時間：2024-02-26 17:36:18
引言：易發表網憑借豐富的文秘實踐，為您精心挑選了九篇法律文化的概念范例。如需獲取更多原創內容，可隨時聯系我們的客服老師。
在我國，將法律文化作為一個新的概念和問題進行研究最早開始于20世紀80年代中期。劉作祥作為當代我國法律文化研究的先驅，曾經詳細比較人類最早對于文化概念的研究，通過對文化概念的產生、發展過程的研究歸納出三種文化觀：廣義文化觀、中義文化觀和狹義文化觀。通過對三種文化觀所包含的內容的比較，劉作祥認為，我們對于法律文化的研究應當定位于中義文化觀。因為中義文化觀的核心概念是“精神文化”，對應的是廣義文化觀中所包含的“物質文化”，它不承認“物質文化”是文化，而只承認與人的精神相關之創造物及其表現形態為文化。
自此，基于以上學者們在歷史上曾作出的論斷，我們終于可以開始對于法律文化概念展開討論了。法律文化亦是一個多義的概念，法學界對于法律文化的界說仍存在許多不同的觀點，這是因為法律文化作為一個新的概念和范疇，人們對它的理論研究的歷史較其他概念來說還是比較短暫的。西方在對于法律文化的研究上早于我國，但也只早了20余年。雖然從法律文化走進我國學者視野至今的時間并不長，但綜觀眾多的法律文化著作與文章，我國學者對于法律文化概念的定義不下幾十種，足以證明他們已經開始注意到了法律文化對于法律研究的重要性。
1 法律文化的概念
在我國，隨著中國學界對于文化問題的愈加關注，“法律文化”在法學界開始走紅。在西方首先創造“法律文化”一詞的是美國學者勞倫斯?弗里德曼。他認為，法律文化是指“與法律體系密切關聯的價值與態度，這種價值與態度決定法律體系在整個社會文化中的地位”當然，我國學者在深入研究時也對法律文化的概念做出了自己的判斷。卓澤淵教授認為，法律文化“是指在一定社會物質生活條件的作用下，掌握國家政權的統治階級所創制的法律規范、法律制度和人們關于法律現象的態度、價值、信念、心理、感情、習慣以及學說理論的復合有機體，包括物質性的法律文化和精神性的法律文化兩個層面”。而周旺生教授將法律文化概括為實體性要素、意識性要素和精神品格要素的復合。劉作祥教授認為，“法律文化是指內隱在法律理論、法律規范、法律制度、法律組織機構和法律設施當中并通過這些法律現象表現出來的法律思想觀念價值體系，它指導并制約著這些法律現象的變化發展”。雖然各位學者的觀點表面上看來各不相同，但其中蘊含的兩個普遍存在的特征是明顯的，那就是人化和法律化。所以，我們也可以簡單地看待法律文化的概念，可以說它是一切人化了和法律化了的物質、意識的復雜結合體。
2 法律文化的分類
在對法律文化概念進行深入研究之后，不同的學者依據不同的標準又可以將法律文化作出不同的分類。依據“法系”和“法統”這兩個概念作為標準，我們可以將法律文化分為羅馬―日耳曼的法律文化、普通法的法律文化、社會主義的法律文化以及其它或非西方的法律文化。還可以依據社會形態將法律文化分為奴隸制的、封建制的、資本主義的和社會主義的法律文化。甚至還可以依據法律文化所反映的不同的精神世界將其劃分為宗教法律文化和世俗法律文化。其中，世俗法律文化還可以分為倫理型和現實型兩種類型的法律文化。但是，被大多數學者所認同的還應當是劉作祥教授的觀點。他認為法律文化可以分為顯型結構上的法律文化和隱型結構上的法律文化。因此我們可以將法律文化也從顯型結構和隱型結構層面上進行分析，構造出法律文化的結構模式。其中，隱型結構層面上的法律文化分為三個次級層面：法律意識、法律心理（法律觀念）和法律思想；顯型結構層面上的法律文化分為：法律法規、法律制度和法律設施三個次層級面。而這兩個次層級面也正是法律文化的主要內涵。
3 中國傳統的法律文化
雖然我國學者對于法律文化的研究是近些年來才興起的，但是我國作為文明歷史悠久的國家，我國的法律文化自古有之，且源遠流長。我們國家的法律文化不僅博大精深，它還對周邊國家產生了深刻的影響，在世界法律文化史上占有重要地位。
時至今日，中國傳統法律文化依然在某種程度上影響和制約著人們的思想和行為。其主要內容體現在：皇權至上，等級特權，權力支配法律；以宗法關系為基礎，主張法律道德化，輕視法律的作用；法律以義務為核心，重刑輕民、律學獨秀；重視人際關系的和諧，重視調解，強調“徒法不足以自行”。這些都匯成了中國傳統法律文化的精髓，它們對于目前我國建立社會主義現代化法治社會也有著重要的參考價值，所以我們必須對中國傳統法律文化進行深入的研究，取其精華，去其糟粕，為我所用。
參考文獻
[1] 劉作祥：《從文化概念到法律文化概念――“法律文化”：一個新文化概念的取得及其“合法性”》，《法律科學》，1998年第2期，第17頁。
[2] 高鴻鈞：《法律文化的語義、語境及其中國問題》，《中國法學》，2007年第4期，第23頁。
[3] 張文顯：《法理學》，北京大學出版社，1999年版，第360―361頁。
[5] 劉作祥：《法律文化理論》，商務印書館，第118頁。
關鍵詞:法律英語 詞義確定 文化背景 法律文化
一、語言和文化相互依存
早在20世紀20年代，美國語言學家Sapir就指出:“語言有一個環境，它不能脫離文化而存在，不能脫離社會繼承下來的傳統和信念。”我國著名語言學家葉蜚聲指出:“一門語言是探索一種文化的燈火，一門語言正是了解那個國家、那個民族的一個窗口。”可見，語言受文化的影響，受其賴以存在的社會、社團的習俗及生活方式、行為方式、價值觀念、思維方式、宗教信仰、民族心理和性格等文化因素的制約和影響，它隨著民族的發展而發展。同時，作為一套符號系統，語言又是文化的載體，是社會民族文化的一個組成部分。不同民族有著不同的文化、歷史、風俗習慣和風土人情等，而這些又都在該民族的語言中表現出來。語言離不開文化，文化依靠語言。
古德諾夫(H.Goodenough)在《文化人類學與語言學》(Cultural Anthropology and Linguistics)中強調了語言和文化的密切關系:“一個社會的語言是該社會的文化的一個方面，語言和文化是部分和整體的關系，語言作為文化的組成部分，其特殊性表現在:它是學習文化的主要工具，人在學習和運用語言的過程中獲得整個文化。”中國古人云:“文以載道。”現代語言學家說:“語言是文化的載體。”今古如一。語言受文化的影響，又是文化的一個重要組成部分，二者緊密相連，不可分割。
由此，語言習得與文化習得的密切關系不言而喻。而我國目前的第二語言學習者在外語學習和用外語交際時，由于不了解語言的文化背景而造成的誤解和用語失誤現象比比皆是。法律英語作為專門用途英語的一個分支，在學習中更應該重視對文化的了解。
二、文化因素影響法律英語詞義的確定
詞是語言的一個基本單位。我國著名出版家、語言學家陳原曾說道:“一個詞的詞匯意義通常包括聯想意義和概念意義。概念意義指的是一個詞在字典里的意思，是詞的基本意思。聯想意義是詞的概念意義的補充。詞的聯想意義具有開放性和不確定性，容易受到宗教歷史、教育程度、地理位置、階級背景等文化因素的影響。”要理解一個詞真正的含義(包括概念意義和聯想意義)，必須充分了解其文化背景，對法律英語詞匯的確定也是如此。如:a yellow-dog contract其字面意思為“黃狗合同”，這會使漢語讀者很難理解，因為中國法律制度中沒有“黃狗合同”這個概念。追溯其西方文化背景后得知:西方人把yellow一詞列為貶義詞，表示膽小懦弱、背叛和害怕，還有小氣、邪惡的意思。Dog一詞在英語中代人的現象很普遍，如:lucky dog(幸運兒)，big dog(保鏢)，sea dog(老練的水手)，top dog(老板)等。這里，dog已轉義為“家伙(fellow)”的意思，本身無任何貶義，其褒貶意義主要由前面的修飾語來決定。Yellow一詞既有貶義，因此yellow-dog contract 這一短語必有反面的意義，其多用于美國英語，喻指“卑鄙可恥的人”。Yellow-dog contract的真實含義是資本家不準(雇員)參加工會的合同。公司職工有權利依法組織工會，開展工會活動，維護職工的合法權益，這是眾所周知的事實，而資本家趁雇員不在場私自簽署這樣一個合同的行為堪稱“卑鄙可恥”。這樣的老板當然被稱為yellow dog，這樣的合同也當然是yellow-dog contract(暗指合同性質的卑鄙)。英語中另一短語yellow union(鎮壓工人罷工的協會)也帶有這一鮮明的文化色彩，專門破壞工人罷工的協會是受資本家操縱的傀儡，當然可以用yellow(邪惡)來修飾。再如，美國的少年司法政策上有“Three Strikes Out”一說，如果不了解美國文化，則無法理解其真正的含義。此語出自美國壘球賽的規則，指的是擊球手，三擊不中即被罰出局。美國人喜歡壘球，順口借來，意指事不過三，過則重罰，因此此司法政策是指對有三次違法記錄的少年送成年法庭審判。
