫助的人提供幫助，是令人尊重的工作。但這項工作貫穿著對接受教育者的尊重。尊重接受教育者是性健康教育工作的基本理念。其中，包括尊重接受教育者對性健康知識需求的理解，包括耐心的講解和指導，包括尊重求教者的人格、為求教者的個人隱私保守秘密。這是從事性健康教育工作者基本的職業操守。
五是通俗原則。性健康教育是面向大眾的事業，需要扎實的理論功底，但不是高深的理論研究。在本質上，性健康教育屬于科學普及的范疇。一方面，既然是科學“普及”，就必須通俗易懂，避免晦澀的語言、“高深的”理論表述，避免使接受者不得要領；另一方面，既然是“科學”普及，就要不折不扣地堅持科學原則，自覺地與庸俗、低俗的東西劃清界限。
我認為，貫穿這五個原則的是道德，或者說，這五個原則都反映著道德原則，是道德原則的展開。促進受教育者的身心健康、有利于社會和諧進步的健康原則，作為性健康教育的目的、出發點和歸宿，反映了性健康教育的道德追求。強調在性健康教育中堅持科學的理念和方法、認識和自覺地遵循規律的科學原則，強調關注個性、解決具體問題的個體化原則，凸顯了當代性健康教育的道德性質。而尊重原則和通俗原則更是道德原則的貫徹。
綜上所述，維護和促進性健康是一個道德工程，需要社會道德進步來保障，而性健康水平的不斷提高又有力地推動著社會道德進步。對性健康與道德進步的這種相互作用和良性互動，我們應當給予足夠的重視。
參考文獻
