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第1篇

1.1民法原則和民法規(guī)則始終體現(xiàn)在民事立法的整個(gè)過程中

民法中的《物權(quán)法》和《婚姻法》，在使用的過程中都需要受到民法原則與民法規(guī)則的指導(dǎo)，這是毋庸置疑的。在審判某個(gè)案例時(shí)，法官既要顧及到法律的公平公正，又要兼顧社會(huì)主義的核心價(jià)值觀。因此，在法律規(guī)則的基礎(chǔ)上，要通過法律基本原則維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，以期達(dá)到群眾心目中對(duì)社會(huì)價(jià)值觀的認(rèn)同，同時(shí)還能夠增加法律的公信力。

1.2民法原則和民法規(guī)則中都存在民法精神

民法精神主要體現(xiàn)在解放人性，遵守道德和追求正義幾個(gè)方面，而民法原則和民法規(guī)則要求法官審判案例時(shí)，一方面要維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，另一方面也要符合社會(huì)主義的法制觀念。法官可以通過審判案件，對(duì)公民起到一定的教育作用，從而指導(dǎo)公民形成正確的社會(huì)主義生活目的和健康的價(jià)值觀念。只有這樣，法律對(duì)社會(huì)的積極作用才能被激發(fā)出來，從而引導(dǎo)廣大人民群眾形成正確合理的社會(huì)觀和價(jià)值觀，以達(dá)到維護(hù)社會(huì)公共利益的根本目標(biāo)。

1.3民法原則和民法規(guī)則在審判時(shí)的自由裁量

法律體系由于受到語言、文字等條件的限制，使其本身的意思無法清楚明白而完善的表達(dá)出來，而且民法原則和民法規(guī)則都沒有通過文字來完整記錄，這使得法官在進(jìn)行案件審判時(shí)，根據(jù)原有的民法原則和民法規(guī)則，自由裁量。但是，法官在根據(jù)已經(jīng)制定出來的法律，進(jìn)行自由裁量時(shí)，并不是無限擴(kuò)大裁量范圍的，而是要做到有理有據(jù)，根據(jù)規(guī)定中的字面意思進(jìn)行審判，否則就會(huì)做出越權(quán)的審判。由于法律體系中存在的這一缺陷，立法者就要對(duì)法官的自由裁量權(quán)，在一定程度上進(jìn)行限制，以期加強(qiáng)立法完善性，從而達(dá)到增強(qiáng)法律本身明確性的目的，使法官在審判案件的過程中能夠做到有法可依，有法必依。

2.民法原則與民法規(guī)則之間的區(qū)別

民法原則和民法規(guī)則在民法領(lǐng)域占據(jù)著極其重要的地位，因此，理解民法原則和民法規(guī)則之間的差異，不僅能夠幫助我們更好的理解民法的實(shí)質(zhì)，而且能夠更好的投入到司法的運(yùn)用之中。民法原則和民法規(guī)則雖然在一定程度上能夠相互聯(lián)系，但是二者還是相互獨(dú)立的，它們的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

2.1民法原則中的基本原則和具體原則的差異

民法基本原則能夠適用于民法的所有領(lǐng)域，不僅體現(xiàn)了民法的基本價(jià)值，而且還是民事立法、執(zhí)法、守法的基本指導(dǎo)思想，對(duì)于我們研究民法也提供了一定的助力。其體現(xiàn)了統(tǒng)治階級(jí)對(duì)民事關(guān)系的基本政策，反映的是對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的根本要求。而民法具體原則只能在民法的特定領(lǐng)域中得到運(yùn)用，它只能反映特定的基本價(jià)值，并且只能作為特定領(lǐng)域或特定環(huán)節(jié)的指導(dǎo)思想。而且，民法具體原則只能間接體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)對(duì)民事關(guān)系的基本政策和社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的根本要求。

2.2民法原則與民法規(guī)則的差異

2.2.1從內(nèi)容上看，民法規(guī)則是由構(gòu)成要件和法律后果兩個(gè)要素構(gòu)成的，較為明確具體，對(duì)審判者的自由裁量權(quán)有更大的限制。然而，民法原則相對(duì)于民法規(guī)則來說，并沒有明確說明其構(gòu)成要件和法律后果，較為概括和抽象，因此在裁量時(shí)需要審判者根據(jù)社會(huì)價(jià)值觀等予以補(bǔ)充。

2.2.2從適用范圍來看，民法規(guī)則的內(nèi)容比較明確具體，因此只是適用于某種類型的民事關(guān)系或者民事行為。而民法原則則由于內(nèi)容概括性較強(qiáng)，而且比較抽象，因此其適用范圍比民法規(guī)則要更為寬廣一些。

2.2.3從使用方式來看，民法規(guī)則要對(duì)個(gè)案進(jìn)行裁定，那么這一規(guī)則規(guī)定的事實(shí)必須是既定的，或者這一規(guī)則是有效的，并且必須要接受這條規(guī)則提供的解決辦法；否則民法規(guī)則就無法對(duì)審判起作用。而不同的民法原則對(duì)不同的案例的適用度不同，某些適用度較高的民法原則對(duì)個(gè)案的裁判具有指導(dǎo)性作用，這并說明其他的民法原則就因此失效，因?yàn)樵谄渌膫€(gè)案中，這兩個(gè)原則的適用度可能會(huì)發(fā)生改變。

第2篇

關(guān)鍵詞：基本原則；內(nèi)涵；社會(huì)價(jià)值

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）02-0091-02

一、正確理解民法領(lǐng)域的幾對(duì)范疇

要準(zhǔn)確理解民法的基本原則的含義，就必須聯(lián)系民法的原理，原則和規(guī)則來加以區(qū)分。如對(duì)原則一詞的詞義進(jìn)行分析就不難發(fā)現(xiàn)，不管是在漢語中還是在英語或拉丁語中，原則的核心意思都是根本準(zhǔn)則。原理是原則的上位，原則是規(guī)則的上位，這樣看來從原理到規(guī)則的概念外延是由大到小，依次遞減。如，民法自治屬于民法原理，即民法的根本原則，平等、公平、誠信等屬于民法原則，即民法的基本原則。下面著重闡述民法的基本原則與民法具體原則和民法規(guī)則的含義與區(qū)別。

1.三者的概念

關(guān)于民法的基本原則國內(nèi)外學(xué)者眾說紛紜。拉倫茲指出：“整個(gè)法秩序（或其大部分）都受特定指導(dǎo)性法律思想、原則或一般價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的支配”[1]。知名學(xué)者李開國認(rèn)為，“民法的基本原則是體現(xiàn)市民社會(huì)和商品經(jīng)濟(jì)的根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則，是民法精神實(shí)質(zhì)之所在”[2]。雖然他們觀點(diǎn)和表述有所差異，但有許多方面是一致的。民法基本原則是民法的靈魂，它是貫穿于民法始終的根本規(guī)則，它像一只無形的大手調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是當(dāng)民事法律具體規(guī)范落后于社會(huì)發(fā)展時(shí)，它將填補(bǔ)漏洞，從而克服法律局限性。從這個(gè)意義上說民法基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率作用。任何對(duì)民法規(guī)范的解釋，任何對(duì)民事行為的合法性的判斷，只要違反民法的基本原則，就是違反民法，就是無效的。

所謂民法的具體原則，是指在民法域具體法律關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)則，它是民法的基本原則在該法域具體法律關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的展現(xiàn)。比如，公平原則在合同法領(lǐng)域表現(xiàn)的具體原則是等價(jià)有償原則和顯失公平原則；而在侵權(quán)法領(lǐng)域表現(xiàn)的具體原則是公平責(zé)任原則，完全損害賠償原則和損益相抵原則。

民法的法律規(guī)則采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的民事法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的法律規(guī)范。即法律學(xué)界通常所說的民法法律規(guī)范。

2.三者的異同

民法的具體原則與基本原則一樣，不為人們的行為提供模式，但具體原則與基本原則相比，不具有基本原則那樣的普遍性、最高命令性和高度抽象性。

民法的規(guī)則與基本原則相比，它的主要作用在于為人們的行為提供標(biāo)準(zhǔn)，指示人們?cè)诰唧w的情況下應(yīng)當(dāng)為什么、不應(yīng)當(dāng)為什么、可以為什么，否則要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，也即規(guī)定了具體的權(quán)利、義務(wù)及相應(yīng)的法律后果。而基本原則則不同，它并未提供具體的、可操作的行為模式，也未指明法律后果。不過，法律規(guī)范是以基本原則為指導(dǎo)的，它將基本原則具體化，并將之與一定的法律后果相聯(lián)系，從而實(shí)現(xiàn)基本原則的命令性。正因?yàn)榇耍诰唧w適用法律時(shí)總是先根據(jù)具體事實(shí)尋找可適用的法律規(guī)范，僅在無具體法律規(guī)范適用時(shí)由法官依據(jù)法律的具體原則、基本原則行使自由裁量權(quán)。

二、民法基本原則的主要內(nèi)容

談民法的基本原則離不開民事法律關(guān)系，而民事法律關(guān)系，指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，是由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的社會(huì)關(guān)系。民事法律關(guān)系的要素，是指構(gòu)成民事法律關(guān)系的必要因素或條件。民事法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容為民事法律關(guān)系的三要素。這三要素是任何國家研究民事法律關(guān)系所必不可少的東西，由三要素出發(fā)，筆者認(rèn)為任何國家關(guān)于民法的基本原則應(yīng)包含共性的三個(gè)基本原則，主體上是民事主體平等原則，在內(nèi)容上是公平原則，在客體上是意思自治原則。任何事物都是共性和個(gè)性的統(tǒng)一，共性寓于個(gè)性之中。我國民法有著其他國家民法共同的基本原則，也必然有不同的原則，兩個(gè)方面是相互依存不可分離的。沒有共同的基本原則，就不能稱之為民法；沒有不同的基本原則也就談不上中國民法。我國基于傳統(tǒng)，非常強(qiáng)調(diào)國家政策的作用，把它作為法律補(bǔ)充原則。下面從共性與個(gè)性兩個(gè)角度談我國民法的基本原則。

（一）共性原則

1.民事主體平等原則

該原則是民法的核心原則。它是民法得以成為民法的前提和基礎(chǔ)，是民法為私法的依據(jù)，是民法區(qū)別于其他部門法的標(biāo)志。平等原則在現(xiàn)行法上的根據(jù)，首先是《民法通則》第3條：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。其次是《合同法》第3條：訂立合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等互利、協(xié)商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方。平等原則的具體內(nèi)容包括四個(gè)方面：第一，公民的民事權(quán)利能力一律平等，不論其在民族、性別、年齡、等方面是否存在差異，除法律有特別規(guī)定外，任何組織和個(gè)人都不得限制和剝奪。第二，不同的民事主體參與民事關(guān)系，適應(yīng)同一法律，具有平等的地位，即使是國家作為民事主體也不例外。第三，民事主體產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系時(shí)必須平等協(xié)商。第四，民事權(quán)利平等受法律保護(hù)。

2.公平原則

公平是人們對(duì)理想社會(huì)的追求，是社會(huì)正義的表現(xiàn)之一，一個(gè)社會(huì)要做到公平主要體現(xiàn)在利益分配的合理性上，也就是說公平在于人們的權(quán)利與義務(wù)、行為與報(bào)償相稱。公平是人們對(duì)社會(huì)事物進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)時(shí)表現(xiàn)出來的觀念，這種觀念可以起到凈化社會(huì)環(huán)境，支撐社會(huì)不斷向前發(fā)展。法與公平有著天然的聯(lián)系。法的產(chǎn)生必須以一定的公平觀為依據(jù)，統(tǒng)治階級(jí)之所以需要法，是為了維護(hù)自己認(rèn)為的公平關(guān)系，法是一定公平觀的具體體現(xiàn)、標(biāo)準(zhǔn)，公平觀是法的思想基礎(chǔ)；而公平也離不開法律，一定的公平觀，一定的公平關(guān)系只有體現(xiàn)為法律，才能得以實(shí)施和保障。《民法通則》第4條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。”而《合同法》第5條再次強(qiáng)調(diào)：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”。

3.意思自治原則

意思自治原則，是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則[3]。意思自治原則又稱自愿原則，是指根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系，它具體體現(xiàn)為結(jié)社自由、合同自由、婚姻自由、遺囑自由等方面。它是民法的重要指導(dǎo)原則，是其他民事法律制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，奠定了民法作為市民社會(huì)基本法的基礎(chǔ)地位，民法的主體制度就是在意思自治的基礎(chǔ)上形成的，因?yàn)榉少x予并且保證每個(gè)人都具有在一定范圍內(nèi)，通過法律行為特別是合同來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性，這就要求有行為能力制度。而法律行為和制度則是意思自治原則的展開，是實(shí)現(xiàn)意思自治的工具和手段。

意思自治原則包含三方面內(nèi)容。其一，它賦予民事主體在法律范圍內(nèi)廣泛的行為自由，這些自由包括做與不做，選擇內(nèi)容、相對(duì)人和行為方式，處分權(quán)利及救濟(jì)方式。其二，它允許當(dāng)事人通過法律行為調(diào)整他們之間的關(guān)系。此為民法的任意性調(diào)整方法，也就是說它不確定具體的行為準(zhǔn)則來要求各個(gè)民事主體照此行事，而是劃定一個(gè)界限和范圍，允許民事主體在此范圍內(nèi)自由行事。其三，確定國家機(jī)關(guān)干預(yù)與民事主體的行為自由的合理界限，只要民事主體不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，國家不得干預(yù)。