另外，在法律活動涉及兩種語言時，法律術語意義的確定還受法律文化的影響。法律英語主要反映的是英語國家同時也是普通法系(common law system)國家的法律文化，所以在作為大陸法系的中國，學習法律英語時應結合普通法系與大陸法系/羅馬法系(civil law system)的基本法律框架、法律制度、法律概念及其差異進行詞義理解。如:Crime of defamation，offense of libel這一法律英語詞匯的意義就要結合中西不同的法律文化背景來理解。英文中有兩個表示侵害他人名譽權的詞:libel和slander。根據《布萊克法學詞典》，libel指的是“以印刷、文字、圖畫或符號等手段表達的一種毀損名譽的方式”(a method of defamation expressed by print，writing，pictures，or signs)，而slander則指的是“欲損害他人之名譽、職務、職業、業務或生計而說出之貶低毀譽性言辭”(the speaking of base and defamatory words tending to prejudice another in his reputation，office，trade，business，or means of livelihood)。由此可見，libel指的是以文字或其他書面形式對人進行誹謗，而slander則指的是以口頭形式誹謗他人。我國比較有影響的字典，如《新英漢詞典》、《英華大詞典》、《遠東英漢詞典》、《英漢法律詞典》等將這兩個詞都譯為“誹謗罪”，有些失之偏頗。因為，在英美法系國家，libel和slander是一個侵權法上的概念，而不是刑法上的概念。對于侵害他人名譽權，受害人可以提起損害賠償訴訟。我國沒有專門的侵權法，侵權行為根據其嚴重程度分別由民法和刑法來調整，因此我國有所謂的“誹謗罪”。而侵權法在英美法系國家是一個重要的法律部門，遍查英美法系國家的刑法著作和法典，都找不到libel和slander有關的內容，而在侵權法中卻能找到。因此，這兩個詞在英美國家都是侵權法上的概念，而不是刑法上的概念，將libel和slander分別理解為“書面誹謗”和“口頭誹謗”，較“誹謗罪”的理解要更為適宜。
然而，造成法律英語詞義理解最困難的一面是:法律英語英漢翻譯中的不對等現象。在幾百年以來的法律、政治和文學的使用中，詞和結構總是帶著文化的痕跡，而這些痕跡是不可能得到完整的傳遞的(Joseph，1995:17)。法律英語學習者結合源語文化和譯入語文化進行法律英語詞義理解時發現，英漢翻譯在有些領域能很好地對應，有些卻不對應，因為源語文化中有些因素在譯入語文化中是不存在的，對這些因素的語言表達在譯入語中是“空缺(gap)”或“空白(void)”的(Ivir，1998:137)。沒有確切對等詞(exact equivalents)或者說不對等(non-equivalence)的現象在英漢法律術語的翻譯中是普遍存在的。對此現象，翻譯界采用了直譯對等詞的方法，但這給學習者帶來了理解上的困難，因為只看漢語譯文無法理解其內涵。這使得探究詞匯背后的法律文化至關重要。如:把Family Division譯為“家事庭，家庭法庭”，把Chancery Division譯為“大法官法庭”，把Queen's Bench Division譯為“王座法庭，王座庭”就是使用了直譯對等詞。中國法律制度中沒有“家事庭，家庭法庭”“大法官法庭”“王座法庭，王座庭”這些概念。再如:on the bench (擔任法官職務)、take silk(擔任王室法律顧問)等大量法律行話的存在，使學習者不得不探究其法律文化背景才能得知其真正含義。
參考文獻
1.吳鋒.英漢語中“dog”(狗)一詞的含義[J].南外學報，1986，(3):79.
2. WangLin. A Study on Cross- Cultural Barriers in Reading of EnglishJ]. Asian EFL journal. 2005， (2).
雨果 《世俗百科》
摘要：中國法律史研究中，西方法學概念被普遍簡單套用于中國法律史研究的背后文化的他者問題凸現，文章從作為他者的西方法律文化的擴張和作為主體的中國法律史研究的偏離兩個方面剖析了這一問題，在西方法律文化的擴張和影響中分析了比附現象，在中國法律史研究的偏離中分析了西方的法律術語強加于中國傳統法律之上的現象，以期找到法律史研究中自我與他者的平衡。
關鍵詞：法學形態 自我 他者 西方文化擴張 解釋性的法史學
中國古代有無法學？這是在《中國法學史》一書開篇中的一個大問號。近年來，在法律史領域，關于“中國古代有無什么”的問題越來越多了，如：中國古代有無民法？中國古代有無私有權？中國古代有無遺囑繼承制度？圍繞這些問題，一系列深刻而有洞見的論文不斷涌現，或陳述自己的觀點，或回應對自己觀點持異議的文章，法史領域的研究，也似乎因這些優雅而深刻的學術爭論變得更加繁榮。有或無？這些問題的答案，在持久的爭論中始終無法塵埃落定，往往留給我們這樣一個若有若無的模式化的結論：若把A理解為特殊情形下的A，中國古代確實存在A；但若以嚴格的法律概念來衡量A ，那中國古代就不存在所謂的A。以回答中國古代有無法學為例：若以古代羅馬法學和近代法學為參照系，那么中國古代確實沒有法學可言。但是，從中國古代文化發展的自身特點來看，中國古代又有法學①。討論顯然無法再深入下去，一切以西方為坐標為中國傳統文化定位所引發的問題都可以這樣回答，從個人能套用這一模式回答問題的成就感中清醒一下，就能體會到這是整個學術領域的沮喪。但就中國古代有無法學的問題，何勤華老師提供了一個新的視角：概念與形態。他認為，法學是一個歷史的、哲學的、文化的概念，要想正確回答中國古代有無法學的問題，必須從歷史、哲學、文化去分析法學的發展形態問題。簡而言之，在法學形態要素中，有些是一般要素，有些是必備要素，如法學世界觀，法條注釋學、法學研究作品等，是否具備這些必備要素是判斷中國古代有無法學的標準。這就把置于大環境下的有無“法學”的爭議聚焦到其自身概念之上，成功避開了上述回答模式。
但是，中國古代有無民法？中國古代有無私有權？中國古代有無遺囑繼承制度？這些問題是否也可以用“形態要素”的理論來回答呢？“ 民法”、“私有權”、“遺囑繼承”的形態要素是什么？其中它們的必要形態要素又是什么？關于必要形態要素的確認有沒有為學者
————————
①
得出這種似是而非的問題的結論的癥結在哪里呢？何勤華認為，這“只表達了對法學這一社會現象和學術領域的一個側面的認識，只表達了法學發展中的部分真理，因而沒有能夠得出一個完整的概念，說出為大家都能接受的道理。”
所共識的標準？這些環環相扣的問題只會使上述問題的爭論愈演愈烈而永無定論。“形態要素理論”在中國古代有無民法、私有權、遺囑繼承這些細瑣的問題上是無力的。誠然，如何勤華老師所言，“ 民法”、“私有權”、“遺囑繼承”這些概念如同“法學”一樣，是歷史的概念，是哲學的概念，是文化的概念，但更重要的是，這些概念是西方的概念。以上三個問題，顯然是西方法律概念“中國式運用”的經典表述。我們過多的關注了這些問題該怎么回答？卻很少去問為什么會有這種問題。為什么要問中國古代有沒有民法、私有權、遺囑繼承制度，而不去問中國古代有沒有禮、財、債、戶絕時的財產分配等制度。在此，我無意于做中西文化比較研究，人們可以連篇累牘地對西方法律概念與中國古代法律概念之差異進行比照，而我，只強調一個被我們漠視或認可的問題：既有西方法學概念被普遍簡單套用于中國法律史研究的背后文化的他者問題。自我和他者作為重要的哲學范疇，對他們之間關系的探討，在中西方哲學中有著眾多的論述，在此，本文對法律史研究中的自我和他者的關系做一剖析，希望對傳統中國法律史的寫法有新的認識。
在以天朝大國自居的古代封閉性的中國，國人就如“發現世上只有家鄉好的”一個未曾長大的雛兒，堅守著自己的文化信仰。文化的孤立和保守使得中國人意識不到有可以在本質上與中國文化相區別的他者①西方作為他者的形象直至十九世紀末才被一批維新知識分子構建起來。師夷——不僅代表中國保守的文化積淀被沖破，更是西方“他者”形象與中國“自我”意識緊張狀態的表現。梁啟超在回顧這一思想歷史的巨大變化時說：“海禁既開，所謂‘西學’者逐漸輸入，始則工藝，次則政制。學者若生息于漆室之中，不知室外更何所有，忽穴一牖外窺，則粲然者皆昔所未睹也，還暗室中，則皆沉黑積穢。于是對外求索之欲日熾，對內厭棄之情日烈，欲破壁以自拔于此黑暗。”②同時，隨著中華法系的瓦解，西方的法律制度被全方位地移植進來，這雖然迅速彌補了中國在現代法律制度上地空缺，改變了在制度層面上落后與保守的尷尬局面，但不可否認，包括中國傳統法文化在內的整個法學研究也完全陷入了西方法律知識的“認知控制”。我們的研究方法大多由西方引進，大陸法系的法律概念無形中作為我們研究的起點。法律史研究的偏向引出了一系列偽命題，對偽命題的爭論不休勢必使許多本來就不甚清晰的歷史存在變得更加模糊難見。西方文化“他者”的普遍化必然使“自我”置于差異性、特殊性的境地。這實際上早已是將他者視為主體，自我反淪為他者了。當然，這一價值取向的顛覆，是作為他者的西方法律文化的擴張和作為主體的中國法律史研究的偏離雙向互動的結果。
一．作為他者的西方文化的擴張及影響。
在各個國家都爭先恐后走現代化道路的今天，西方文明無異就是現代的代名詞，“看看我們的周圍，注意世界一個世紀以來所發生的變化，您所有的思辨推理都將崩潰。遠不是固守自我，所有的文明一個一個地承認它們中的一個具有優越性，這個優越的文明就是西方文明。”西方文明的擴張使自我失去了抵御的意志，我們可以看到“整個世界在逐漸借用西方
————————
①愛德華·W薩義德的《東方學》中，作為一種認知模式的東方主義，明確的區分出“自我”和與“自我”在本質上相異的“他者”，東方主義雖然是在西方語境中形成并用以言說西方世界的一個概念，薩義德也并沒有討論中國情形，但依然對本文有所啟示。
轉貼于 ②梁啟超：《清代學術概論》，東方出版社1996年版，第65頁。
的技術、西方的生活方式、西方的消遣方式直至其服裝”，當然，更包括西方的文化，“正如第歐根尼（Diogène）通過步行（en merchant）證明運動一樣，人類文化演進（lamarche）的本身，從廣袤的亞洲大地直到巴西熱帶叢林或非洲的部落，史無前例地一致在證明人類文明中的一種形式高于其他一切形式：發展中國家在國際大會上所譴責的不是使他們西方化，而是譴責沒有給他們提供足夠的手段來西方化。”①
清朝末年，大批西方傳教士大量涌入中國，打破了中國法文化封閉的狀態，從1834年傳教士伯駕在來華的輪船上詠吟的詩句對西方文化擴張的野心可窺見一斑，“天堂輕風歡暢，伴君橫渡大洋。肩負上帝重托，志在中國解放。”西方文化的擴張，不僅使我們從空間模式上認識到有一個西方他者的存在，更使我們的認知模式從地域差別轉化到時間上的古今之
別，價值上的優劣之別。一邊是西方法律文化，另一邊是中國傳統法律文化，前者有理性、有正義，合乎邏輯，充滿法理，并且這些價值被保持，被繼承；后者卻沒有這些優點，我們看到的更多的是義務本位，權尊于法，古樸晦澀的法律語言，并且與當代法制所斷裂。西方與中國傳統法律文化的優劣一目了然，我們也不再甘當雨果所言的“發現世上只有家鄉好”的“未曾長大的雛兒”，相形見絀的比較之下，我們渴望自我更新，并“試圖從中國傳統或社會中尋找某些據說是具有‘現代性的因素’”②中國法律史上一些帶有比附性質的結論就可以說明這一點：古羅馬用“十二銅表”來公布法律，我國用鑄刑鼎來公布法律；西方啟蒙時期高呼民本思潮，我國先秦時期就有了“民貴君輕”的重民思想；西方法制文明尋求ADR（替代糾紛解決方式），我國孔子兩千年前發出了“無訟“的呼吁。法律史的研究，似乎還帶了些民族英雄意氣，西方法史有的，中國法史也有，西方當代的法制文明，一樣能在中國法史中找到根源。這看似是對西方文化擴張的一種抵抗，是為了彰顯民族自尊心而扒開歷史的廢墟去揀拾與西方能貌和的史料。實際上這正是以尊中華文明為其貌，民族文化自卑心為其里的媚外表現。
我們終于從“發現世上只有家鄉好的雛兒”成長為一個“發現所有地方都像自己家鄉一樣好”的人，但疏離了自己的文化家園，也就疏離了自我，滿眼都是異質文化的優越，中國文化的自我徹底轉變成了西方文化的他者，西方法律文化成為主導者，指揮者一批學者有目標地在中國法律史的長河中淘金，所淘的當然不是歷史的本真內涵，而是一些中西法律“器”上的契合。顯然，我們是在以西方為坐標，在價值優劣的指引下為中國傳統法律文化定位，似乎只有找到了契合之處，才能證明中國傳統文化還是有那么一點點優越性的。當然，自身成為“特殊”及本土的他者，與其說是西方文化的擴張所致，不如說是在現代性擴張的背景下中國法律史研究的棄絕自身。
二．中國法律史研究的偏離。
清末修律使得中國古代法文化與現代法學領域發生了斷裂，我們的立法技術、法律規范以及法律術語幾乎全盤西化，法律史之于今人的價值似乎因近代法制的轉型大打折扣。一方面主張向西方學習，一方面不舍于孔子、儒教等“萬古不滅”之物，在此文化背景下的對中
――――――————
①【法】克洛德·列維－斯特勞斯：《種族與歷史·種族與文化》，于秀英譯，中國人民大學出版社2006年版，第81－82頁。
②蘇力：《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學出版社，1996.9，自序第2頁
國傳統文化之自我認同的追尋變得遼遠而困難。傳統的“描述性的法史學”對現代社會的輻射力已略顯不足，充滿了現代意識的“解釋性的法史學”應運而生①，它不滿足于對史籍的
收集、整理，而是“力求從歷史之中挖掘出某些具有現代價值的東西”，要在“過去”與“現在”和“未來”之間建立起聯系，因此，它需要以“新的學術角度重新審視、解釋和闡發一切舊有的法律文化現象”雖然說“我們每多一種解釋的工具，‘歷史’便會在我們面前多顯示出一層意義，我們也就多一份創造的收獲。”②但是越要在法學的“歷史”與“現在”建立起聯系，就越有放棄自我的危險，因為“歷史”是中國傳統法律的歷史，“現在”是在西方法律框架下構筑的現在。用西方的法律術語強加于中國傳統法律之上就凸顯了這一危險。
在法律史的研究中，我們遺憾地看到，思維被塞進一個西方法律體系狹小的車廂內，鑒于我國現代法制框架來源于西方，西方對我們的強權被人們想當然地作為科學的真理加以接受下來。一系列中西奇怪組合的詞語出現在法律史的研究中，如中國古代民法、古代行政法、古代私有權，這些提法缺乏必要的反思意識，全然不顧中西法律制度之間存在的基本差異，結果爭議很大，我們不得不思考這個問題：“古代行政法”、“私有權”這些用于貫通古今中西的語詞究竟在多大程度上與中國古代法相符？中國古代法被看作我們所認識的西方相對物的變體妥當嗎？這樣研究方法，與其說是創新，不如說是棄絕自身。這樣勢必使許多本來就不甚清晰的歷史存在，變得更加模糊難見，而中國傳統法文化的一些特質不可避免的被遮蔽起來，無法廓清歷史的真實。正如朱利葉斯·科普斯曾警告的那樣：“如果我們用已熟悉的專有法律用語簡單地敘述與原始部落法律有關的事實時，就可能歪曲了其內容。”③當然，筆者相信，我們無意于媚外，只是不自覺墜入了緣附的陷阱，因為中西法律文化的發展中有些太多的貌和神離。但“惟其貌和，乃可不覺其神離，而惟其不覺其神離，往往沉湎于貌和。這是很危險的現象。”④雖然融會中西是法律現代化的前提，但是，尋求中國法律史的“自我”是這種前提中的前提，淪為西方文化的他者，只能使我們的研究空間愈加局限，因為中國傳統文化特質在西方法中是找不到能闡述它的參照系的。
三．自我與他者的平衡
中國法律史的路在何方？在自我與他者、背離與跟從之間，那個黃金分割點停留在哪個刻度上？再次引用雨果的話：“只有當認識到整個世界都不屬于自己時一個人才最終走向成熟。”要想探求中國法律史的真知，從精神上加以疏遠自我以及以寬容之心接受他者是必要的條件，但只有疏遠與親近二者之間達到同樣的均衡時，才能對自我以及作為異質文化的他者做出合理的判斷。
對于自我偏執的迷戀，對于他者粗暴的拒絕，這種研究態度幾乎絕跡，已然不是我們在————————
①在胡旭晟的《“描述性的法史學”與“解釋性的法史學”－－我國法史研究新格局評析》一文中，將法史學研究分為“描述性的”和“解釋性的”，描述性的法史學以史料的考證為根本，而解釋性的法史學則以對歷史現象的學理分析和文化闡釋為特征。
②胡旭晟：《解釋性的法史學－－以中國傳統法律文化的研究為側重點》，中國政法大學出版社，2004年版，第4、6、12頁。
③轉引自(美)E.霍貝爾：《.原始人的法》嚴存生譯，貴州人民出版社。
④王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社，2005年版，第5頁。
尋求平衡中要糾正的問題。反之，對于自我的排拒和對于他者的迷戀卻早已悄然潛入并呈滋
生蔓延的狀態。尋求平衡，我們需要回歸自我并在自我與他者的比較中探求真知。西方概念引入中國法律史的研究之初的本意我相信并非是厚西薄古，而是為了讓我們借用當代的思維更快地直觀地了解傳統。但是我們應當阻止傳統全盤被置于現代西方的語境。中西古今的法律文化，可置換的概念少之又少。
不遺余力地置換概念，不僅再學術上喪失了本土文化的精神，更使法律史的研究掛一漏萬。以“法律體系”一詞引入古代法制的研究為例，對“某代的法律體系”這樣的提法從未有人提出異議。但只要深究一下，我們就會知道錢大群針對唐律研究所提問題的癥結何在，他說，“律、令、格、式的性質及與之有關的問題，已成了唐代法律乃至中國法制史研究中的一個分歧最大、矛盾最尖銳的問題。①在當今法律的研究中，法律體系是一個國家的全部現行法律構成的整體，其邏輯關聯方式是法律部門。言及“唐代法律體系”，也就是唐代應當存在這樣的以法律所調整的對象不同而形成的部門法。可是，唐代只有《貞觀律》、《開元令》、《貞觀格》等，而沒有什么“貞觀刑法”、“開元行政法”之類，于是，我們就肩負起為唐代劃分法律部門的重任，將律、令、格、式拆開了重新歸類，如此這般，唐大群所謂的尖銳的“分歧”、“矛盾”業就接踵而至了。②其實，古文字遠沒有我們想象中的那樣貧乏，《唐六典·刑部》中說，“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式。”唐律的邏輯關聯方式就是“法律形式”，它是以法律形式的不同進行區分并構織成一個體系的，我們完全可以用“唐代法律形式體系”指代唐律的全貌。歷史的真實往往就在典籍之中，古文字也并非我們想象中的那樣貧乏和辭不達意，古代典籍中記載了大量的法律術語，我們的研究就應該立足于“古人之言”，以“禮”、“財”、“債”、“戶絕”時的財產分配去研究古代民事制度，而不是簡單地以“民法”、“私有權”、“遺囑繼承制度”等西化和現代的術語來套用。追求“自我”得第一步就是“得古人之言”。③同時，若“古人之言“的確晦澀難見，“我們不得不用西方的術語、概念剪裁中國歷史、剖析中國古代法之概念、解釋古代法律規范的特征時，懷有一顆理解、尊重中國文化的心及警醒西方法制話語霸權的姿態是十分必要的。”⑤
但 “基于法律文本證據聲稱中國法律史如何如何也僅僅是解決問題的初步階段，而且難保客觀真實”④所以我們不僅要“得古人之言”，更要“得古人之心” 然而我們理解歷史，
——————————
①錢大群：《唐律與唐代法律體系研究》，南京大學出版社，1996年版，第98頁。
②對于唐律的基本分野的爭議，日本學者滋賀秀三認為一方面就是刑法；另一方面是官僚統治機構的組織法；錢大群認為，唐律由刑法和行政法規范組成，其中，律是刑法典，而令、格、式則主要是正面的典章制度法規；王立民則認為，唐律、令、格、式都是刑法。
③錢鐘書：《談藝錄》，第161頁。
④徐忠明：《關于中國法律史研究的幾點省思》載《現代法學》2002年2月第23卷第1期第5頁。