當(dāng)然意思自治是有限制的，這就要求當(dāng)事人在意思自治時(shí)要誠實(shí)信用。正基于此，有些學(xué)者把誠實(shí)信用當(dāng)作意思自治的應(yīng)有之義[4]。而從誠實(shí)信用原則出發(fā)又要求權(quán)利不得濫用，即權(quán)利不得濫用原則是誠實(shí)信用原則的反面規(guī)范[5]。總之，由意思自治原則我們可以引出誠實(shí)守信和權(quán)利不得濫用兩個(gè)原則。

（二）個(gè)性原則

人無完人，金無足赤。民法也不可能窮盡民事活動(dòng)中的所有行為，因而就需要有補(bǔ)充原則來彌補(bǔ)民法調(diào)整的空白。所以，我國把國家政策作為法律的補(bǔ)充淵源，即在法律沒有規(guī)定時(shí)，民事活動(dòng)應(yīng)遵守國家政策。

三、民法基本原則的社會(huì)價(jià)值

目前，舉國上下都為全面建成小康社會(huì)，建設(shè)美麗中國，最終實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興而努力奮斗。而民法基本原則為早日實(shí)現(xiàn)這個(gè)宏偉目標(biāo)奠定法治基礎(chǔ)。

首先，民法的平等原則是建設(shè)美麗中國的基礎(chǔ)。民法的平等原則，是對(duì)民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的最為集中的反映，也是對(duì)憲法賦予的法律面前人人平等原則的具體化。平等是人們從事社會(huì)活動(dòng)，參與商品生產(chǎn)和商品交換必不可少的前提條件。民法的平等原則作為建立有序的社會(huì)秩序的出發(fā)點(diǎn)，也是我們建設(shè)美麗中國的基礎(chǔ)。平等原則要求，在民事法律關(guān)系中，民事主體之間無等級(jí)之分，必須以平等的民事主體的身份出現(xiàn)，任何一方都沒有凌駕于另一方之上的特權(quán)，即使是國家作為民事主體，在民事活動(dòng)中也應(yīng)和其他民事主體一樣享有平等的法律地位；在權(quán)利保護(hù)上，任何民事主體依法取得的民事權(quán)益均受同等的法律保護(hù)。有了平等的法律地位，人與人之間才能形成相互尊重的社會(huì)氛圍，才能避免和減少矛盾，促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定，為建設(shè)美麗中國提供良好的法治環(huán)境。

其次，公平原則是建設(shè)美麗中國的可靠保障。公平最早是道德的范疇，但隨著私有化與社會(huì)化大生產(chǎn)之間的矛盾不斷加劇，公平也由道德規(guī)范上升為法律的基本原則，成為法律所追求的價(jià)值目標(biāo)的表現(xiàn)形式和載體。民法作為保護(hù)平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的部門法，是法的公平價(jià)值和正義原則的最直接、最現(xiàn)實(shí)的體現(xiàn)，是實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的法律保障。而作為民法的基本原則的公平原則，其核心在于充分而公正地平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，并通過利益分配的公正最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)的秩序與和諧之目的。

最后，意思自治原則是建設(shè)美麗中國的重要途徑。自愿也即意思自治，它是建立在19世紀(jì)個(gè)人主義基礎(chǔ)上的一項(xiàng)民法原則。這一原則對(duì)實(shí)現(xiàn)資本主義商品經(jīng)濟(jì)的自由競爭，維護(hù)個(gè)人自由與尊嚴(yán)，都發(fā)揮了重要作用。就其法律內(nèi)涵而言，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會(huì)生活，管理自己的私人事務(wù)，不受國家機(jī)關(guān)及其工作人員或其他民事主體的非法干預(yù)。自愿原則強(qiáng)調(diào)對(duì)主體權(quán)利與自由的尊重，阻止權(quán)力的不當(dāng)干涉。這是構(gòu)建美麗中國，推進(jìn)民主法治進(jìn)程，發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，建設(shè)和諧中國的必由之路。

參考文獻(xiàn)：

[1][德]拉倫茲.法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯.臺(tái)北：臺(tái)灣五南圖書出版有限公司，1999：255.

[2]江平.民法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：61.

[3]民法通則[M].北京：中國法制出版社，2007.

第3篇

“了解你的客戶”規(guī)則與“產(chǎn)品適合于客戶”規(guī)則既相互區(qū)別，也相互聯(lián)系，“了解你的客戶”規(guī)則要求證券商調(diào)查客戶情況，而不考慮推介的特性；“產(chǎn)品適合于客戶”規(guī)則要求證券商了解所推薦的證券，而不考慮客戶的經(jīng)濟(jì)情況。這種分析實(shí)際上也是美國學(xué)者對(duì)于當(dāng)時(shí)美國自律組織對(duì)上述兩個(gè)規(guī)則進(jìn)行分別規(guī)定的一種概括和總結(jié)。也就是說，當(dāng)時(shí)證券業(yè)界尚缺乏對(duì)適合性規(guī)則的統(tǒng)一規(guī)定。美國次貸危機(jī)后，美國證監(jiān)會(huì)對(duì)上述兩個(gè)規(guī)則作了一體化的規(guī)定。但是美國證監(jiān)會(huì)仍然對(duì)上述兩個(gè)規(guī)則的具體內(nèi)涵分別進(jìn)行闡釋。值得指出的是，“了解你的客戶”規(guī)則與“產(chǎn)品適合于客戶”規(guī)則雖然具有不同的內(nèi)涵，但在實(shí)踐中是聯(lián)系在一起的。例如，證券商在判斷向投資者推介的某種證券是否適合于投資者的投資目的和投資需求時(shí)，需要事前了解和掌握投資者的基本信息，否則無法確定是否適合于投資者。

適合性規(guī)則的訴訟地位

在一些情況下還包括疏忽，即行為極為不合理，明顯偏離了普通義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。盡管某些風(fēng)險(xiǎn)不必告知，但這種風(fēng)險(xiǎn)必須是顯而易見的，一個(gè)理性的人都能意識(shí)到。適合性規(guī)則作為美國證券業(yè)界的行為準(zhǔn)則，盡管在推介證券時(shí)證券商違反適合性規(guī)則的責(zé)任受到限制，但證券商在私人訴訟中因違反適合性規(guī)則而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任日益受到業(yè)界的密切關(guān)注。折扣商一直游說主張?jiān)谖聪蚩蛻敉扑]證券時(shí)免于承擔(dān)法律責(zé)任。而綜合性證券商也同樣對(duì)未推薦股票時(shí)承擔(dān)責(zé)任懷有敵視態(tài)度。盡管法庭實(shí)際上也否定因違反適合性規(guī)則而產(chǎn)生的訴訟，但多傾向于投資者依照聯(lián)邦法和州法的反欺詐規(guī)定、信義義務(wù)和疏忽理論來追究證券商的責(zé)任。事實(shí)上，適合性規(guī)則作為責(zé)任依據(jù)的情形也在增加。即使明顯不利于證券業(yè)，但其本身作出的一些仲裁裁決認(rèn)定折扣商在未推介證券時(shí)也對(duì)客戶損失承擔(dān)賠償責(zé)任，其依據(jù)就是適合性規(guī)則。盡管推介是作為責(zé)任的前提條件，不過普遍的看法是由業(yè)界控制的仲裁對(duì)投資者的賠償要求持有偏見。在司法實(shí)踐中，違反自律組織的適合性規(guī)則不構(gòu)成訴訟的原因通常得到法庭的支持。在ColonialRealty公司案件中，法庭認(rèn)定，要求其成員執(zhí)行公平、公正交易原則的自律組織規(guī)則不構(gòu)成訴訟原因。在Buttrey案件，盡管法庭認(rèn)定具有保護(hù)公眾投資者的405規(guī)則可以成為訴因，但同時(shí)也提出：“我們并不認(rèn)為聲稱違反405規(guī)則本身就是可訴的。”法庭進(jìn)而指出，該案件所指事實(shí)構(gòu)成欺詐，因而可以提起損害賠償訴訟。在Utah　State大學(xué)案例中，猶他州大學(xué)根據(jù)證券交易商協(xié)會(huì)、紐約證券交易所及美國股票交易規(guī)則提訟。其基本理由和主張包括：（1）對(duì)猶他州大學(xué)資產(chǎn)而言，過于投機(jī)并無適當(dāng)?shù)氖杖胗涗洠唬?）購買量過大；（3）成交量小；（4）購買的股票屬于越權(quán)行為。法庭認(rèn)為證券商的行為不構(gòu)成欺詐。法庭認(rèn)為，猶他州所聲稱的事實(shí)均不構(gòu)成欺詐，而其自身的越權(quán)行為并不能視為經(jīng)紀(jì)商的過錯(cuò)。因而駁回了訴訟請(qǐng)求。盡管如此，適合性規(guī)則也與欺詐案件有密切聯(lián)系。在Cash案件中，原告聲稱證券商沒有遵守證券交易商協(xié)會(huì)規(guī)定的適合性規(guī)則。法庭認(rèn)為，盡管這種違反規(guī)則的行為可能并不構(gòu)成責(zé)任基礎(chǔ)，但在反欺詐訴訟中與確定證券商對(duì)客戶的義務(wù)密切相關(guān)。其他的一些法院盡管不愿認(rèn)定違反適合性規(guī)則的行為構(gòu)成訴因，但也認(rèn)定其證據(jù)作用。在Kirkland案件中，法庭認(rèn)定：（1）證券法6（b）和15A（b）（6）的規(guī)定沒有明確的法律意圖構(gòu)成訴因；（2）證券交易商協(xié)會(huì)的公平行為規(guī)則和紐約證券交易所的405規(guī)則不構(gòu)成訴因；（3）公共政策對(duì)私權(quán)救濟(jì)有不利影響，證券交易商協(xié)會(huì)應(yīng)被限制制定保護(hù)投資者的規(guī)則。但法庭也補(bǔ)充道，這些規(guī)則的違反可以檢測證券欺詐訴訟。同樣，在Miley案中，法庭不認(rèn)為紐約證交所、證券交易商協(xié)會(huì)的規(guī)則構(gòu)成訴訟，僅要求陪審團(tuán)在確定Miley賬戶是否存在過度交易時(shí)將違反規(guī)則的行為作為系列因素之一加以考慮。法庭認(rèn)為，上述規(guī)定是評(píng)價(jià)投資者的賬戶的操作是過度還是合理的很好的方法。法庭裁決稱，采納上述有關(guān)規(guī)則作為證據(jù)是恰當(dāng)?shù)模驗(yàn)檫@些規(guī)則反映了證券商的行為標(biāo)準(zhǔn)。總體而言，適合性規(guī)則作為反欺詐術(shù)語是不明確的。這是因?yàn)樵撘?guī)則以客戶為基礎(chǔ)，而這些基礎(chǔ)必然會(huì)發(fā)生變化。故意和信義義務(wù)都是關(guān)鍵要素：（1）信義義務(wù)要素。證券商是否負(fù)有信義義務(wù)是一個(gè)事實(shí)問題。在Avern　Trust案件中，法庭認(rèn)為欺詐問題和信義關(guān)系的違反代表事實(shí)問題和陪審團(tuán)決定的可信度問題，因而法庭判決支持了證券商。這是因?yàn)樽C據(jù)表明投資者的行為與他所聲稱的對(duì)金融的無知和信任信賴不相符。投資者提供的賬單顯示他對(duì)投資有濃厚的興趣并了解投資的性質(zhì)。投資者也了解證券商作為承銷商的身份；（2）故意要素。依據(jù)10（b）和10b－5提訟須具備故意要求。在Clark案件中，法庭認(rèn)為明知推薦的證券不適合于投資者構(gòu)成10（b）項(xiàng)下的訴訟原因。單純的疏忽大意并不足以構(gòu)成故意。需要指出的是，根據(jù)證券法的規(guī)定，信義義務(wù)違反并不一定等于一定構(gòu)成欺詐。在Shamsi案件中，法庭否決了投資者所聲稱的未授權(quán)交易和不適合投資構(gòu)成欺詐的主張。法庭認(rèn)為，盡管證券商違反投資者的指令和最佳利益規(guī)則的行為可能構(gòu)成信義義務(wù)的違反，但該行為并不構(gòu)成10（b）和10b－5規(guī)則下的欺詐。但是，在Brown案件中，第二巡回法庭認(rèn)為違反適合性規(guī)則的訴訟構(gòu)成10b－5規(guī)則下的訴訟，不過原告須主張被告有實(shí)質(zhì)性不實(shí)陳述或遺漏，而且被告有證券買賣的欺詐或欺騙故意。原告還須證明：（1）證券買賣不適合投資者的需求；（2）被告知道或應(yīng)當(dāng)知道證券不適合投資者；（3）被告向投資者推介或銷售了證券；（4）被告的實(shí)質(zhì)性或重大性虛假陳述與證券的適合性有關(guān)；（5）原告對(duì)被告的欺詐行為合理信賴。另外，依據(jù)自律組織規(guī)則，一些法庭將違反適合性規(guī)則的訴訟作為陳述遺漏案件或欺詐行為案件，或者是作為虛假陳述和未披露重大事實(shí)，即證券商遺漏了對(duì)投資者適合性告知。投資者要證券商欺詐性地為其賬戶購買了非適合性證券，須證明：（1）存在推薦行為，或者為其完全授權(quán)賬戶購買的證券并不符合投資者的目標(biāo)；（2）存在故意欺詐或完全忽略了投資者的利益；（3）對(duì)賬戶存在控制［7］586。例如，在Leone案件中，58歲的原告Leone女士是一名電傳操作員，獨(dú)居，并贍養(yǎng)其父，因而希望有一個(gè)安全的收益。原告將其積蓄41萬3千美元委托給經(jīng)紀(jì)商。該經(jīng)紀(jì)商承諾，原告在5年內(nèi)能夠成為一個(gè)百萬富翁，并可以每年享受3萬美元的免稅。該經(jīng)紀(jì)商勸說原告投資于商品期貨、期權(quán)。然而，原告的期望落空。5個(gè)月后，原告賬戶減少到24萬美元。2年以后，僅剩6萬美元。法庭認(rèn)為，原告的成立，并認(rèn)定經(jīng)紀(jì)商推介的證券不適合于客戶。由上述分析可知，雖然美國證券業(yè)界對(duì)于違反適合性規(guī)則承擔(dān)法律責(zé)任持抵制態(tài)度，而且司法機(jī)關(guān)也對(duì)適合性規(guī)則的訴訟地位存在不同的認(rèn)識(shí)，但在司法實(shí)踐中證券商違反適合性規(guī)則也可能成為訴訟的原因。具體而言，違反適合性規(guī)則的訴訟可以區(qū)分為兩種情況：第一，構(gòu)成證券欺詐。由于證券商對(duì)投資者構(gòu)成欺詐須符合證券法的規(guī)定，因此證券商違反適合性規(guī)則只是其中的一個(gè)要素。這主要是因?yàn)檫m合性規(guī)則是一種自律規(guī)則，沒有成為聯(lián)邦法律上的義務(wù)，因而其效力受到減損。當(dāng)然，如果州法有明確的規(guī)定，則投資者可以依據(jù)州法提訟；第二，證券商的法律責(zé)任。如果構(gòu)成證券欺詐，那么證券商違反適合性規(guī)則造成投資者損失就應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。需要指出的是，美國的一些州法甚至規(guī)定欺詐交易可以適用懲罰性賠償。例如，南達(dá)科他州對(duì)于懲罰性賠償就有明確的規(guī)定，而且也得到司法機(jī)關(guān)的支持。但是一些州法對(duì)于懲罰性賠償持否定態(tài)度。例如，在紐約州立法中，法庭和仲裁員被禁止裁定多重賠償。