⑤陳景良：《反思法律史研究中的“類型學”方法——中國法律史研究的另一種思路》
不是憑空白地大腦和零經驗去檢閱古人的文化的，我們的腦中帶有當代社會智識的痕跡和概念思維的理性。即便懷有再虔誠的“還原歷史”的心，依然難逃當代社會編織的理性之網。況且，中國傳統的史學的春秋筆法尚“一字之褒，榮若華袞；一字之貶，嚴若斧鉞”，面對史料，帶有歷史前見的我們更無法使自己的心態達到完全“客觀中立”。“得古人之心”是我們盡量保持的一種學術研究心態。我國古代鑄刑鼎，其實就是貴族內部的權力之爭，根本無意于公布成文法；我國先秦時期提出的“民貴君輕”的重民思想，也無意于民權，只是一種馭民政策，孔子兩千年前發出了“無訟“的呼吁，與西方法制文明尋求ADR（替代糾紛解決方式）相去甚遠。我們似乎總是故意不去體察古人之心，總是給一些史事貼上先進文明的標簽。當然，對古今中西去作比較，這是我們尋求自我的一種途徑，但在西方話語強權的環境中，這種比較卻往往使我們劃入棄絕自我的深淵。這是我們應當警醒的。
結語：在西方文化擴張的今天，我國在“借鑒了這一切外來的知識之后，在經濟發展的同時之后，世界也許會發問，以理論、思想和學術表現出來的對于世界的解說，什么是你——中國——的貢獻？”①我們須謹記：真正的文化貢獻在于文化之間的“區別性差距”。一個給定文化的每個成員都可以，而且應當對所有其他人懷有感激之情與謙卑之感，這一感情應
該只基于唯一的信念，這就是：別的文化不同于他的文化，而且以最不同的方式表現出來。
關鍵詞：法律公理體系，論題學，實踐知識，情境思維
一、法律公理體系之夢
體系思維對職業法學家有一種誘惑的力量。近代以來，由于受到歐洲理性主義哲學傳統的影響，法學家們對公理體系思維抱持某種近乎拜物教式的信念，認為：法律內部應當有某種前后和諧貫通的體系，所有的法律問題均可通過體系解釋予以解決[1].建構概念清晰、位序適當、邏輯一致的法律公理體系，對于所有的法學家都有難以抵御的魅力。道理很簡單：假如法學家能夠將法律體系的各個原則、規則和概念厘定清晰，像“門捷列夫化學元素表”一樣精確、直觀，那么他就從根本上解決了千百年來一直困擾專業法律家的諸多法律難題。有了這張“化學元素表”，法官按圖索驥，就能夠確定每個法律原則、規則、概念的位序、構成元素、分量以及它們計量的方法，只要運用形式邏輯的三段論推理來操作適用規則、概念，就可以得出解決一切法律問題的答案。法律的適用變得像數學計算一樣精確和簡單。我把這樣一種體系化工作的理想稱為“法律公理體系之夢”。
在19世紀的德國法學中，“法律公理體系之夢”風行一時，眾多一流的法學家曾經為之傾心。當時，弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）就指出：法學是“徹底的歷史及徹底的哲學性”之學。他將法學的“哲學性”因素同“體系性”因素等量齊觀，認為：在歷史中逐漸形成的“實在”法有一種“內在的理性”，這種理性促成實在法的統一及關聯性，只有體系化的法學才能發現之[2].其門徒普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798-1846）進一步將這個體系理解為形式邏輯的、抽象概念體系，從而走向“概念法學”之途[3].其后的“潘德克頓學派（學說匯纂學派）”法學理論（即概念法學）大體上具有相同的信條：法律是一個內含多樣性而又具有意義整體的有機體系，該體系是按照形式邏輯的規則建構的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人類根據國家的“理性建筑學”（Architektonik der Vernuenftigkeit）標準來進行建構，就可以通過一定的質料將這個體系表達出來（成文法典體系）。有了這個通過成文法典之質料表達的體系，所有的案件均能夠由此加以涵攝。因為：“判決就是將法律概念作為（數學）因數進行計算的結果；自然，因數值愈確定，計算所得出的結論則必定愈可靠。……只有通過全面把握法律概念，真正的法律體系，即法律規定的內在相互依存性才可能產生。”[4]當時，著名法學家魯道夫·馮·耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）將這個“概念法學”的理想譏之為“琢磨著把法學上升為一門法律數學的邏輯崇拜”[5].
然而，現代的法律家們發現，法律體系本身不可能如概念法學所想象那樣是一個公理體系（例如“法律數學”），即使建立起一個法律概念的邏輯演繹體系也是十分困難的。從理論上說，法律公理體系和法律概念演繹體系的建構本身尚有細微的差別：“從一些公理出發，根據演繹法，推導出一系列定理，這樣形成的演繹體系就叫做公理系統。”[6]而如果從某個初始的范疇或概念（基石范疇或概念）推演出某個學科的全部概念，所形成的就是概念演繹體系。前者包含具有真值傳遞功能的命題（公理、定理），后者只是概念體系的排列順序，而其未必有真值傳遞功能[7].
依據上面的標準，如果要創建法律公理體系，那就意味著：（1）必須首先尋找到法律邏輯推演的初始概念或符號（primitive symbols）、初始命題或公理（axioms）、初始推演規則（rule of primitive inference）；（2）要保證法律邏輯推演的初始命題或公理是“自明的”、“直覺的”、“公認的”、“不言而喻的”，并且具有真值傳遞功能；（3）要保證法律邏輯推演具有“完全性”，即從若干“法律公理”推演出整個法律體系或法學體系的全部命題。在這一點上，它必須滿足或符合4個條件：第一，這個法律公理體系必須是沒有矛盾的；第二，這個體系必須是獨立的，不能包含任何可以從其余公理推導出來的公理；第三，這個體系必須是充足的，即能夠推導出屬于公理化理論的全部陳述；第四，這個體系必須是必要的，它不可包含多余的假設[8].事實上，迄今為止尚沒有任何時代的實在法能夠符合上面的形式化、公理化標準，恐怕未來的法律亦不完全能夠在嚴格性、純粹性和精確性上達到這個標準。原因在于：法律永遠也不可能游離于社會生活，法律的語言盡管可以經過專門的建構，但也不能完全脫離日常語言。
也可以說，法律這樣一種“質料”在本質上具有糅雜不純的性質，體現在：（1）法律的概念并非純粹形式邏輯的概念，具有一定的模糊性或多義性；（2）法律之質料載體（判例法、成文法典等等）的有限性，使實在法律規范（規則和原則）可能含有漏洞、矛盾、晦澀、歧義；（3）由于前兩個缺點的存在，實在法律規范作為推論前提本身不具有不證自明的確然性，而是具有可爭議性的或辯難性的；（4）法律具有時間和空間的有限性，它們都是在一定的時間和空間內存在和發生效力的，沒有任何一種實在法是無時間（適用一切時代）和無空間（適用一切國家或地區）規定性的。反過來說，實在法均具有“暫時性”和文化多元的特質。短暫性意味著法律的變動性、非確定性，這種屬性與法律追求的安定性、可預期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明實在法的民眾信仰基礎的分化和在價值追求上的多目標化。所以，由于實在法律規則具有糅雜不純的實在特性，下列問題在所難免：a）法律規則及法律語言大量存在著各自的意義“波段寬度”（Bandbreite），需要解釋才能確定其相對明確的意義；b）法律規則之間發生沖突；c）實在法律規則存在規定上的漏洞，即：現實中發生的案件沒有任何事先有效的法律規則（規范）加以調整；d）在特定的案件中，所作出的裁判可能背離實在法律規則之條文的原義 [9].由此可見，法律的上述特性難以完全滿足形式邏輯之證明推理的形式化條件。
最關鍵的一點還在于：作為法律公理體系演繹之初始命題或公理極難確立。我們當然可以想象從最普遍化的、最抽象的“屬”（genus）之意義上來尋求所有法律之有效性推理的前提條件。比如說，“法律來自上帝的意志”，“法律是理性的體現”，“法律是公正與善良的技藝”，等等。但做這樣的設定有什么意義呢？人們從這些本身尚需要作初始界定的命題能否作進一步的推理，以至于建立一個邏輯自洽的公理體系呢？恐怕沒還有人有足夠的確信來實現這個雄心，因為上述命題很難說就是“自明的”、“直覺的”、“公認的”、 “不言而喻的”，所謂“上帝的意志”、“理性”、“公正”、“善良”這些大詞并非是“必然性的知識”，也不是一切法律文化都普遍接受或承認的邏輯前提，以此推論法律公理體系幾無可能。換一個思路，我們先確定法律概念的“最小公分母”（如同美國法學家W. N. 霍菲爾德所做的那樣），圍繞此最小概念設定作為公理體系推演的初始前提，比如，“無權利則無法律”，“無救濟則無權利”，諸如此類，那又會怎么樣呢？不可否認，如果條件適當，法學家在有限范圍內能夠根據設定的前提進行邏輯推演。但這種推演能否依照公理化標準建構起跨越不同法律制度、不同法律部門的宏大體系呢？至少我們目前還沒有發現有哪位法學家已經做到這一點。漢斯·凱爾森曾經在實在法律規范體系之外假設一種“基本規范”（Grundnorm），但這只是一個邏輯推論的基石范疇或概念，而并非一個公理。那么，我們能不能將“所有法律規范的效力來源于基本規范”當作公理？這個問題本身實際上可能就存在“理論爭議”，至少上述命題不會像“從任一點到任一點均可作直線”或“所有直角均彼此相等”之類的幾何學公理一樣不證自明。正因如此，把法學等同于形式邏輯學、甚至將此建構成為所謂的“法律數學”或“法律幾何學”是不現實的。尋求這樣一種“法律公理體系之夢”無異于試圖尋求法律之邏輯純粹性的“烏托邦幻想” [10].