第4篇

這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是工具主義程序理論對(duì)法律程序是否正當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)是利用外來的參照物來評(píng)價(jià)法律程序的正當(dāng)性。

工具主義程序理論認(rèn)為，法律程序不是作為獨(dú)立的和自治的實(shí)體而存在的。它本身不是目的，而是可以實(shí)現(xiàn)某種外在目的的手段和工具，而且它只有在對(duì)于實(shí)現(xiàn)上述目的有用或有效時(shí)才有存在的意義和價(jià)值。這種外在的目的和手段主要是指實(shí)體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確目的就在于確保上述刑法目的的實(shí)現(xiàn)。就工具性程序價(jià)值理論的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一，如果法律程序只是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法目的的手段和工具，那么在追求實(shí)體真實(shí)的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據(jù)也可以成為定案的依據(jù)。這在現(xiàn)代民主社會(huì)中是不可想象的。第二，認(rèn)為法律程序僅僅是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法目的的工具反過來會(huì)損害實(shí)體法目的的實(shí)現(xiàn)。例如，在刑事訴訟中，如果過于強(qiáng)調(diào)打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現(xiàn)象就會(huì)大量出現(xiàn)。由于任何一個(gè)公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟的被告人，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對(duì)某個(gè)具體的案件而言，這似乎達(dá)到了實(shí)體法的目的，但從整體而言，結(jié)果卻是相反的。

二、根據(jù)法律程序進(jìn)行判斷

這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，評(píng)價(jià)法律程序的惟一價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是程序本身是否具有一些內(nèi)在的好的品質(zhì)，而不是程序作為實(shí)現(xiàn)某種外在目的的有用性。它包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是程序的形式是否公正，二是個(gè)人的尊嚴(yán)是否得到尊重。

程序的形式公正包括如下幾個(gè)方面的內(nèi)容：第一，有一套具體的行為規(guī)則來約束程序主體的行為第二，在程序運(yùn)行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運(yùn)行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運(yùn)行情況；第三，程序的主持人中立；第四，聽取雙方當(dāng)事人的意見；第五，法律程序的運(yùn)行結(jié)果具有排它性。

程序參與人的人格尊嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)由如下幾個(gè)方面組成：第一，當(dāng)事人在程序運(yùn)行過程中的行為對(duì)程序運(yùn)行的結(jié)果能產(chǎn)生直接的影響；第二，雙方當(dāng)事人在訴訟地位上的平等；第三，在程序運(yùn)行過程中把人作為目的而不是當(dāng)成手段；第四，在程序運(yùn)行的過程中必須注意保護(hù)當(dāng)事人的隱私。

就這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而言，它存在著無先天不足。首先，人們參加法律程序的目的一般是為了使自己的利益最大化(至少是不想受到損失)，人們不可能不追求法律程序的運(yùn)行結(jié)果，因此，僅僅靠法律程序本身來證明其合理性缺乏足夠的說服力。其次。法律程序的運(yùn)行結(jié)果要受到其他社會(huì)因素的制約，因此法律程序本身是無法充分保證其運(yùn)行結(jié)果的公正性的。例如，如果社會(huì)的基本制度結(jié)構(gòu)是不公平的，那么法律程序的運(yùn)行結(jié)果就很難保證是公正的。人們不可能長期容忍一項(xiàng)總是產(chǎn)生不公正的裁判結(jié)果的法律制度。

三、以程序正義為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷

日本學(xué)者谷口安平教授認(rèn)為程序正義就是判斷法律程序正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)口](。根據(jù)羅爾斯在《正義論》中的論述，程序正義可以分為三類：完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。完善的程序正義有兩個(gè)主要特征：第一，存在一個(gè)判斷結(jié)果是否正確的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)；第二，有實(shí)現(xiàn)這種正確結(jié)果的途徑，比如說，幾個(gè)人為了平分一個(gè)蘋果，讓負(fù)責(zé)分蘋果的人最后一個(gè)拿蘋果就是完善的程序正義的例子“平分”是評(píng)價(jià)的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，“分蘋果的人最后一個(gè)拿蘋果”是實(shí)現(xiàn)平分的正確途徑，但是，現(xiàn)實(shí)生活遠(yuǎn)比分蘋果復(fù)雜，因此，完善的程序正義是相當(dāng)罕見的。不完善的程序正義有兩個(gè)主要特征；第一，存在一個(gè)判斷結(jié)果是否正確的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)；第二，不存在或是無法找到實(shí)現(xiàn)這種正確結(jié)果的途徑。例如，刑事審判過程中，有評(píng)價(jià)審判結(jié)果公平與否的客觀標(biāo)準(zhǔn)(維護(hù)社會(huì)的公平與正義，使犯罪人得到應(yīng)有的處罰)，但很難找到能完全實(shí)現(xiàn)這個(gè)結(jié)果的有效途徑，因?yàn)闀r(shí)光不可能倒流，我們不可能回到案發(fā)當(dāng)時(shí)的現(xiàn)場，所有的證據(jù)都只能幫助人們盡可能地模擬案發(fā)現(xiàn)場。不完善的程序正義在現(xiàn)實(shí)生活中是大量存在的，因?yàn)閷?shí)現(xiàn)正義與公平是任何一個(gè)社會(huì)的整體的道德訴求，但是，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義與公平的途徑是很難找到的。此外，不完善的程序正義還存在著一種潛在的危險(xiǎn)，即它有可能掉人工具主義程序理論的深淵。因此，上述兩種程序正義不可能成為判斷法律程序正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)。

純粹的程序正義也有兩個(gè)主要特征：第一，不存在判斷結(jié)果是否正確與否的獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)；第二，存在某種程序，只要按照這個(gè)程序運(yùn)行，不管出現(xiàn)什么結(jié)果，這種結(jié)果都是正義的。例如，人們?cè)谫徺I體育彩票時(shí)，只要搖獎(jiǎng)的過程中不存在舞弊的情況，不管結(jié)果如何，它都是正義的。

純粹的程序正義的巨大實(shí)踐優(yōu)點(diǎn)就在于：在滿足正義的要求時(shí)，它不再需要追溯無數(shù)的特殊環(huán)境中任何個(gè)人在不斷改變著的相對(duì)地位。[4](由于不考慮各種其他的特殊因素，完全按照法律的規(guī)定來處理問題，因此，應(yīng)用于司法領(lǐng)域，它就表現(xiàn)為法治。因此，谷口安平教授所說的程序正義應(yīng)該是指純粹的程序正義。

以純粹的程序正義作為判斷法律程序是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)有一定的合理性，因?yàn)樵凇白鳛楣降恼x”的前提下，所有的社會(huì)制度與社會(huì)結(jié)構(gòu)都最大程度地體現(xiàn)了正義與公平的原則，所有的法律都體現(xiàn)了正義與公平的原則。程序法所規(guī)定的法律程序當(dāng)然也符合正義與公平的原則。但這畢竟只是一種理論假設(shè)：“原初狀態(tài)”與“無知之幕”在現(xiàn)實(shí)生活中是不可能存在的，因此，以“純粹的程序正義”作為判斷法律程序正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上只能是一種理論假設(shè)。

四、根據(jù)法律程序的要素進(jìn)行判斷

法律程序作為人類法律活動(dòng)的產(chǎn)物，它確實(shí)存在一個(gè)由誰制定，為誰服務(wù)的問題。也就是說，法律程序確實(shí)存在與一般的社會(huì)道德水平是否相符的問題到底符合什么要求的法律程序才是正當(dāng)?shù)哪?筆者認(rèn)為，必須在法治建設(shè)的大環(huán)境中，通過對(duì)法律程序的各個(gè)要素的具體分析來進(jìn)行判斷。

1．正當(dāng)?shù)姆沙绦蛑黧w

程序主體是指在法律程序的運(yùn)行過程中，依法享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。而所謂的“正當(dāng)”則體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面。第一，程序主體的設(shè)置必須符合權(quán)力分化理論的要求。在法律程序中，各個(gè)程序參與者都必須在程序中發(fā)揮作用，都只能享有部分的權(quán)力，即任何程序主體都不能享有獨(dú)斷的權(quán)力。第二，在程序參與者中，必須存在對(duì)立面的設(shè)置。從一般意義而言，人們總是因?yàn)槟撤N利益沖突或利害關(guān)系而參與到程序中去，因此，在程序中的雙方當(dāng)事人之間應(yīng)該是互相對(duì)立的。第三，必須存在獨(dú)立的程序裁判者或程序的主持人，由他來判斷和評(píng)價(jià)當(dāng)事人的行為，并做出具有法律效力的裁判結(jié)論。

2．正當(dāng)?shù)闹黧w行為

主體行為的正當(dāng)性主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面

第一，法律程序的主體能夠依法獨(dú)立地行使自己的權(quán)利。能夠依法獨(dú)立地行使權(quán)利或職權(quán)既是程序主體行為正當(dāng)性的體現(xiàn)，同時(shí)也是追究不正當(dāng)行使自己的合法權(quán)利或權(quán)力的前提條件之一。第二，程序主體的行為除合法外還必須合理。這首先要求程序主體的行為有法律的依據(jù)；其次，程序主體的行為方式必須符合法律規(guī)定；最后，程序主體的行為必須合理，即符合一般的社會(huì)道德要求。第三，主體的行為必須產(chǎn)生法律上的后果，包括積極后果和消極后果。在法律程序的運(yùn)行過程中，每一個(gè)參與者的程序行為都具有法律上的意義，都必須承擔(dān)法律上的責(zé)任。這包括兩個(gè)方面，一是合法行為必須得到保護(hù)，合法行為產(chǎn)生的結(jié)果必須被法律所承認(rèn)；二是違法行為必須受到懲處。這種違法行為既包括雙方當(dāng)事人的違法行為，也包括程序主持人或程序裁判者的違法行為。