退求法律概念的演繹體系又如何？應當承認，并不是所有的法學家都天真地認為法律體系或法學體系就是法律公理體系，但他們也從未放棄過“體系思維”，而提出過各種各樣體系性法律建構的思想。比如，按照德國法學家埃塞爾（J. Esser）的說法，法律體系可能是“封閉的體系”，也可能是“開放的體系”[11]；卡納里斯（G. –W. Canaris）把法律體系理解為某個法秩序之普遍原則體系（“價值論－目的論的”體系）[12]；還有些人則將之說成是“爭端決定的體系”、“生活關系體系”、“單方面的體系”與“雙方面的體系”、“可變性”體系或法律規范與法律原則體系等等[13].當然，也不乏有人愿意循著概念法學的思路去尋找法律概念的演繹體系，以實現諸法律概念有某種形式邏輯的（不一定屬于公理化的）排列順序的目標。卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）將它稱為“外部體系”（或“抽象概念式的體系”）[14].他相信：由（作為規整客體的）構成事實中分離出若干要素，將此等要素一般化，在此基礎上形成類別概念（Klassenbegriff），進而借助增減若干（規定類別的）要素，形成不同程度的概念，并由此構成體系[15].這個建構路徑確實十分誘人，也不乏可操作性。但有學者從中看出了“抽象概念”作為思考形式（Denform）的局限性，指出：我們常常在（作為規整客體的）構成事實或具體的生活關系中分離出來的，與其說是抽象概念，不如說是各種“類型”（Typus）。依據阿圖爾·考夫曼（Arthur Kaufmann）說法，類型思維是有別于抽象概念的思維形式：抽象概念是封閉的，類型則是開放的，概念式的思維是一種“分離式”、“非此即彼”的思維，類型思維則是流動的思維[16].進而言之，與抽象概念相比，類型具有下列3個特性：（1）“層級性”（Abstufbarkeit），一個類型之內可能會有無數的層級之依序排列；（2）“邊界的不明確性”，由一個類型到另一個類型之間是由“流動的過渡”（fliessende Uebergaenge）所相接的；（3）“組成分子的不固定性”，類型是可以允許許多各式各樣的元素組合的，從而形成“有彈性的標志結構” （elastische Merkmalsgefuege）[17].有關類型思維在立法、司法和法學研究中的價值這里暫且不表，但有一點我們必須指出：面對無以計數、無以窮盡的生活關系事實，僅僅依靠建構法律概念的演繹體系是遠遠不夠的，法律的“過度概念化”反而不能適任其職。
二、被科學話語遮蔽的“法學范式”
從另一個角度看，“法律公理體系之夢”其實就是法學的“科學性之夢”。追求法律客觀性、確定性和一致性之實用目的與自然科學（尤其是物理學、數學）在近展中所確立的實證性之“科學范式”相遭際，造就了法學的“科學性之夢”。
由上文的分析，我們知道：法律概念之意義的“不確定性”（indeterminacy）幾乎無所不在，而如何保證法官在解釋法律和續造法律時具有統一的標準，以符合法治國之基本的理念（法律的確定性、安定性和一致性），是所有的法學家都必須首先予以關注并試圖解決的關鍵問題。因為從本性上說，法學作為一門學問，應當“以某個特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎及界限，借以探求法律問題之答案”[18].建構法律公理體系，按照自然科學的科學標準來完成法學的“科學性”、“實證性”范式轉化，不失為近現代以來法學家力圖解決“不確定性”難題的一種嘗試，也是試圖實現“合理化法律分析” （rationalizing legal analysis， 羅伯托·昂格爾語）眾多努力之一。
但這也是被近代以來漸成強勢的“科學－技術理性”話語所宰制的一種“理性化”努力，一種“科學殖民”的過程，是“科學”的方法論將“實踐知識”的古老方法論驅逐出法學論辯與寫作的過程，也是法學對自然科學之話語權力的主動歸依。這樣一種話語歸依，在某種程度上與法學家們經年形成的“內部觀點”之慣習主義傳統相牴牾。它采取了“法學外的法學”之“外觀的立場”，模仿自然科學探求數學化的、經驗主義的、可驗證的實證客體，并且通過觀察、比較、實驗、分析和歸類過程對法律進行“科學研究”。或者說，這種標榜“科學性的法學”以后驗的（a posteriori）方法取代先驗的（a priori）方法，象物理學那樣把法律當作一個物質的實體——實際的法（actual law）或實在法（positive law），用可以度量、權衡輕重和精確計算的方式來研究和分析。如此建構的法學（可以名曰“法律科學”）在一定程度上反映了所有的科學之“控制的動機”，正如自然科學研究的動機是通過認識自然來控制自然，社會科學發展的動機是根據科學規律來控制社會一樣，法律科學興起的動力則是為了控制人們的行為（尤其是立法行為、司法行為，當然對違法行為的控制也是其研究的任務），在社會生活中確立與自然科學相類似的恒常規則，而這些規則本身不受它所制約的生活和關系的影響（德國法學家魯道夫·施塔姆勒[Rudolf Stammler，1856—1938]即持此種觀點）。很顯然，這種“法律科學”的理論旨趣及其對法律的理論想象與所謂的“法則科學” （Gesetzeswissenschaft， nomological science）之旨趣和想象并無二致。
我們在此處實際上身陷于法學性質的宏大問題場域之中，對我們而言，被“科學話語”遮蔽的“法學”的學科形象似乎變得愈來愈模糊不清：
法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個層面的含義：①法律現象是社會現象的一部分，并且在事實上是不可分割開來的，因此要在社會的背景里看法律：在社會現象中看法律現象，在文化中看法律文化；②法律現象是一整體，由這一整體構成了法律文化，而法律文化也因此是對法律現象整體的觀照。這一觀照指出了法律現象間是相互聯系著的，決非零散的、彼此不相關聯的存在。
法律文化作為思考法律問題、解釋法律現象的方法，從本質上來說是唯物辯證法的、系統論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認識：事物是普遍聯系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統，作為聯系的一個特定的情況，是事物、現象間的內在的、本質的、必然的聯系（各要素的相互匹配）（從內容上看，系統論是辯證法的具體化、細化。系統內各要素的聯系，是辯證法所說聯系的具體分類中的一個特別的類，特指事物間、事物內部諸要素之間的內在的、必然的聯系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關系上看，是辯證法、系統論思想方式、方法的演繹，一個特例，故而在本質上也是整體性的思維方法。
從實踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關系。事實上，如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題，比如法律制度的有效運行問題，會相當自然地得出法律文化的概念：當我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候，以法的產生和運行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現的過程和法律的調整機制，結果會發現，幾乎所有的法律現象都會對法律制度的有效運行發生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素，包括：人們對法律的態度、信念、價值評價；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執行法律的人的素質，包括是否熟知法律、理解法的本質與精神、高尚的道德；一個國家的法律傳統造成的思維模式、和行為模式；但是同時，每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機地結合在一起，共同地發揮作用，決定了法律制度能否有效地運行。對這一關系和現象，或者說，這一有機體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。
辯證法已經是歷史悠久而成熟的理論，經過了許多大哲學家的探索、豐富與闡發，有著豐厚的內容與成就，作為成熟的理論，對法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統論的諸多原理，比如：聯系的觀點；系統內各要素有機聯系的觀點（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點，對于了解法律文化，對于法學研究，法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現象，解決法律問題。同時，有助于加深我們對作為方法的法律文化的認識，豐富其內容。