3．正確的行為時(shí)序

行為在時(shí)間和空間上的特定結(jié)合是法律程序的顯著特征之一。正確的行為時(shí)序主要有如下幾個(gè)要求。第一，行為的時(shí)序必須符合法律的規(guī)定。例如在有些法律程序中，聽證是一種前置程序，如果把這種聽證程序后置或根本不舉行聽證，就違反了正確的時(shí)序。這種行為不但不會(huì)產(chǎn)生積極的法律效果，行為人還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。例如，如果美國的警察在抓捕犯罪嫌疑人時(shí)，如果沒有遵循“米蘭達(dá)規(guī)則”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成為有效的證據(jù)[5]。第二，行為的時(shí)序必須符合人們的直觀正義的要求。例如，在刑事審判過程中，對(duì)案件的審理必須按照“先審后判”的時(shí)序進(jìn)行，既不能“不審而判”也不能“先判后審”。第三，程序運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)之間必須有合理的時(shí)間間隔。這個(gè)時(shí)間間隔主要是給程序主體在每一個(gè)環(huán)節(jié)開始前都有一個(gè)主張自己合法權(quán)利的合理時(shí)間。

4．正當(dāng)?shù)某绦蜻\(yùn)行規(guī)則

合理合法的運(yùn)行規(guī)則是體現(xiàn)正當(dāng)法律程序的正當(dāng)性的主要指標(biāo)之一，它也是產(chǎn)生正當(dāng)?shù)某绦蚪Y(jié)果的必要條件。在現(xiàn)代民主社會(huì)中，正當(dāng)?shù)某绦蜻\(yùn)行規(guī)則包括合理合法的回避規(guī)則、公開規(guī)則，等等。回避規(guī)則要求“任何人都不能成為自己案件的法官”，也就是說，任何與法律程序所要解決的問題有直接或間接利害關(guān)系的人都不能成為其中的裁判者或執(zhí)行者。公開規(guī)則要求法律程序主體的行為必須公開透明(法律有特殊規(guī)定的例外)，杜絕暗箱操作。比如在訴訟程序中，對(duì)案件的審理必須公開地在法庭進(jìn)行(法律法規(guī)有其他規(guī)定的除外)；任何有可能影響法律程序的最終運(yùn)行結(jié)果的有關(guān)證據(jù)都必須要經(jīng)過當(dāng)事人的公開質(zhì)證；允許其他社會(huì)公眾旁聽，等等。

5．正當(dāng)?shù)某绦蚪Y(jié)果

一般而言，人們參加法律程序的目的就是為了公正、公平地解決某個(gè)或某些問題，因此，法律程序的運(yùn)行必須有一個(gè)明確的結(jié)果。但是，這里的“正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果”有特殊的意義。第一，這個(gè)結(jié)果是嚴(yán)格地遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦蚨玫降慕Y(jié)果，具有合法性。第二，這個(gè)結(jié)果是經(jīng)過嚴(yán)格并且嚴(yán)密的邏輯論證所得到的結(jié)果，具有合理性。第三，如果這個(gè)結(jié)果與客觀事實(shí)不符，那也是由于不可克服的客觀原因造成的。例如，在刑事訴訟中，雖然程序被嚴(yán)格地遵守，據(jù)以定案的法律事實(shí)已經(jīng)證據(jù)確鑿，法官也在嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貓?zhí)行法律，但是判決的結(jié)果仍然有可能不符合客觀事實(shí)，因?yàn)榉ü俣ò傅母鶕?jù)是由有合法證據(jù)支撐的法律事實(shí)和法律的明文規(guī)定，而法律事實(shí)與客觀事實(shí)完全是兩個(gè)不同的概念由于人們不可能回復(fù)到過去的時(shí)空現(xiàn)場，因此，所有的科學(xué)實(shí)驗(yàn)與論證都只是對(duì)過去事實(shí)的一種模仿與猜測，都有可能出現(xiàn)錯(cuò)誤。

與其他判斷標(biāo)準(zhǔn)相比，通過法律程序的組成要素來判斷法律程序的正當(dāng)性，有其自身的優(yōu)勢(shì)。首先，正當(dāng)?shù)某绦蛑黧w是判斷法律程序正當(dāng)與否的前提。我們只能在一個(gè)法治比較健全的民主社會(huì)里來討論法律程序的正當(dāng)性問題。只有在法治社會(huì)中，才會(huì)存在正當(dāng)?shù)姆沙绦蛑黧w。其次，正當(dāng)?shù)闹黧w行為是判斷法律程序正當(dāng)與否的關(guān)鍵。正當(dāng)?shù)闹黧w行為還必須有正當(dāng)?shù)男袨椋駝t法律程序也會(huì)失去正當(dāng)性。再次，正當(dāng)?shù)臅r(shí)序與正當(dāng)?shù)倪\(yùn)行規(guī)則是實(shí)現(xiàn)正當(dāng)?shù)姆沙绦虻闹贫缺Ｕ稀７沙绦虻恼?dāng)性必須要被公眾所認(rèn)可，這既是法律程序符合一般社會(huì)道德水平的直接體現(xiàn)，也是充分發(fā)揮正當(dāng)?shù)姆沙绦虻纳鐣?huì)作用的關(guān)鍵。最后，正當(dāng)?shù)某绦蜻\(yùn)行結(jié)果是正當(dāng)?shù)姆沙绦蜻\(yùn)行下來的必然的結(jié)果。這個(gè)結(jié)果也許和公眾的期望值不符，甚至相反，但是由于整個(gè)運(yùn)行過程所具有的合法性、合理性，它也會(huì)被公眾所接受和認(rèn)可。

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第5篇

摘要：從我國的立法和司法實(shí)踐看，合意已跨過私法的界限成為我國民事訴訟中一項(xiàng)重要的制度。筆者以為，合意在我國民事訴訟中的興起直接導(dǎo)源于當(dāng)事人主體性原則和新程序正義理論的推動(dòng)作用，文章重點(diǎn)分析了兩種理論中所蘊(yùn)含訴訟合意的契機(jī)。

一、我國民事訴訟中的合意

合意通常是私法上的范疇，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體就某一事項(xiàng)做出一致的意思表示；其中必然包括兩個(gè)要素：意思表示一致和具有法律的約束力。然而隨著公法和私法相互交融滲透，合意已跨過私法的界域，成為民事訴訟法乃至整個(gè)法律體系中的一項(xiàng)重要制度。

從世界各國的立法和司法實(shí)踐來看，民事訴訟上的合意，主要有以下幾種類型：(1)管轄合意；(2)訴訟上的和解；(3)證據(jù)合意：自認(rèn)合意、鑒定合意、證據(jù)方法合意或證據(jù)限制合意，確定各種證據(jù)方法和證明力的合意等；(4)放棄型的訴訟合意，具體有當(dāng)事人不合意、不上訴合意、撤回合意、撤回上訴合意、停止訴訟程序的合意等；(5)執(zhí)行程序中的訴訟合意，包括擔(dān)保方法合意、擔(dān)保物變換合意、關(guān)于執(zhí)行方法的合意、執(zhí)行和解、不為強(qiáng)制執(zhí)行的合意等，其中尤以執(zhí)行和解為普遍。論文百事通川此外，有的國家，如日本民事訴訟法規(guī)定了越級(jí)上訴的合意，甚至在美國民事訴訟法案件中可以用“合意判決”的方式加以解決。

我國現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于訴訟合意的條文主要有：管轄協(xié)議(《民事訴訟法》第25條)、調(diào)解協(xié)議(((民事訴訟法》第85，88.89，90條)、執(zhí)行和解(《民事訴訟法》第180條)、破產(chǎn)和解(《民事訴訟法》第220，202條)等。近幾年，關(guān)于民事訴訟合意的立法實(shí)踐方興未艾，例如2002年4月開始施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第38條第1款規(guī)定：“交換證據(jù)的時(shí)間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可。"2003年7月4日最高人民法院審判委員會(huì)第1280次會(huì)議通過的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第二條又規(guī)定：“基層人民法院適用第一審普通程序案件的民事案件，當(dāng)事人各方自愿選擇適用簡易程序，經(jīng)人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進(jìn)行審理。人民法院不得違反當(dāng)事人自愿原則，將普通程序轉(zhuǎn)為簡易程序。”在立法上對(duì)當(dāng)事人合意領(lǐng)域逐漸擴(kuò)大的情況下，人民法院調(diào)解的改革再一次成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，其中頗有代表的觀點(diǎn)是以普遍存在于西方各國的訴訟和解取代法院調(diào)解。究其原因，“訴訟上和解立足于當(dāng)事人說明以合意解決爭訟，而法院調(diào)解則是以法院為基點(diǎn)解釋爭訟。以合意解決爭訟的本質(zhì)是當(dāng)事人再訴訟中達(dá)成和解而不是法院的調(diào)解活動(dòng)。既然和解才是事務(wù)的本質(zhì)，那么我國以法院的調(diào)解活動(dòng)的合理性不能不成為問題。”還有學(xué)者建議重視我國調(diào)解制度在法律創(chuàng)制過程中所發(fā)揮的反思性作用，即通過調(diào)解的當(dāng)事人提出解決辦法和尋求雙方的合意點(diǎn)，促進(jìn)對(duì)法律制度的反思，尋求發(fā)展法律規(guī)范的契機(jī)。在我們看來，合意在我國民事訴訟中的凸顯，直接導(dǎo)源于程序主體性原則和新程序正義理論的勃興。

二、程序主體性原則

臺(tái)灣學(xué)者邱聯(lián)恭認(rèn)為：“憲法在承認(rèn)國民主體之同時(shí)，亦保障國民有自由權(quán)。依據(jù)此等基本權(quán)之保障規(guī)定，在一定范圍內(nèi)，應(yīng)肯定國民之法主體性，并應(yīng)對(duì)于當(dāng)事人及程序之利害關(guān)系人賦予主體權(quán)(程序主體地位)。此即所謂程序主體性原則，乃立法者從事立法活動(dòng)、法官運(yùn)用現(xiàn)行法及程序關(guān)系人(含訴訟當(dāng)事人)為程序上行為時(shí)，均應(yīng)遵守之指導(dǎo)原理。在適用此項(xiàng)原理之程上，其程序之當(dāng)事人及利害關(guān)系人，不應(yīng)淪為法院審理活動(dòng)所支配之客體。江偉教授認(rèn)為：“以法的主體性原則的理論來考察憲法法理于訴訟法的關(guān)系，我們不難看出，欲使憲法規(guī)定的基本權(quán)獲得保障，就應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)，肯定國民的法主體性，并應(yīng)對(duì)當(dāng)事人及程序關(guān)系人賦予程序主體性，即程序主體地位。這就是所謂的‘程序主體性原則’這一原則，是立法者從事立法活動(dòng)，法官適用現(xiàn)行法以及程序關(guān)系人(包括訴訟當(dāng)事人)進(jìn)行訴訟活動(dòng)時(shí)，均須遵循的指針。按照這一原理，程序當(dāng)事人以及利害關(guān)系人，不僅不應(yīng)淪為法官審理活動(dòng)的客體，相反，應(yīng)賦予對(duì)程序的進(jìn)行有利害關(guān)系的人以相當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ稀Ｗ笮l(wèi)民教授在《誰為主體，如何正義一一對(duì)司法主體理念的論證》一文中，從歷史、政治和社會(huì)不同視角論述了當(dāng)事人主體性，即“司法之主體性理念”確立的必然性。按照他的觀點(diǎn)：‘司法之主體性理念’是指在司法制度的構(gòu)建與運(yùn)作中，尊重公民和當(dāng)事人的意愿，保障其權(quán)利和自由，維護(hù)其尊嚴(yán)，讓其發(fā)揮決定、支配和主導(dǎo)作用，避免淪為客體的司法觀。

總之，程序主體性原則的確立對(duì)“司法制度為誰存在，訴訟制度緣何改革”這一根本問題作了理論上的闡釋。借鑒以上學(xué)者的觀點(diǎn)，程序主體性原則要求程序制度構(gòu)想的“理想型”(韋伯語)要素至少應(yīng)體現(xiàn)以下三方面：

第一、民事訴訟制度應(yīng)以“當(dāng)事人為中心”而構(gòu)建。首先，在程序主體性原則的理念下，當(dāng)事人不再作為司法權(quán)作用的客體，相反是能夠?qū)λ痉?quán)的運(yùn)作產(chǎn)生相當(dāng)影響的主體，這也是現(xiàn)代訴訟制度應(yīng)當(dāng)具備的基本特征。例如，在日本，近來的動(dòng)向是，井上治典教授“提出了以程序保障為民事訴訟目的主張，強(qiáng)調(diào)恢復(fù)當(dāng)事人自治地位，重視糾紛解決過程中當(dāng)事人的自律性”的新當(dāng)事人主義思想，掀起了“程序保障的第三次”I}al在此種思潮的推動(dòng)下，日本戰(zhàn)后進(jìn)行的第三次司法改革便鮮明地提出了：“使國民從司法的客體地位中擺脫出來成為統(tǒng)治的主體”的目標(biāo)。另外，英國在1996年至1999年進(jìn)行的民事訴訟改革所體現(xiàn)的基本理念就是“以人為本”。

第二、以“當(dāng)事人為中心”訴訟制度的具體內(nèi)容表現(xiàn)為對(duì)當(dāng)事人之間合意的充分尊重。“程序主體性原則要求制度的構(gòu)思、設(shè)計(jì)以及運(yùn)作應(yīng)當(dāng)符合程序關(guān)系人的主體意愿，應(yīng)當(dāng)賦予程序主體一定的程序參與權(quán)以及程序選擇權(quán)，同時(shí)還有助于提升程序主體對(duì)程序制度內(nèi)容及其運(yùn)作的信賴度、信服度和接納度。在日本學(xué)者棚獺孝雄提出的具有反思性質(zhì)的“意思自治的審判模式”中，就是力求構(gòu)建一種區(qū)別于法官主導(dǎo)的，以當(dāng)事人為程序主體原則的、以當(dāng)事人之間相互“交涉”與“對(duì)論”形成合意為中心的民事審判模式。“于是，判斷形成中就出現(xiàn)了將法律適用相對(duì)化的另一種邏輯，當(dāng)事人在根據(jù)什么樣的規(guī)范來解決糾紛這一問題上也有發(fā)言權(quán)，排除當(dāng)事者的影響在規(guī)范上己不能被允許。更為重要的是，通過立足于當(dāng)事人之間水平方向的交涉與合意，私法程序與司法程序，和解與訴訟就有機(jī)的聯(lián)成一體，“為了使訴訟真正與訴訟外自主的交涉保持連續(xù)性，不僅實(shí)現(xiàn)權(quán)利還能進(jìn)一步滿足當(dāng)事者自己形成關(guān)系或秩序的連帶性要求，就有必要把作為和解內(nèi)容的通過合意設(shè)定彼此關(guān)系這一功能從和解的形式中解放出來，使其成為訴訟中具有一般性的基本命題。”’川在他提出的另一審判模式一一“參加模式”中，同樣賦予當(dāng)事者主體性地位，把重點(diǎn)放在當(dāng)事者的參與，平等對(duì)話基礎(chǔ)上，以創(chuàng)造形成合意的契機(jī)。“參加模式由于把訴訟當(dāng)事人的程序主體性提到一個(gè)明確的高度，從而能夠充分體現(xiàn)在原有的模式中很難找到自己位置的民主主義理念。要求法官的判斷作用對(duì)當(dāng)事者的辯論作出回答和呼應(yīng)的參加模式，不是僅僅把當(dāng)事者的程序主體性作用限定在為了幫助法官作出正確判斷而提供足夠的資料這一狹窄的范圍內(nèi)，而是容許當(dāng)事者以用雙方的辯論內(nèi)容來拘束法官判斷的同時(shí)，把法官這個(gè)第三者的存在和決定權(quán)能納入自己努力解決自己的問題這樣一種主體性相互作用的過程。”第三、法院應(yīng)當(dāng)為滿足當(dāng)事人的訴訟要求提供妥當(dāng)?shù)摹八痉ǚ?wù)”，為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟創(chuàng)造具有“親和力”和易于理解訴訟空間。程序主體原則要求法院的應(yīng)當(dāng)樹立“以當(dāng)事人為本”的觀念，所以法官從“管理型”向“服務(wù)性”的角色轉(zhuǎn)換也成為該理論邏輯的必然結(jié)果。具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：(1)以當(dāng)事人為中心。當(dāng)事人是第一位的主體，整個(gè)訴訟的過程應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為中心展開，這就要求為當(dāng)事人創(chuàng)造行使權(quán)利的條件，便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，案件的審理應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人能夠易于理解的情況下進(jìn)行；(2)為當(dāng)事人之間具有充分、平等對(duì)話的程序保障。案件的審理以當(dāng)事人“主張”、“反駁”等辯論式“對(duì)話”的形式展開，這是法院獲取裁判信息的唯一渠道。而法院在案件的審理中，須按照司法服務(wù)性的本質(zhì)所要求，應(yīng)當(dāng)充分尊重和平等對(duì)待當(dāng)事人之間的對(duì)話，并保持應(yīng)有的“克制”的中立地位；(3)幫助當(dāng)事人形成“自主解決”的訴訟結(jié)果。

如果上述的理想型是我國未來民事訴訟制度的改革藍(lán)圖的話，那么以后改革的進(jìn)程則應(yīng)該是把民眾的行為擺到主置，把國家的權(quán)威結(jié)構(gòu)作為變革的對(duì)象。正如日本《司法改革審議會(huì)意見》所言，“以‘公民的社會(huì)生活上的醫(yī)生’為標(biāo)準(zhǔn)來要求法官的服務(wù)質(zhì)量”。

第四、程序主體性原則必然要求建立一個(gè)在正當(dāng)程序保障下，當(dāng)事人能平等“對(duì)話”與“溝通”以形成合意的“法的空間”。為了更加明顯地凸現(xiàn)出當(dāng)事人的程序主體性地位，棚漱孝雄先生另辟蹊徑，他把訴訟過程分為當(dāng)事人之間的相互作用和法官與當(dāng)事人之間的相互作用來考慮。

過去我們很容易把訴訟程序理解為以判決為目標(biāo)而采取的具有先后的步驟：所以，當(dāng)事人盡量說服法官，以獲得對(duì)自己有利的判決而采取的種種行動(dòng)；審判的重心放在當(dāng)事人與法官之間的縱向信息交換方面。然而，當(dāng)事人程序主體性原則要求把審判的重心轉(zhuǎn)移到當(dāng)事人之間的橫向信息交換方面。交涉合意的形成主要靠當(dāng)事人之間的“對(duì)席辯論”；為了使當(dāng)事人能更清楚了解對(duì)論的規(guī)則，法官負(fù)有“辯論規(guī)范”闡釋的義務(wù)。在這種“理想對(duì)話狀態(tài)”(哈貝馬斯語)，法官的判決被設(shè)想為當(dāng)事者事先向法官進(jìn)行以辯論規(guī)范為根據(jù)作出判決的積極授權(quán)。這種判決的實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人之間在程序上的一種合意，類似于仲裁的授權(quán)。因此，應(yīng)建構(gòu)區(qū)別于法官主導(dǎo)的，以當(dāng)事人為程序主體的，以當(dāng)事人雙方“交涉”、“討論”形成合意為中心的訴訟制度。

三、新程序正義理念

根據(jù)諾內(nèi)特、塞爾茲尼克關(guān)于法律秩序壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法三種類型的劃分；圖依布納在發(fā)展他們的理論基礎(chǔ)上，提出的反身型法概念，我們不妨把程序正義設(shè)想為三個(gè)階段：自治型法的程序、回應(yīng)型法的程序，和反身型法的程序。在自治型法的程序階段，程序法強(qiáng)調(diào)形式理性。隨之而來的結(jié)果是，手段的道德性逐漸包含合法性和正義的整體實(shí)質(zhì)性是派生的，是無懈可擊的方法的一種意料之中的副產(chǎn)品。但是形式正義與對(duì)特權(quán)的和權(quán)力的現(xiàn)行分配模式相一致。

在回應(yīng)型法的程序階段，程序正義轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)目的性法律推理和論證方法形成公共決策的重要性，在此階段，法律參與有了新的含義：它不僅變得不那么被動(dòng)和依從，而且還擴(kuò)大到法律的制定和解釋。“回應(yīng)型法如同自治型法一樣，其‘主要思想’也是合法性。但是，雖然保持著這種連續(xù)性，合法性這一理想?yún)s不應(yīng)該混同于‘合法化’的各種配件一規(guī)則和程序格式的驟增。合法性這一理想有必要更一般地加以表達(dá)，清除形式主義。要求最大限度并切實(shí)可行地減少專橫武斷，就是要求一種能夠超出形式上的規(guī)則性和程序上的公平而邁向?qū)嵸|(zhì)正義的法律體系。””川這與昂格爾描述的后自由主義社會(huì)中福利國家對(duì)法律的影響不謀而合，“從形式主義向目的性或政策導(dǎo)向的法律推理的轉(zhuǎn)變，從關(guān)注形式公正向關(guān)心程序或?qū)嵸|(zhì)公正轉(zhuǎn)變。”

第6篇

所謂法律人，主要是指法官、檢察官、律師等受過法律專業(yè)訓(xùn)練、專門從事法律工作的人員，他們具有一定的法律職業(yè)技能和法律職業(yè)倫理素養(yǎng)。在法治社會(huì)中，法律人具有特殊的作用。同時(shí)，法治對(duì)法律人也有一些特殊要求，特別是對(duì)法律人思維有與一般民眾不同的要求。與普通人的思維方式相比，法律人的思維方式包含一套完整的概念體系、一套獨(dú)立的價(jià)值理念體系和一種獨(dú)特的邏輯推理方式，也蘊(yùn)含著一系列涉及權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的分配體系。而且，實(shí)體法中的思維方式和程序法中的思維方式均有其各自的特點(diǎn)。陳教授以刑事領(lǐng)域的法律格言為主線，以典型案例為載體，對(duì)實(shí)體法和程序法中法律人思維方式與普通人思維方式的差別進(jìn)行了生動(dòng)的講解。

在實(shí)體法上，法無明文規(guī)定不處罰、國家公權(quán)力侵犯公民權(quán)利應(yīng)當(dāng)符合比例原則和對(duì)同樣的情況應(yīng)當(dāng)同樣對(duì)待等理念體現(xiàn)了相互關(guān)聯(lián)的法律思維方式，在這些原則后面存在著一種對(duì)國家公權(quán)力的法律授權(quán)和限權(quán)理念。

法律人需要從尊重程序的角度思考問題，因此該書的很大篇幅都放在了對(duì)程序性理念的分析和講解上。從靜態(tài)的角度看，程序是指為達(dá)成某一法律決定所要經(jīng)歷的步驟、方式和程式，它是一套規(guī)則體系，是維持公平游戲的規(guī)則;從動(dòng)態(tài)的角度看，法律程序則是旨在達(dá)成某一法律決定的過程，程序的正當(dāng)性直接決定結(jié)果的正當(dāng)性。雖然公正的程序并不必然會(huì)帶來結(jié)果的正確，但程序正義在維主認(rèn)的尊嚴(yán)和維護(hù)司法公信力兩個(gè)方面具有獨(dú)立的價(jià)值。利害關(guān)系人的參與、決策當(dāng)局的中立以及程序的對(duì)等性、合理性、及時(shí)性和終結(jié)性構(gòu)成了程序正義的基本要素。如果行為人違反了法律明文規(guī)定的程序規(guī)則，則要遭致程序性制裁。程序性制裁是一種旨在剝奪違法者違法所得之利益的制裁方式，通常是以宣告無效的方式呈現(xiàn)，包括違反法律程序所得的證據(jù)無效、違法提起的公訴無效以及違法所做的裁判結(jié)論無效。

在司法實(shí)務(wù)方面，該書重點(diǎn)對(duì)法官的思維方式進(jìn)行了剖析。司法裁判分為實(shí)體性裁判和程序性裁判兩種，而在實(shí)體性裁判中又有定罪裁判和量刑裁判的分野，法官在從事上述三種不同的司法裁判活動(dòng)時(shí)要具備相應(yīng)的思維方式。在認(rèn)定事實(shí)環(huán)節(jié)中，法官應(yīng)當(dāng)遵循邏輯法則、經(jīng)驗(yàn)法則和良心法則，運(yùn)用自由裁量權(quán)，通過超越法律條文來發(fā)現(xiàn)正義。面對(duì)政治思維和媒體思維的干預(yù)，陳教授強(qiáng)調(diào)法官只有遵循法律人的思維方式，堅(jiān)持法律的原則，通過公開、透明和帶有適度對(duì)抗性的法庭審理程序，引導(dǎo)控辯雙方參與到案件的舉證、質(zhì)證和辯論中來，引導(dǎo)社會(huì)公眾更多地關(guān)注裁判理由的正當(dāng)性，而不能以犧牲司法公信力為代價(jià)來迎合非法律的思維方式。

第7篇

關(guān)鍵詞：H.L.A.哈特；內(nèi)在視角；規(guī)則實(shí)踐理論；法律規(guī)范性；法律實(shí)證主義

中圖分類號(hào)：DF081　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1001－5981(2011)05－0058－05

H.L.A.哈特被譽(yù)為20世紀(jì)最杰出的法哲學(xué)家之一，無論是與富勒的爭論，還是“哈特－德沃金”之爭，他始終處于當(dāng)代西方法學(xué)思想交鋒和論辯的另一端，引領(lǐng)并推動(dòng)當(dāng)代英美法理學(xué)的發(fā)展。因此，發(fā)掘和研究哈特的法律思想，既有利于我們理解和評(píng)價(jià)哈特的理論貢獻(xiàn)，又有助于我們把握當(dāng)代英美法理學(xué)發(fā)展與變遷的思想脈絡(luò)。

哈特的重大理論貢獻(xiàn)是，在一般法理論中引入了內(nèi)在視角(a internal point of view)的因素。但很不幸的是，這一概念經(jīng)常為人所誤解或誤讀。考慮到內(nèi)在視角在哈特理論中的重要地位，為澄明哈特的理論立場與內(nèi)在視角的關(guān)聯(lián)，筆者將根據(jù)自己的研讀和理解，綜合分析哈特內(nèi)在視角的兩個(gè)問題，即內(nèi)在視角的定位及其與哈特理論立場的關(guān)聯(lián)問題，以反思哈特法律實(shí)證主義思想的方法論基礎(chǔ)及其理論意義。