我們為什么可以以法律文化的名義，或者說，在法律文化的標題下談法律傳統、法律意識等等所有的法律問題，客觀地說，就是因為諸種法律現象是一個相互聯系著的，這個事實，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎，由于這一基礎的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構建起一個思想的背景，將具體的法律現象、法律問題，包括法律傳統、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關系，避免出現只見樹木，不見森林，沉浸在具體細節中而忘記了整體，甚至模糊了目標的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現象之網，將所有的法律現象整合在了這面網上，使我們直觀到、意識到法律現象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導我們去探索法律現象是如何組織在一起的。從認識的過程看，首先呈現在我們面前的是法律現象，將法律現象加以區分，逐一認識清楚，在認識到它們之間的內在的有機的相互聯系之后，得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認識過程。也是從實際出發，實事求是的過程。
了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：
法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們在試圖理解、解釋具體的法律問題、法律現象，比如法律制度的有效運行時，不能僅就制度言制度，或者，只是東鱗西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、關鍵的要素，做出我們的解釋、尋找解決問題的對策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產生、運行的各要素既看作各有其獨立作用與功能，又相互關聯、影響、作用、制約的有機整體，進而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價值。
法律文化還有重要的實踐意義。在我們大聲疾呼要實現法治，建設社會主義法治國家，并且大力推進這一進程的時候，一個嚴酷的事實是，有法不依成為隨處可見的現象。在這種情況下，如何實現法治，如何建設社會主義法治國家，首先和集中地體現為如何實現法律制度的有效運行問題。認識、了解了法律文化的方法論作用，這種方法的性質、內涵，我們就會知道，解決法律制度的有效運行問題該從何處人手，如何著手：徹底考察制度運行依賴于哪些條件，涉及到哪些因素，這就是我們的實際入手處。沒有這樣的意識，就會出現就制度論制度，就事論事，只注意到某些因素，而忽略了其他因素的問題。解決其他法律問題也是如此。沒有任何的捷徑可走。
引言
鑒于中西文化的不同，語言結構的差異，法律英語術語的翻譯逐漸成為了擺在人們眼前的一道難題，如何完善中國法制建設，如何消除中西文化的語言隔膜，這是一個需要我們克服的語言難題。自順應論關聯理論的提出之后，它對語言翻譯所產生的穿透作用便逐漸得到了人們的認可。
1.順應論的涵義
順應一詞最初起源于生物進化論中的一個概念，當它被人們用作語言研究時，它的實際含義就被賦予了其它的概念。從順應的角度出發，在語言翻譯中，順應指的是發話人與對話人之間根據語境的不同，不間斷的作出語言上的選擇過程。語言選擇主要分為兩種，一是語言結構層面上的改變，二是語言策略層面上的開展。語言選擇的過程，其實質就是語境和語言內容二者不斷變化的動態過程，在這個過程中，譯者如果清楚的認識到順應元素在語言翻譯中重要性，并適當的做出語言選擇，那么翻譯的質量就會越高。
2.關聯理論的涵義
關聯理論是一種衍生于語言交際的理論，它的主要論點就是：語言的內容和語境的結構以及各種隱含式的深層表達，使聆聽者對原話的產生聯想出不同的涵義理解。聆聽者在多種情況下，多個場合中無法對語言表達的原意，進行正確理解，因為它只會按照統一的規格標準去陳述原話，然而，這個統一的語言標準就是聆聽者對原意推敲的唯一認證，這也就是關聯性的具體含義。在語言交際中，發話者并未向他人明示自己的真實意圖，但是聽話者可通過言語之中的邏輯性推理，尋找出其中的關聯依據，從而揭示出言語中的隱含之意。
3. 順應論關聯理論視角下的法律術語翻譯
法律英語術語的翻譯，囊括了多種語境的結構，蘊涵了多重語言的層次，按照翻譯結構的不同，法律英語術語的翻譯可分為兩種不同的結構，一是對等翻譯，二是不對等翻譯。
3.1對等翻譯
中西文化盡管存在著較大差異，但在法律的背景之下，中系法律和外系法律其制度基礎和法律根基是無法變換的，鑒于法律概念和制度原則的相似性，在法律英語術語的翻譯過程中，可使用一一對應的對等翻譯法。基于翻譯內容的特殊性，對等翻譯法在使用中又可分為兩種清況，第一種是法律英語的專業法律術語，且只有一個指定的法律原意，而在漢語翻譯中也具有相似的法律術語，具備對等功能，在相似的法律概念面前，翻譯者只需將中文內容與外語涵義相對應，即可實現翻譯目的。例如：plaintiff一原告，defendant一被告，Y'apP一罪，force majeure-不可抗力等。
第二種情況就是，當英語術語已經成為法律的專業用語時，這種對等翻譯的概念已逐漸向漢語法律傳播，由于這種翻譯概念已在人們腦海中形成固定思維，翻譯者必須不受愿意的干擾，對法律涵義進行正確的理解，才能將對應概念的漢語術語進行匹配翻譯。
3.2不對等翻譯
基于翻譯情形的差異，不對等翻譯可分為兩種情況，一是普通法系特有的法律概念詞的翻譯，二是兩大法系存在差別理解的法律概念詞的翻譯。
第一，普通法系特有的法律概念詞的翻譯，在翻譯過程中，具有明顯的語言特定性和確定性，一個專業術語只存在一種解析，這種理解方式是英美法三國共同開創的。但在中國法系中并沒有這種對應的語言概念，也就是說，目前中系法律還存在著這種語言術語的翻譯空缺。在語言翻譯過程時，翻譯者需要反復斟酌，作者的原意信息和隱含內容，才能準確的表達翻譯內容。法律英語專業術語是英美法三國法律概念的專用詞語，它的實際含義必須要與法律概念相一致、相契合，這樣一來，才能保障法律內容、法律原則的正確性。多年來我國一直實行法律英語的漢譯工作，其主要目的是為了更深入的了解，英美法等先進發達國家的，法治理念和法律制度。因此翻譯者在法律英語術語的翻譯過程中，既要準確無誤的傳遞法律概念的真實含義，又要避免隱含詞匯給讀者帶來理解上的困難。
第二，兩大法系存在差別理解的法律概念詞的翻譯指的是，法律詞匯在涵義上、概念上的相似性，詞義雷同，但不等同。例如：英美侵權法里面的兩個詞語：libel和slander，根據《布萊克法學詞典》的解析，libel指的是利用語言文字、印刷圖片等形式，對他人的名譽與尊嚴造成了一定程度的傷害。而slander指的是，為了達到破環他人名譽、破環他人職務和職業的目的，說出詆毀他人名譽的言語。根據《新英漢詞典》的權威信理解，破壞他人名譽的行為，被譯為“誹謗罪”。而依照讀者自己的理解“誹謗罪”是刑法中的概念，侵權法屬于民法的范疇，顯然不等同于刑法制度，翻譯者從原文語境中所尋找出的關聯詞語，正是導致了翻譯錯誤的原因。歸根到底，在漢語的理解中也存在著民法的誹謗概念，但不區分具體的形式，翻譯譯完全可以將libel和slander分別譯為“書面誹謗”和“口頭誹謗”。
4.結語
綜上所述，法律英語術語的翻譯對法律英語的詞匯解析，起到關鍵性的引導作用，但鑒于兩大法系體系的差異性和復雜性，如何正確的對法律英語術語進行翻譯，就成為了人們所探索的翻譯主題。本文從順應論關聯理論的視角出發，分析了順應論和關聯理論的語言解析能力，并根據順應論和關聯理論的解析原則，詮釋了對等翻譯和不對等翻譯的語言解析，并結合讀者的法律認知，論證了翻譯者最佳的關聯性原則。
經過資料排比，著者發現早在先秦時期，“氣”與天文學已經結合;到唐代李淳風時期，“氣”與天文學密合無間，李氏的《乙巳占》是古代“氣占”的集大成之作，包含著用天象干預人事、制約皇權的人文關懷。曾振宇教授對于中國古代“氣”范疇的研究，在以前的專著《中國氣論哲學研究》中有詳細的論說，但他并沒有就此止步，在多年的探求中，發現中國古代的“氣”學對于境外的國家也產生了影響，因此著者用較多的筆墨探討了相當于明朝時期的朝鮮著名學者徐敬德的思想，發現徐敬德是張載的忠實信徒，他將中國古代氣學和朝鮮氣學融合起來，在朝鮮產生了很大的影響，這是中國哲學對于周邊國家產生影響的重要例證。著者在比較與發展的視野中考察了徐敬德氣學的特質，將視野拓展到了境外。在中國古代的倫理價值體系中，“孝”是重要的范疇，“是整個古代社會倫理觀念和社會政治的邏輯起始”(見《思想世界的概念系統》287頁)。著者以考古資料作為基礎，結合《說文解字》、《爾雅》對于“孝”的本義作出解釋，繼而結合中國古代儒家思想史，對“孝”觀念的發生與演變作出探求，發現以孔子為代表的原始儒家探究了“孝應該如何”，卻沒有回答“孝說什么”這一關鍵性問題，說明“孝”內容有其本身的缺失;而《孝經》只是對于儒家的孝論作出初步論證;最終完成“孝”這一哲學論證的還是大儒董仲舒;南宋的朱熹則將古代中國孝論進一步深化。上世紀初的，西方的哲學思潮傳入中國，人們開始反觀中國儒家的“孝”這一核心倫理。著者發現，在中，以“孝”道為核心的儒家思想受到了普遍的懷疑和批判，但是著者認為，諸多發難者對以孔子為代表的儒家思想的批判存在諸多片面與極端之處，主要是沒有搞清楚原始儒家和后世儒家的區別;此外許多論者沒有全面認識和把握孔子與儒家的內在精髓。《思想世界的概念系統》對于“孝”的內涵及演變過程剖析的非常清楚，表現出著者的學術敏感性。至于“法”與“德”孰重孰輕，儒家和法家觀點不同。