一、內(nèi)在視角的提出及其涵義

哈特提出的內(nèi)在視角，被視為邁向理解法律及其實(shí)踐之本質(zhì)的關(guān)鍵步驟。與傳統(tǒng)的法律實(shí)證主義者如奧斯丁和凱爾森不同，哈特基于社會(huì)規(guī)則的觀念發(fā)展出一種新的法律實(shí)證主義理論。一方面，哈特駁斥了奧斯丁的簡約主義，即把法律簡化為者命令的做法，并以“搶匪情境”@為例說明法律不等于單純的者命令；另一方面，他還駁斥了凱爾森的規(guī)范性簡約主義――后者采取了雙重的簡化步驟來理解法律規(guī)范：第一步把法律界定為“應(yīng)當(dāng)是什么”的客觀實(shí)在；第二步則把底線層面的應(yīng)然實(shí)在簡化為最高層面的應(yīng)然實(shí)在，并依次進(jìn)行三種不同的簡化，即法律權(quán)利首先簡化為法律義務(wù)，法律義務(wù)繼而簡化為法律規(guī)范，法律規(guī)范又最終簡化為應(yīng)然實(shí)在。哈特認(rèn)為，法律規(guī)范不應(yīng)簡化為法律義務(wù)規(guī)則，還存在著授權(quán)的法律規(guī)則，后者決定著法律義務(wù)規(guī)則的確認(rèn)、修改和存廢。

根據(jù)哈特的社會(huì)規(guī)則理論，僅在規(guī)則被實(shí)踐的時(shí)候，社會(huì)規(guī)則才存在。社會(huì)規(guī)則的實(shí)踐通常由兩個(gè)方面的要素所構(gòu)成：(1)社會(huì)成員在行為模式上的趨同和聚合，以至于形成一種普遍的、穩(wěn)定的常規(guī)行為模式；(2)社會(huì)成員對(duì)此行為模式持有廣泛共享的批判反思態(tài)度，它表現(xiàn)為所有社會(huì)成員應(yīng)當(dāng)去遵守共同的行為標(biāo)準(zhǔn)，并批評(píng)和譴責(zé)那些行為偏離者。因此，盡管社會(huì)規(guī)則與社會(huì)習(xí)慣在行為常規(guī)的意義上存在相似性，但社會(huì)規(guī)則具有下列明顯的特征：首先，偏離于社會(huì)規(guī)則，將導(dǎo)致社會(huì)成員對(duì)其行為偏離的批評(píng)；其次，這些批評(píng)被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹＿@一正當(dāng)性意味著，依據(jù)社會(huì)規(guī)則來評(píng)判不同行為的做法不應(yīng)受到非議和譴責(zé)；最后，僅當(dāng)社會(huì)成員把既有的社會(huì)行為模式視為行為的共同標(biāo)準(zhǔn)，社會(huì)才具有或存在一個(gè)社會(huì)規(guī)則。易言之，當(dāng)其成員對(duì)特定的行為常規(guī)采取一種內(nèi)在視角時(shí)，社會(huì)才會(huì)存在一個(gè)相關(guān)的社會(huì)規(guī)則。

哈特認(rèn)為，在一個(gè)具有行為規(guī)則的社會(huì)里，“關(guān)注規(guī)則有兩種可能的方式：要么作為一位外在觀察者，他本身并不接受這些規(guī)則；要么作為該社會(huì)的一位成員，接受這些規(guī)則并以之為行為指引”。根據(jù)這一區(qū)分，哈特告訴我們，以第二種方式關(guān)注規(guī)則的社會(huì)成員，總是采取一種內(nèi)在視角來看待這些規(guī)則。內(nèi)在視角意味著接受規(guī)則者以一種批判反思態(tài)度來看待這些規(guī)則。根據(jù)這一界定，“接受規(guī)則”和“批判反思態(tài)度”是內(nèi)在視角概念的兩個(gè)關(guān)鍵詞。

首先。接受某一社會(huì)規(guī)則就是把規(guī)則所載明的行為模式視為群體成員應(yīng)予遵從的共同標(biāo)準(zhǔn)。它要求把規(guī)則視為行動(dòng)的理由和證成條件，作為主張、要求、批判或懲罰的基礎(chǔ)，而且作為確立這些要求和批評(píng)之正當(dāng)性的基礎(chǔ)。“(接受)存在于個(gè)人的常規(guī)傾向中，他們把如此的行為模式既作為未來行為的指引，又作為批判的標(biāo)準(zhǔn)，它可能正當(dāng)化各種要求和不同的壓力形式。”。這等于說，采取內(nèi)在視角的人不管行為動(dòng)機(jī)如何，他意圖接受規(guī)則的指引并遵從規(guī)則的行為模式；與此同時(shí)，他可以批評(píng)那些不守規(guī)則的人，并運(yùn)用“錯(cuò)誤”或“不當(dāng)”等評(píng)價(jià)性語言來表達(dá)其批評(píng)。

其次，批判反思態(tài)度最好被理解為既包含一種認(rèn)知維度，又涵括一種意志要素。它的認(rèn)知維度涵蘊(yùn)著一個(gè)行為模式――在具體情境中如何行動(dòng)的一般化范式一的觀念，它具體表現(xiàn)為一種對(duì)行為與情境關(guān)聯(lián)性的抽象感知能力。簡單地說，對(duì)一項(xiàng)社會(huì)規(guī)則的認(rèn)知，主要體現(xiàn)為對(duì)相對(duì)抽象的規(guī)范內(nèi)容的理解和把握，這一規(guī)范內(nèi)容涉及在什么樣的具體情境下應(yīng)當(dāng)為或不為特定行動(dòng)的事項(xiàng)。由于行為和情境相關(guān)性的感知力通常要求人們理解當(dāng)前行為或未來行動(dòng)的意義，因此認(rèn)知成分還包含著一種評(píng)價(jià)自身行為以及思考如何行動(dòng)的能力。這與“知識(shí)即力量”是密不可分的。批判反思態(tài)度中的意志要素，則體現(xiàn)在擬想的行動(dòng)情境中從事特定行為或不行為的某種意愿或偏好。對(duì)待規(guī)則的批判反思態(tài)度，意味著在接受規(guī)則的前提下按照規(guī)則內(nèi)容從事特定行動(dòng)的行動(dòng)意愿或偏好。換言之，即便接受規(guī)則者行為動(dòng)機(jī)是多種多樣的，其中必定有遵守規(guī)則的行動(dòng)意愿或動(dòng)因，否則接受規(guī)則的成員要么不愿意遵守規(guī)則的行為模式，要么不接受規(guī)則所要求的行為模式為評(píng)價(jià)行為的共同標(biāo)準(zhǔn)。

二、內(nèi)在視角的分類學(xué)體系和哈特的理論立場

為更好地把握內(nèi)在視角概念的意義，我們必須在一個(gè)內(nèi)外在視角的分類學(xué)體系中確定內(nèi)在視角的準(zhǔn)確坐標(biāo)，進(jìn)而闡述它與哈特之理論立場的關(guān)聯(lián)性。

(一)內(nèi)在視角的分類學(xué)體系

在考察哈特有關(guān)內(nèi)在視角的觀點(diǎn)之后，學(xué)者們發(fā)現(xiàn)，哈特在論述法律或規(guī)則的內(nèi)、外在視角時(shí)前后并不一致。由于內(nèi)在總是相對(duì)于外在而言的，那么哈特的前后不一致主要體現(xiàn)在對(duì)外在性的不同指稱上。在哈特的意義上，“外在”有時(shí)指稱的是物理的距離，有時(shí)指稱的是用以分析行為的手段，以及又指稱對(duì)待所涉規(guī)則或體系的態(tài)度。我們可以在哈特的著作中分別發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的線索，如，一方面，哈特曾說，一位外在觀察者“雖然自身并不接受社會(huì)規(guī)則，但卻可主張?jiān)撋鐣?huì)成員接受這一規(guī)則，并因此可從外部提及該社會(huì)成員以內(nèi)在視角來對(duì)待這些規(guī)則的方式”；另一方面，哈特又提及“一種極端的外在視角”，它指的是這樣一類外在觀察者，他“甚至不訴諸于內(nèi)在視角之方式……而僅僅滿意于記錄可觀察行為的常規(guī)性”；再者，哈特還似乎曾把不法者的視角歸之為一種外在視角。為此，通過鑒別不同的外在性類型，有論者從中總結(jié)出四種內(nèi)、外在視角的區(qū)分形式：(1)跨文化觀察者的外在

性，他可以理解其他的行動(dòng)者以內(nèi)在視角來看待社會(huì)規(guī)則的性質(zhì)；(2)自然科學(xué)家的外在性，他僅僅記錄其他行動(dòng)者的行為常規(guī)，而不太關(guān)注行為者的動(dòng)機(jī)和態(tài)度；(3)不法者的外在性，他拒絕接受規(guī)則并僅在預(yù)測法律的不利后果時(shí)關(guān)注它們；(4)無法理解法律融貫性和體系性之參與者的外在性，他僅僅是非常熟練地仿效其他內(nèi)在參與者的行動(dòng)，卻并不認(rèn)同法律的體系性和融貫性。

外在視角的多樣性似乎意味著，它可以分別對(duì)應(yīng)不同類型的內(nèi)在視角。因此，要準(zhǔn)確厘定內(nèi)在視角的坐標(biāo)位置，必須先構(gòu)建一個(gè)合理的、符合哈特使用意圖的分類學(xué)體系。為此，我們或可借用美國學(xué)者司格特?夏皮羅所提出的實(shí)踐和理論之區(qū)分，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建一個(gè)關(guān)于內(nèi)在視角的分類學(xué)體系。法律作為一種社會(huì)實(shí)踐，其實(shí)踐參與者必然是與法律打交道的當(dāng)事人或法律人。這類實(shí)踐參與者對(duì)待法律的實(shí)踐態(tài)度大致可分為兩類：一種是內(nèi)在化的態(tài)度，即把法律規(guī)范作為行動(dòng)理由的接受態(tài)度，這是一種典型的好人視角，即大多數(shù)遵紀(jì)守法的良好公民所持有的實(shí)踐態(tài)度。哈特認(rèn)為，他們必須是社會(huì)的大多數(shù)，否則社會(huì)就無法存在良好的法律秩序。另一種態(tài)度則是美國大法官霍姆斯所提出的壞人視角，它是一種典型的投機(jī)心態(tài)，它設(shè)想著，人們之所以遵守或服從法律，僅僅是為了避免與之相伴隨的制裁和懲罰，而不是因?yàn)橐?guī)則要求如此行為。從一定程度上說，壞人也是一種法律實(shí)踐的內(nèi)在者，雖然他關(guān)注法律的目的僅僅是厭惡法律制裁。因此，無論是內(nèi)在化態(tài)度還是內(nèi)在者的壞人視角都是一種實(shí)踐立場，它強(qiáng)調(diào)內(nèi)在于法律實(shí)踐的參與者如何理解法律實(shí)踐的規(guī)范意義。由于內(nèi)在視角是一種接受或認(rèn)同規(guī)范的實(shí)踐態(tài)度，因此不以接受規(guī)范為基礎(chǔ)的壞人視角雖然是一種實(shí)踐態(tài)度，但卻可被限定為一種外在態(tài)度。

而從外在于法律實(shí)踐的立場來理解法律實(shí)踐的諸方面，隱含了一種理論視角的可能性。持有理論視角的人，并不反求諸己，而僅僅去描述和理解其他的法律參與者是如何依據(jù)法律規(guī)范而行事。這一點(diǎn)與彼得?溫齊對(duì)哈特的影響有很大關(guān)聯(lián)。對(duì)于溫齊來說，理解一個(gè)社會(huì)不同于理解自然，后者依據(jù)因果律來解釋自然現(xiàn)象；理解一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象，必須涉及到行為動(dòng)機(jī)和行為理由的范疇。溫齊的理論立場，可被稱為一種參與者視角的詮釋或理論說明，即根據(jù)社會(huì)規(guī)則來說明社會(huì)行動(dòng)者的行為動(dòng)機(jī)和理由。哈特所自賦的描述社會(huì)學(xué)徑路正是這一理論視角的一個(gè)典型，它旨在描述社會(huì)成員如何看待并回應(yīng)法律規(guī)則的要求。相對(duì)于內(nèi)在參與者的內(nèi)在視角而言，這種詮釋的理論視角仍然是一種外在視角，盡管它必須關(guān)注并考察參與者的內(nèi)在視角。除此之外，還存在著一種不同的理論視角，它僅僅滿足于記錄和描述社會(huì)行為的內(nèi)容和頻度，而不關(guān)注行為者的行為動(dòng)機(jī)和理由。哈特把這一行為主義的描述立場稱為一種極端的外在視角。

綜上，我們可以在下述分類學(xué)體系框架中發(fā)現(xiàn)內(nèi)在視角的清晰定位：

從這一結(jié)構(gòu)圖中，我們可以看到：內(nèi)在視角作為實(shí)踐視角的一個(gè)支類，它與霍姆斯意義上的壞人視角均以實(shí)踐的內(nèi)在者為基點(diǎn)。兩者的區(qū)別在于，是否接受法律規(guī)范，并持有一種內(nèi)在化的實(shí)踐態(tài)度――正是這一態(tài)度決定著實(shí)踐參與者(即內(nèi)在者)的分化。為了強(qiáng)調(diào)內(nèi)在視角的實(shí)踐性和接受態(tài)度，哈特曾在不同的表述場合下，把與內(nèi)在視角并列的其他三種視角理解為一種外在視角。換言之，如果單純以內(nèi)在視角的接受態(tài)度為尺度，那么，無論是霍姆斯的壞人視角，還是外在觀察者和研究者的視角，都是一種相對(duì)于內(nèi)在視角而言的外在視角。這種相對(duì)性體現(xiàn)為不同的外在視角分別展現(xiàn)出一種相對(duì)應(yīng)的外在性。

(二)哈特的理論立場

陳景輝博士在《什么是“內(nèi)在觀點(diǎn)”?》中認(rèn)為，哈特的內(nèi)在觀點(diǎn)是對(duì)接受觀點(diǎn)的描述，因而“不是內(nèi)在參與者的實(shí)踐觀點(diǎn)，而是研究者以內(nèi)在法律實(shí)踐的者的角度，對(duì)于法律的解釋”。這一觀點(diǎn)似是而非。之所以“似是”，因?yàn)樗ㄟ^援引夏皮羅教授的論文，強(qiáng)調(diào)了內(nèi)在視角對(duì)規(guī)則實(shí)踐的接受態(tài)度；而最終又是錯(cuò)誤的，因?yàn)楣貙?duì)內(nèi)在視角的描述本身是一種外在視角，即一種理論維度的外在視角。陳景輝博士恰恰混淆了哈特的理論立場與內(nèi)在視角之間的區(qū)別與聯(lián)系。

哈特運(yùn)用內(nèi)在視角的目的在于，指斥以制裁為中心的法律實(shí)證主義思想無法說明法律的規(guī)范性。然而，哈特自身的理論立場，如其在《法律的概念》一書前言中所宣稱的，是一種“描述社會(huì)學(xué)”的立場。之所以是“描述的”，“因?yàn)樗诘赖律鲜侵辛⒌模灰匀魏巫C立為目標(biāo)；它并不尋求通過道德或其他的理由，去證立或推薦我在一般性說明中所描述的法律制度的形式和結(jié)構(gòu)”。在描述的立場下，哈特不是置身法律實(shí)踐的參與者，而是借由一般描述實(shí)踐參與者的行動(dòng)來理解法律的性質(zhì)。因此，它不可能是一種實(shí)踐的內(nèi)在視角。那么，該如何理解哈特自身的理論立場與內(nèi)在視角的關(guān)聯(lián)呢?

最早給出一個(gè)恰當(dāng)解釋的是英國法學(xué)家麥考密克教授。他在哈特思想之評(píng)傳中指出，哈特法學(xué)思想的方法論立場是一個(gè)介于內(nèi)在視角和外在視角之問的“詮釋”視角：一方面，它全面分享內(nèi)在視角的認(rèn)知成分，即理解人們?yōu)楹稳绱诵惺碌哪Ｊ剑涣硪环矫妫m然它能夠完全理解內(nèi)在視角的意志力成分，卻并不接受和分享這一成分的內(nèi)容，即意愿根據(jù)上述行為模式而行動(dòng)。其他學(xué)者相繼接受這一看法，并分別給出了相同的論述和說明。例如，比克斯就認(rèn)為，哈特的方法進(jìn)路是詮釋的，因?yàn)樗噲D通過一種實(shí)踐參與者如何看待實(shí)踐的方式來理解這一實(shí)踐的內(nèi)涵和意義；夏皮羅也認(rèn)為，作為一位法理學(xué)家，哈特實(shí)際上是從一個(gè)外在的詮釋視角來觀察和描述法律的。

外在的詮釋視角意味著，哈特把自己當(dāng)成是一位中立的觀察者。由于法律實(shí)踐涉及不同行為者的行動(dòng)理由和行為動(dòng)機(jī)，要理解法律實(shí)踐的社會(huì)意義以及法律本質(zhì)，理論家就必須通過說明和解釋內(nèi)在實(shí)踐者的行為模式和行動(dòng)意圖而予以揭示。從某個(gè)程度上說，作為外在觀察者的學(xué)者，必須憑借對(duì)實(shí)踐參與者的理解和效仿，以揭示法律的本質(zhì)是什么。要言之，一個(gè)事關(guān)法律本質(zhì)的法律理論，必須說明內(nèi)在視角的功用。

說明法律的本質(zhì)是什么，并非給出一個(gè)有關(guān)法律是什么的概念定義，而是通過對(duì)法律義務(wù)的說明，來展示義務(wù)的規(guī)則約束性。說一個(gè)人有某一項(xiàng)義務(wù)，等于說他落在某項(xiàng)規(guī)則的約束之下。落在一項(xiàng)社會(huì)規(guī)則之下，隱含著社會(huì)的大多數(shù)對(duì)該規(guī)則的內(nèi)在接受和認(rèn)可，這正是社會(huì)規(guī)則之實(shí)踐理論的核心要點(diǎn)。法律規(guī)則的效力，來自于一個(gè)基礎(chǔ)規(guī)則亦即承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)和鑒別。正是在這一意義上，法律規(guī)則與社會(huì)的其他規(guī)則，如道德、宗教規(guī)則得以界分，并保有一種根本不同的規(guī)范性質(zhì)。

三、內(nèi)在視角的理論意義

雖然哈特自身的理論立場不是一種內(nèi)在視角，但是他提出內(nèi)在視角的重要貢獻(xiàn)在于，“一個(gè)關(guān)于法律本質(zhì)的理論必須要安置好內(nèi)在視角”。那么，內(nèi)在視角究竟具有什么樣的重要意義?這里，筆者想從兩個(gè)方面來展開，一是內(nèi)在視角在哈特法律思想中的理論意義，二是內(nèi)在視角的方法論價(jià)值。

首先，對(duì)哈特來說。內(nèi)在視角的提出是為了說明以制裁為中心的法律理論之不足和缺陷。這種缺陷體現(xiàn)在它忽略了內(nèi)在視角的存在。一種法學(xué)理論要成為普遍的理論，即能夠說明法律體系的存在以及法律思想和話語的可理解性，那么它就必須認(rèn)可規(guī)則接受的實(shí)踐態(tài)度，一種實(shí)踐參與者的內(nèi)在視角。先前的法律實(shí)證主義者以制裁為中心的理論范式，只能有效說明部分法律實(shí)踐者的行為動(dòng)機(jī)和模式，即以畏懼制裁、計(jì)算苦樂的心態(tài)來對(duì)待法律。而事實(shí)上一個(gè)文明有序的社會(huì)中，大多數(shù)人應(yīng)是接受并服從規(guī)則的良好公民，他們對(duì)待法律的態(tài)度不只是為了預(yù)測并規(guī)避法律制裁的發(fā)生和降臨。只有兼顧法律實(shí)踐者的內(nèi)在視角，即承認(rèn)實(shí)踐者對(duì)社會(huì)規(guī)則的接受態(tài)度，方能更全面地揭示法律實(shí)踐的全貌。

其次，內(nèi)在視角能夠有效地說明社會(huì)規(guī)則的存在，因此哈特得以提出社會(huì)規(guī)則的實(shí)踐理論。它認(rèn)為，共同體內(nèi)的社會(huì)規(guī)則，是由該社會(huì)的某種社會(huì)實(shí)踐形式來所構(gòu)成的。其主要任務(wù)在于解釋次級(jí)規(guī)則(尤其是承認(rèn)規(guī)則)的效力問題。在哈特那里，承認(rèn)規(guī)則構(gòu)成一國法律體系的效力標(biāo)準(zhǔn)，即“任何規(guī)則都要通過符合該承認(rèn)規(guī)則所提供的判準(zhǔn)，才能成為此法體系的一員”。問題是，承認(rèn)規(guī)則作為法體系的終極規(guī)則，其效力的根基又源于何處呢?為此，哈特重新轉(zhuǎn)換了提問方式，把承認(rèn)規(guī)則的基礎(chǔ)效力問題最終轉(zhuǎn)化為一個(gè)社會(huì)學(xué)的事實(shí)問題。如果承認(rèn)規(guī)則是存在的，那么追問其效力基礎(chǔ)的問題就是多余的。承認(rèn)規(guī)則的存在是一個(gè)典型的事實(shí)問題，其最終確立仰仗于社會(huì)成員是否形成人所共知的行為模式以及對(duì)此模式的規(guī)范性態(tài)度。

最后，它還有助于人們理解法律實(shí)踐的性質(zhì)，并發(fā)展出一種法律陳述的語義學(xué)。內(nèi)在視角的提出，不是為了說明法律活動(dòng)的道德性或合理性，而是為了說明它的可理解性。既然法律實(shí)踐的參與者把法律構(gòu)想為一套由權(quán)利和義務(wù)所組成的社會(huì)制度，那么他們就必須接受規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的特定規(guī)則。換言之，如果我們不能明白和理解人類行為是否符合某一規(guī)則，那么我們也將無法恰當(dāng)?shù)乩斫猓谝?guī)則存在之處，人們思考、話語和行動(dòng)的整體風(fēng)格，以及這一風(fēng)格所型塑的社會(huì)規(guī)范結(jié)構(gòu)。

以上是內(nèi)在視角之于哈特理論的意義。但是，哈特的理論視角不是一個(gè)純粹的內(nèi)在視角，而是分享了相關(guān)認(rèn)知要素的詮釋視角，因此才會(huì)有把哈特的理論徑路視為詮釋轉(zhuǎn)向的觀點(diǎn)――它的主要目標(biāo)是描述性的，即描述社會(huì)如何看待法律規(guī)范的性質(zhì)。然而，批判的觀點(diǎn)認(rèn)為，要恰當(dāng)理解和說明法律的規(guī)范性，缺少參與者的內(nèi)在視角是不可能的。換言之，哈特使用詮釋視角來說明法律的規(guī)范性，是很難站得住腳的。基于這一原因，有論者認(rèn)為內(nèi)在視角應(yīng)被視為法理學(xué)的方法論基調(diào)，因?yàn)橐浞终f明法律的規(guī)范性，研究者必須從參與者的視角出發(fā)來描述和理解法律的意旨和功能。正是出于這一信念，不少論者均吸以內(nèi)在視角作為自身理論的方法論基礎(chǔ)，從而成功建構(gòu)一些獨(dú)具特色的法理論。

四、結(jié)語

第8篇

（一）法律漏洞的類型 

法律漏洞存在著多種不同的類型，按照德國學(xué)者卡納里斯的法律漏洞理論，法律漏洞可分為禁止拒絕裁判式漏洞和原則漏洞；另有學(xué)者認(rèn)為，法律漏洞可被類型化為自始漏洞、嗣后漏洞與禁止拒絕裁判式漏洞、不確定的法律概念式漏洞兩個(gè)對(duì)子、四種形態(tài)。 

原則漏洞是指在法律法規(guī)有明文規(guī)定的情況下，若適用該具體法律條文進(jìn)行裁判，將會(huì)明顯造成個(gè)案不公的現(xiàn)象，且此時(shí)若由法律原則補(bǔ)位進(jìn)行裁決，則會(huì)使案件的裁判“趨向于正義的天平”。后面將要提到的四川瀘州繼承案中便內(nèi)含有此種類型的法律漏洞。 

自始漏洞是指漏洞在法律制定之時(shí)就已存在的。譬如，我國刑法僅規(guī)定侵占“遺忘物”構(gòu)成犯罪，而對(duì)侵占“遺失物”是否構(gòu)成犯罪卻并未作出明確規(guī)定；再有，我國民法只規(guī)定了不當(dāng)?shù)美芤嫒藨?yīng)當(dāng)返還不當(dāng)?shù)美旧恚瑓s未規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)返還不當(dāng)?shù)美逆芟ⅰ?nbsp;

嗣后漏洞是指在法律制定后，因社會(huì)的變遷和法律的不周延性，出現(xiàn)了原本立法者所沒有考慮到的新情況、新問題。譬如，由于社會(huì)財(cái)富的增加，遺產(chǎn)稅的征收逐漸進(jìn)入立法者的眼界范圍；再有，2015年3月1日起施行的《不動(dòng)產(chǎn)登記管理?xiàng)l例》，對(duì)我國規(guī)范不動(dòng)產(chǎn)登記行為、維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易安全、保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人合法權(quán)益起到了非常重要的作用，而在這之前，不動(dòng)產(chǎn)登記“九龍治水”的管理模式致使統(tǒng)一登記的推行進(jìn)展緩慢、甚至一度陷入停滯。 

禁止拒絕裁判式漏洞同法官“禁止拒絕裁判原則”密切相關(guān)。“禁止拒絕裁判”原則要求法官必須對(duì)其所面臨的個(gè)案做出裁判，也即，法官不能夠以拒絕對(duì)案件做出裁判為理由而駁回起訴。這一原則也因此為法官基于司法審判填補(bǔ)法律漏洞提供了正當(dāng)性依據(jù)。與前面所提到的“原則漏洞”的不同之處在于，“禁止拒絕裁判式漏洞”的發(fā)生建立在社會(huì)關(guān)系法律承認(rèn)的缺失之上，也即，案件所涉及的爭議事實(shí)并無相應(yīng)的法律規(guī)則予以調(diào)整或規(guī)制；此時(shí)，法官基于“禁止拒絕裁判”原則，必須發(fā)展出新的規(guī)則進(jìn)行案件涵攝、作出公正的法律決定。同前面所介紹的類型劃分聯(lián)結(jié)起來看，這里所講的“禁止拒絕裁判式漏洞”應(yīng)當(dāng)具有“自始漏洞”與“嗣后漏洞”兩種涵蓋性。 