中國哲學思想早熟，先秦即出現了“以德治國”和“依法治國”兩種論說。儒家主張先德后刑，首先實行教化，然后以法規制約，主張將“仁”作為“法”的內在精神。而法家則主張法律的公平公正，有時對于“法”公平性的要求超過了親情和倫理。漢初黃老學說占主要地位，漢武帝之后，儒家思想更多地影響了漢代法律制度。著者經過資料排比發現，許多深刻影響漢代法律制度的儒家思想，其實并非全然是孔子的思想，有些是孔子七十子之徒或者是漢代儒家思想;而兩漢的行政法、訴訟法、民法和刑法都深受儒家孝論的影響;至于《唐律》的出現，則意味著中國傳統法律制度儒家化進程的最終完成，它總結了歷代立法精神和司法實踐，成為有效調節各方面社會關系的法律規范，同時《唐律》又成為宋元明清各朝編纂法律與詮釋法律的規范。著者認為中國的法律規范深受儒家思想的影響，儒家思想在清代結束之前一直占有統治地位。學術研究需要“辨章學術，考鏡源流”，《思想世界的概念系統》一書很好地做到了這一點。
中國古代學者對哲學的研究主要集中在傳統學術史領域的“語言學”概念方面。西學東漸之后，中國學者眼界大開，對西方哲學投入了很大熱情，很多學者喜歡用西方的理論解釋中國的學說。其實，無論是海外的相關研究，還是國內的研究，研究者總會有這樣或者那樣的不足。著者發現有些學者對哲學與文化形態中的概念研究，主要側重于某一具體文本或某一具體人物;也有學者對某些概念作縱向的梳理，但尚停留在資料的收集上，主要哲學概念內在的邏輯性線索沒有梳理出來。故著者在《思想世界的概念系統》一書中，關注到了這樣的問題:“氣”在甲骨文已出現，但是“氣”在什么時候由一個普通的詞匯上升為哲學概念，這個問題還沒有作出很好的解答;此外，“氣”學為什么會與陰陽五行學說“牽手”，研究者重視不足;而“氣”的范疇有幾層內涵的問題也需要得到充分論證;對于為什么說張載的“氣”學達到了中國氣學最高水平，也是需要探究的問題;到明代的王廷相，他的“氣”學論說為什么走向了倒退，其內在的原因是什么，亦需論證。只有對這些問題作出探討，才能梳理出“氣”這一哲學概念在兩千多年的演變軌跡，發現其內在邏輯的發展線索;才能勾勒出“氣”學在中國哲學與文化形態的脈絡。著者為此做了卓有成效的工作。他努力使中國古典學術回歸中國文化。針對研究現狀，著者對一百多年來學界在中國思想文化史概念研究中的理論與治學方法進行全方位的評價，其目的是力求發掘中國哲學與文化形態概念的獨創性，展現中國文化獨特的問題意識、人文關懷和哲學成就，讓文化精神與文化立場回歸文化中國。
在研究方法上，著者根據已有學術研究基礎，將主干概念的起源、特點與演變軌跡，進行細致入微的梳理與研究。他從甲骨文、金文入手作語源學考察，然后闡微發隱，以每一時代精英思想家的文本為線索，梳理每一個概念的內在邏輯性演變軌跡，進而與西方哲學范疇進行比較，闡發中國本土哲學概念的獨創性人文品格。在每一個概念的研究上，以歷代思想家的文本為基本線索，從甲骨文、金文開始考辨，然后梳理周秦漢唐、宋元明清，直到近代的邏輯演變。在縱向梳理的同時，又兼顧橫向比較，注意橫向與縱向的內在關系。在研究思路上，著者強調文獻學、訓詁學、音韻學、歷史學與哲學齊頭并進，多角度、多方位研究文化元典中的基本概念，以使每一個概念的研究內容能夠互相說明與印證。著者在梳理中國思想文化史每一個主干概念的內在邏輯性發展線索的同時，又將觀念史與精神史、社會史相聯系，進行綜合分析，這是其研究方法上的一大特色和創新。著者撰寫《思想世界的概念系統》的一個重要出發點，是深感中國學者多用西方哲學原理和概念體系來詮釋中國傳統哲學，從而在很大程度上忽略了中國傳統哲學與西方哲學本來是完全不同的文化形態這一事實。著者認為，中國傳統哲學形態中，邏輯世界、原理世界與經驗世界、現象世界是不可分割地包容在一體之內的，用中國哲學固有的命題來表述，就叫“道不離器”、“氣兼有無”。因為中國傳統哲學中有自己的哲學概念，故陰陽、道、器、理、欲、氣、天、心、性、命等概念系統，有其自身獨創性的文化內涵與哲學內蘊。著者努力追求的是，正本清源，返本開新，發掘出中國文化形態當中概念的獨創性，展現中國哲學與文化獨特的問題意識、人文關懷和哲學成就。他希望讓文化精神與文化立場回歸文化中國，讓中國古典學術回歸中國文化，在多元性世界中尋找中國文化的獨創性。從《思想世界的概念系統》一書的內容來看，著者的努力是卓有成效的。
作者：李金玲 單位：山東理工大學
[關鍵詞]法律文化；全球化；西方法律文化；本土法律文化
[作者簡介]劉家昆，遼寧工程技術大學政法系助教，遼寧阜新123000
[中圖分類號]D90 [文獻標識碼]A [文章編號]1672－2728(2007)10－0128－03
一、法律文化的概念和屬性
1．法律文化的概念
世界各國對法律文化概念的闡釋存在較大的爭議。美國學者弗里德曼認為，法律文化“指針對于法律體系的公共知識、態度和行為方式”。法律文化也可以是“與作為整體的文化有機相關的習俗本身”。埃爾曼則以“政治文化”概念推及“法律文化”概念，試圖運用比較法律文化的功能和歷史的方法對法律文化加以闡釋。日本學者大多將法律文化視為觀念形態的東西，經常用“法律觀念”、“法律意識”、“法律感覺”等詞語對法律文化加以論述。
中外法學家把法律文化總體上劃分為廣義和狹義的概念。廣義的法律文化是指物質法律文化和精神法律文化；狹義的法律文化僅指精神部分。本文在這里采用廣義的概念，即“法律文化是指在一定社會物質生活條件下，掌握國家政權的統治階級所創制的法律規范、法律制度或者人們關于法律現象的態度、價值、信念、心理、感情、習慣以及學說理論的復合有機體”。
2．法律文化的屬性
(1)法律文化具有獨特的民族性與普適性。法律文化的民族性，是指一個民族的法律文化是該民族所特有的，有別于其他民族的法律文化。一個民族在生產和生活等實踐性活動中，將自己民族固有的觀念和目的注入到實踐性活動中，從而形成了特有的習俗、信仰、藝術、價值觀念、道德、文化。法律文化就是在這一系列創造性活動中產生的，自然就帶有本民族深深的烙印。法律文化的普適性，是指各民族的法律文化雖然不盡相同，但是由于產生法律文化的實踐性活動有相似之處，所以各民族的法律文化中就含有一部分各民族都認可的文化內容。
(2)法律文化具有鮮明的時代性與歷史性。法律文化的時代性，是指存在于某一個時代的法律文化具有該時代的鮮明特色，是當時人們關于法和法律的精神世界真實的反映。法律文化是不斷發展變化的，其發展總是和社會經濟基礎相適應的，當舊的法律文化不再適應社會生產力發展需要時，就會被新興的法律文化所取代。法律文化的歷史性，是指一國的法律文化是綿延千百年的民族傳統文化在法這種社會文化現象上的反映和折射。這種歷史性奠定了法律文化世代傳承的客觀基礎。時代性是歷史性的基礎，歷史性是時代性的結果。
(3)法律文化具有相互的兼容性與排斥性。法律文化的兼容性，是指一種法律文化對其他法律文化的兼收并蓄。不同的國家在社會歷史演變中產生了各具特色的不同的法律文化傳統，體現了民族的價值追求，蘊涵著民族法律調整的豐富經驗和民族智慧。一種法律文化對于其他國家的文明成果可以借鑒，為自己所用。法律文化的排斥性，是指一種法律文化對其他法律文化的不認同，彼此之間存在矛盾和沖突。法律文化具有民族性，各民族彼此之間習俗、信仰、實踐活動等方面具有較大的不同，甚至矛盾和對立。在實踐活動中產生的法律文化就相應地存在矛盾和沖突，這就表現為不同法律文化之間的不認同或相排斥。
二、法律文化的全球化是法律文化發展的一個普遍的歷史現象
從古代到現代，法律文化的全球化活動就一直存在，下面以羅馬法律文化的全球化為例來說明這一問題。
1．在古代。就存在法律文化全球化的歷史現象
古代羅馬法產生以后，它適應羅馬奴隸制社會較為發達的私有制和商品經濟的要求，形成了發達和完備的法律形式和完整的法律體系，維護了統治階級的統治；羅馬法的內容和立法技術也遠比其他奴隸制法更為詳盡、完備和發達。它提出了很多重要原則，像“一事不再理”、“條約必須遵守”、“誠實信用”等原則。羅馬法以其獨特的價值取向和法權要求對世界范圍內的法律變革與法律發展產生了巨大而深遠的影響。羅馬法是人類法律文明演進歷程中法治傳統和法律理性主義的始作俑者。
2．在近代社會。法律文化全球化的趨勢更加明顯
羅馬法律文化的廣為傳播，在很大程度上改變了現代世界的法律發展模式。在大陸法系國家，法律文化發展到處都是以羅馬法典為基礎的。無論是1804年《法國民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1896年的《德國民法典》、1942年的《意大利民法典》，還是1855年的《智利民法典》、1898年的《日本民法典》，即便是普通法系領域，為了私法(特別是其中關于動產的那一部分)的進步與發展，也不得不參照羅馬法的諸多原則。
3．在現代社會。法律文化的全球化是一個基本的歷史現象
進入現代社會以來，羅馬法對現代法律(尤其是民法的發展)依舊產生重大的影響。在當今歐洲的法律統一化運動中，羅馬法傳統對于歐洲聯盟成員統一它們的民商法律無疑起到了重要的作用。當代中國的民法制度也在不同程度上受到了羅馬法傳統的影響。
羅馬法律文化的復興及其全球化的進程表明：“以不同民族及其不同發展階段都能夠接受的常識為基礎，建立一套法律體系是完全可能的。”
三、法律文化的全球化是法律文化發展的必然規律之一
經濟基礎決定上層建筑，隨著經濟全球化的趨勢日益明顯，人類交往、生產、生活國際化的趨勢明顯加速。在經濟活動等各種交往中，大家需要遵守共同的活動準則。由于不同國家間的法律文化各異，造成了在交往過程中的困難和不便。經濟全球化的要求必然導致不同民族、不同國家、不同地區的法律文化的交流與融合，減少彼此之間的對立和沖突。
法律文化發展的全球化有其深刻的歷史必然性。首先，法律發展的國際化體現了人類社會對法律自身價值的普遍性認同與信仰。法律文化具有民族性，生長于不同土壤之中的各國法律文化從其理念、制度和內核來說都有很大的不同，但是隨著現代社會法制化進程的發展，原本有較大差異的各國法律的價值取向趨于一致。即從人治型的價值規范體系向法治型的價值規范體系革命性的轉變。其次，法律發展的全球化進程的社會根源則來自于社會交往規則特別是現代化市場經濟運行秩序的共同的法權要求。現代世界主要國家先后進入市場經濟時代，人類之間的交往空前加強了。經濟的全球化逐漸改變了人類生產、生活的傳統模式，進人到超越國家、民族范圍的發展時代。互聯網的飛速發展，使世界在信息方面連成了一體，加速世界共同意識的形成。生態、資源、反恐等
全球性問題更需要世界各國協調一致來共同解決。在這種世界性大趨勢下，需要共同的規則來規制和調整。因此，法律文化全球化發展成為歷史的必然。
四、法律文化的全球化與本土法律文化的歷史傳承
法律文化發展的全球化是歷史發展的必然趨勢，它經歷了相近地區間法律文化趨同化到法律文化全球化的發展階段。這一歷史性發展趨勢有其內在的原因，符合法律文化發展的規律。在法律文化的全球化發展進程中，中國法律文化該作出怎樣的選擇?如果單方面抗拒法律文化全球化的發展趨勢，明顯是違背歷史發展規律的，這種做法不可取。如果參與到法律文化的全球化過程中，那就有一個問題，我們是這個進程的參與者，還是僅僅是這一進程的被動接受者?如果是參與者，我們就應該發揮自己的主觀能動性，處理好法律文化的全球化與本土法律文化的歷史傳承之間的關系。實際上，正如本文前述，法律文化的全球化已是自古有之了。前人在面對法律文化全球化的進程中，作出了各種探索和嘗試，以求中國本土法律文化在這一進程中能得以完善和發展，其中的經驗和教訓值得我們今天吸收和借鑒。
1．全盤西化的錯誤
有些學者主張，西方的法律文化是先進的法律文化，是現代人類文明的產物，對之應以全盤的吸收和借鑒。《晏子春秋?雜下之十》說過：“嬰聞之：橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實味不同。所以然者何?水土異也。”法律文化具有民族性，各國法律文化產生和生存的地理、氣候、文化、土壤等要素都有較大的不同，這就使得法律文化出現多樣性的特點。“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”，好的物種只能生存在適合自己的環境下。把西方的法律文化全盤移植到中國，并不一定能起到預期的效果。盂德斯鳩曾說：“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的，所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常的湊巧。”顯然，主張把西方的法律文化全盤照搬到中國的做法是十分錯誤的。
中西方法律文化產生的土壤極其不同，法律文化差距非常大。首先，中西方法律文化追求的價值觀不同。中國法律文化一直將“秩序”作為最高的法律價值。法的目的，就在于保障等級秩序不受侵犯。西方的法律價值體系則是由正義、權利兩個部分組成。正義作為最高的法律價值，在古希臘便已存在。亞里士多德就說過：“相應于城邦政體的好壞，法律也有好壞，或者是合乎正義或者是不合乎正義。”其次，中西方對訴訟的態度不同。在儒家經典的影響下和官府政策的引導下，中國百姓對于訴訟的態度是“恥訟”、“厭訟”、“懼訟”，“無訟觀”深入百姓的骨髓。西方的訴訟觀念是鼓勵人們利用訴訟方式來主張自己的權利，因此，人們是“好訟”的。清末修律時，主持者沈家本在移植西方法律時，對中西社會狀況和法律文化的差異盡可能地進行了考究。他認為“考歐美之規制，款目繁多，于中國之情形未能盡合”(《大清光緒新法令》卷19)，驟行西法必會引起社會震蕩。所以我們在法律文化全球化的過程中，必須慎之又慎。西方法律文化可以是我們借鑒的對象，但絕不是我們發展的方向。
2．立足傳統。面向未來
在法律文化發展的全球化背景下，我們進行現代法制建設時有一個誤區，但凡遇到疑難之處就往西方法律文化處去尋解救之法，理由就是法律文化發展的全球化是歷史發展的大勢所趨，我們不應閉關鎖國，應該順應潮流而動，吸收和借鑒西方法律文化。這種觀點聽起來似乎是合乎情理的，但是西方法律文化并不是法制文明的標桿，它仍然存在種種缺陷和不足，西方國家正通過各種辦法對法律文化進行完善和發展。那種把西方法律文化等同于法制文明的想法是極其錯誤的。我們一味向西方學習，到頭來僅僅學了人家的皮毛和過時的東西，不如立足本土法律文化，汲取先人的智慧和經驗，創造出符合中國國情的、有中國特色的現代法律文化。
民法通則的頒布，肯定了大陸法系的一些傳統觀點，繼承了民法法學的一些重要概念，民事行為便是其中之一。對于這個概念，國內學者仍頗多爭議，但其中基本觀點是一致的，即民事法律行為以意思表示為要素，旨在設定、變更、終止民事權利義務關系的行為。
加入《聯合國國際貨物買賣合同公約》及《中華人民共和國合同法》的頒布，承受了源于英美法系的一些重要民商法概念，要約便是其一。關于要約的定義眾說紛紜，《聯合國國際貨物買賣合同公約》的定義是“向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發價人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發價。”這是目前比較權威的概念。我國合同法第14條規定：“要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：
（一）具體確定。
（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”這是立法上給要約下的定義。二者基本上是一致的。
民事法律行為與要約這兩個重要的概念并存于我國的法律體系之中，二者之間如何相安無事地并處，雙方是什么樣的一種關系，如何給二者定位，成為擺在我國民商法學者面前的一個現實問題，因為建立一個完美的結構體系，不僅在理論上而且在指導實踐中都是很必要的。
從中國的法律法學史看，民商法一脈承于日本、德國，而這些國家的民法又可上溯至古羅馬法。也就是說，中國民商法在傳統上應歸入大陸法系，這個法系領域的突出特點是構筑了一個以同事法律關系為核心的嚴謹體系。派生出主體、內容、客體、產生、變更、消滅等一系列概念，而民事法律行為又恰是產生民事法律關系的一個最為重要的原因。
在屬性之爭沉寂下來之后，合同法歸入民法債權編已成定論，合同行為作為雙方民事法律行為也已為國內學者所接受。那么要約行為，作為一種表意行為，是否也是民事法律行為，該如何給要約行為定位，是否把它也納入民法學的體系之中，又成為新的關注問題。
一位很受筆者尊重的老師曾說，撇開承諾而談要約毫無意義。但在實踐中，圍繞合同是否成立而產生的爭執都往往與要約的屬性、效力等息息相關。無承諾不能成合同，但要約人發出要約后，處于何種地位、受何種約束，于實踐頗有意義。
筆者以為，將要約歸入民事法律行為，更合乎理論與實踐的要求，理由如次：
第一、建立完美的法學體系以指導實踐，要求中國法律界、法學界將要約吸納入民法體系當中，以避免理論和實務上的混亂。因為傳統上屬于大陸法系，國人的思維也已習慣于遵從明令，一旦混亂，則會使大批人無所適從，這與我們的立法本意大相徑庭，申明號令所以使人循規蹈矩，經不定則緯難成，理不定則辭不暢，因而在接納外國文化與概念的同時完成消化吸收，建立合乎國情、合乎傳統文化的法學法律體系已成必然。否則，體系上的混亂必然導致指導實踐的失敗。
第二、要約符合民事法律行為的構成要件，依演繹推理的規則，凡符合一定條件都是某事物，依此規則，要約正是民事法律行為。而要約恰好符合民事法律行為的要件：
1、要約以意思表示為要素。要約本身即為向特定人發出的以訂立合同為目的的意思表示。這是學術界的共識。
2、要約設定了一項權利：受要約人有選擇承諾與否的權利。不可撤銷要約尤其如此。而民事行為正是設定、變更、終止權利義務關系的行為。
3、要約是產生了一定的法律后果的合法行為。該后果即給相對人設定了承諾與否的權利，而且這種后果正是要約人所直接追求的。即或有人說民事法律行為的構成要件仍有爭議，通觀國內學界，此三者無一反對。