不確定的法律概念式漏洞如合法、危險(xiǎn)、合理、公平等概念，從某種程度上來講，這些概念都是內(nèi)涵或者外延其中有一不明確的法律概念，法官在裁判時(shí)需要根據(jù)案件具體情況給以判決、予以補(bǔ)充。 

（二）基于四川瀘州繼承案的類型化分析 

在對(duì)法律原則填補(bǔ)法律漏洞的運(yùn)作機(jī)理作深入分析之前，想首先引入這樣一個(gè)案例： 

蔣倫芳與黃永彬（被繼承人）于1963年登記結(jié)婚，而后，在1996年，黃永彬與張學(xué)英相識(shí)，兩人開始在外同居生活。2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療，住院期間一直由蔣倫芳及其家屬護(hù)理、照顧。2001年4月18日黃永彬立下書面遺囑，將其所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金等遺產(chǎn)部贈(zèng)與張學(xué)英。并且在2001年4月20日，瀘州市納溪區(qū)公證處對(duì)該遺囑出具了公證書。2011年4月22日，蔣倫芳與張學(xué)英因?qū)S永彬的遺產(chǎn)繼承糾紛發(fā)生，起訴至法院，一審法院判決瀘州市納溪區(qū)公證處撤銷對(duì)遺囑中撫恤金和住房補(bǔ)貼金、公積金中屬于蔣倫芳的部分，維持其余部分。后張學(xué)英不服，提出上訴，二審法院于2001年12月18日作出終審判決，認(rèn)定遺贈(zèng)人黃永彬的遺贈(zèng)行為雖系黃永彬的真實(shí)意思表示，但其內(nèi)容和目的違反了法律規(guī)定和公序良俗原則，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效民事行為。駁回上訴，維持原判。 

需要注意的是，自始漏洞、嗣后漏洞與禁止拒絕裁判式漏洞、不確定的法律概念式漏洞、法律原則漏洞并不是嚴(yán)格區(qū)分的，其在實(shí)踐當(dāng)中會(huì)存在競合現(xiàn)象。在上述案件中即存在著法律原則漏洞（公序良俗原則與繼承法沖突的漏洞）與不確定的法律概念式漏洞（何為公序良俗？）兩種法律漏洞的競合。 

第9篇

國際習(xí)慣法實(shí)質(zhì)上就是適用于尚未組織起來的國際社會(huì)的國際法則。一般認(rèn)為，國際習(xí)慣法有兩個(gè)最基本的構(gòu)成要素:其一，具備普遍或者區(qū)域范圍內(nèi)的國家實(shí)踐;其二，上述實(shí)踐活動(dòng)被相關(guān)的國家或地區(qū)承認(rèn)為法律并適用。通常，國際習(xí)慣法是以早期條約的某些條款為其淵源和歸宿，因此這些古老的條款或規(guī)則就被逐步承認(rèn)為法律規(guī)定。當(dāng)然，世界上也會(huì)有少數(shù)個(gè)別的國際法規(guī)則是由發(fā)達(dá)國家的共同實(shí)踐推動(dòng)發(fā)展而成的。中國在世界范圍內(nèi)的社會(huì)地位發(fā)生了重大的變化，其主要原因在于中國社會(huì)性質(zhì)的重要轉(zhuǎn)型，逐步由封建社會(huì)步入了社會(huì)主義法制化國家的行列。長期以來，民間廣為流傳和普遍認(rèn)同的地方性規(guī)范習(xí)慣法起到了主要的作用，為社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)和人類的文明進(jìn)步起到了重要的制約作用，也奠定了習(xí)慣法在中國民法乃至整個(gè)國家法律體系中的重要地位。口前，在一些相對(duì)不甚發(fā)達(dá)的地區(qū)，以及少數(shù)民族聚居的地域，習(xí)慣法依然繼續(xù)發(fā)揮其對(duì)當(dāng)?shù)鼐用竦募s束和規(guī)范作用，例如在一些農(nóng)村地區(qū)依然采用習(xí)慣法處理家庭婚姻及財(cái)產(chǎn)繼承等問題。這種傳統(tǒng)意義上的習(xí)慣規(guī)則，為避免雙方家庭之間的矛盾起了積極的約束和規(guī)范作用，也讓人們?cè)诘赖潞蜑槿颂幨碌确蕉兴鶇⒄铡?/p>

二、國際習(xí)慣法在中國社會(huì)發(fā)揮作用的原因分析

第一，習(xí)慣法可以彌補(bǔ)國家法的不足。習(xí)慣法中的一些規(guī)定是國家法所沒有的，尤其在社會(huì)交往、喪葬、宗教信仰等方而，習(xí)慣法比國家法規(guī)定得更加具體和明確，因此能夠有效地彌補(bǔ)國家法本身所具有的抽象特點(diǎn)，形成良好的補(bǔ)充和診釋。比如，國家法對(duì)贍養(yǎng)老人糾紛的解決往往簡化為強(qiáng)制勝定期錢或物的給付，不能夠從親情、人性的角度去引導(dǎo)人們主動(dòng)贍養(yǎng)老人，而中國習(xí)慣法中有對(duì)尊重和贍養(yǎng)老人的相關(guān)規(guī)定，這一點(diǎn)比國家法更為細(xì)致和完善。

第二，習(xí)慣法的存在穩(wěn)定了社會(huì)秩序。國家法強(qiáng)調(diào)的是強(qiáng)制性的約束力，而習(xí)慣法則以引導(dǎo)、規(guī)范和約束等多種形式去化解矛盾，解決問題。因此，習(xí)慣法在一定程度上具有維持社會(huì)秩序的功能。比如，當(dāng)某一個(gè)家族內(nèi)部產(chǎn)生了糾紛時(shí)，首先要由家族的長輩出而進(jìn)行調(diào)解和處理;而家族外部引起矛盾時(shí)，則要請(qǐng)村干部予以解決和處理。我國仍然是以農(nóng)村為基礎(chǔ)的國家，口前鄉(xiāng)村的許多有關(guān)禮教的習(xí)慣法則，都在一定程度上維護(hù)了鄉(xiāng)村的良好風(fēng)氣，有利于整個(gè)國家社會(huì)的安定和諧發(fā)展。

第三，習(xí)慣法更易被人們理解和接受。國家法乃是法典，而習(xí)慣法的語言和措辭要比國家法更為簡易，多為通俗易懂的語言和文字，因此人們?cè)诶斫鈺r(shí)不容易出錯(cuò)。尤其是一些與國家法一致的習(xí)慣法規(guī)定，能夠很好地幫助人們提高對(duì)國家法的理解水平，對(duì)于提高人們的法律意識(shí)，自覺遵守和維護(hù)國家法，具有更加重要和積極的影響。

三、國際習(xí)慣法的適用范圍及其主要功能

習(xí)慣法的建立，需要有一定的外部要素和內(nèi)部要素，且不能夠與國家法相沖突和矛盾，不能夠違背社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗習(xí)慣，最重要的一點(diǎn)，是必須經(jīng)國家明示或者默示承認(rèn)，否則習(xí)慣法將不被采用和推廣。習(xí)慣法具有以下特點(diǎn):第一，行業(yè)性和地域性;第二，非明示性;第三，穩(wěn)定性等。習(xí)慣法的適用范圍主要體現(xiàn)在非處罰性的法律領(lǐng)域，其最主要的適用領(lǐng)域是在民商法領(lǐng)域，偶爾也會(huì)運(yùn)用于行政法中。在刑法領(lǐng)域罪刑法定原則明確排除了習(xí)慣法適用的空間。

習(xí)慣法是由習(xí)慣發(fā)展而來的，其功能主要在于彌補(bǔ)成文法自身不可避免的漏洞和不足之處，對(duì)其形成一種有效的補(bǔ)充和診釋。眾所周知，由于人的理性是有限的，立法者無法通過立法窮盡所有事項(xiàng)，成文法國家即使有了完備的民法典，也不可能做到對(duì)民事生活的一切關(guān)系都有明確規(guī)定。更何況社會(huì)生活總是不斷發(fā)展變化的，將不斷產(chǎn)生一些新的關(guān)系、新的問題，無法從現(xiàn)行法中找到相應(yīng)的規(guī)定，這就為習(xí)慣法留下了生存空間，民事習(xí)慣的存在，在一定程度上豐富和彌補(bǔ)了國家制定法調(diào)控機(jī)制的不足，成為一種有效的補(bǔ)救手段和協(xié)同方式。習(xí)慣法主要依靠民眾的普遍認(rèn)可，依靠情感、良好的心理認(rèn)同，價(jià)值利益取向的共同性和社會(huì)輿論來實(shí)施和維持，與國家法相比，不具有強(qiáng)制性，體現(xiàn)的是一種同意權(quán)力，口。因此，習(xí)慣法的實(shí)行成本明顯小于國家法。當(dāng)前，在建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的過程中，由于民事糾紛的可調(diào)和性、復(fù)雜多樣性等特點(diǎn)，從私法自治的角度出發(fā)，民事審判在追求公正、效率的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能地遵從當(dāng)事人自愿原則，充分利用當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法公正地裁斷案件，這應(yīng)當(dāng)被列為審判方式改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

四、習(xí)慣法在中國的適用

中國憲法沒有規(guī)定國際習(xí)慣法在我國的適用方式及其所具有的法律效力范疇，當(dāng)今國際交往日益密切，促成了國際習(xí)慣的逐步發(fā)展和完善，因此習(xí)慣法的運(yùn)用就十分有必要。國際習(xí)慣法是各國重復(fù)類似行為而具有一定法律約束力的行為規(guī)則。國際習(xí)慣法相比一般條約而言，是一種不成文的法則，因此其存在一定的不確定性，甚至很容易引起社會(huì)爭議，故而習(xí)慣法在其適用方而存在著一定的難度。口前，世界上一些國家在憲法中或通過判例確定了國際習(xí)慣法在其國內(nèi)的適用方法，同時(shí)也較為詳實(shí)地界定了習(xí)慣法的效力。在中國，國際習(xí)慣法一直受到國內(nèi)法律行業(yè)的積極遵守，比如，我國早在1951年就根據(jù)國際習(xí)慣規(guī)則制定通過了《外交官及領(lǐng)事官優(yōu)遇暫行方法》，而且在一些部門法中也確定了相關(guān)的國際習(xí)慣規(guī)則，例如《民事訴訟法》中規(guī)定的同等原則和對(duì)等原則等。口前，我國憲法中對(duì)于國際習(xí)法在國內(nèi)適用的問題，主要表現(xiàn)為缺乏明確規(guī)定這一弊病，其長期缺位必會(huì)引起處理國際法與國內(nèi)法問題的沖突。因此，隨著我國對(duì)外交往日益頻繁，需要不斷運(yùn)用國際習(xí)慣法，因此我國很有必要在憲法中明確規(guī)定國際習(xí)慣法在我國的適用方式及其效力，來解決其缺位引起的沖突。口前關(guān)于國際習(xí)慣法在國內(nèi)適用的方式有納人，轉(zhuǎn)化和納入與轉(zhuǎn)化相結(jié)合三屯納入即直接采用并使其成為本國法律的一部分，是口前國際上最普遍的方式，大多數(shù)國家采用了這種方式轉(zhuǎn)化即經(jīng)立法納入。從我國口前的一些法律規(guī)定來看，我國對(duì)國際習(xí)慣法的適用似乎采取轉(zhuǎn)化的方式，其只有在我國法律明文規(guī)定是情況下才能予以適用。綜合來看，我國今后在處理國際習(xí)慣法適用問題時(shí)最好應(yīng)采用納入與轉(zhuǎn)化相結(jié)合的方式，結(jié)合我國國情，充分發(fā)揮納入和轉(zhuǎn)化兩方而的優(yōu)勢(shì)，合理利用司法資源，為我國解決國際事務(wù)提供便利。五、法院適用習(xí)慣法通常應(yīng)遵守的規(guī)則當(dāng)前，我國司法實(shí)踐中經(jīng)常涉及到習(xí)慣法的運(yùn)用，但由于我國立法尚未確立習(xí)慣法適用的規(guī)則，各地司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中運(yùn)用習(xí)慣法方而還處于比較混亂的狀態(tài)。因此，確立習(xí)慣法適用的規(guī)則顯得極為必要。筆者認(rèn)為，法院適用習(xí)法通常應(yīng)遵守以下規(guī)則。

第一，法律對(duì)適用習(xí)慣法有明文規(guī)定的。例如，在國際貿(mào)易場合，按照我國現(xiàn)行《民法通則》及《海商法》的規(guī)定，國際慣例、國際條約和國內(nèi)法的適用順序是:我國締結(jié)或參加的國際條約、國內(nèi)立法、國際慣例。

第二，法律對(duì)適用習(xí)慣法無明文規(guī)定的當(dāng)一般法與地區(qū)性、職業(yè)性等習(xí)慣發(fā)生沖突時(shí)，顯然是前者占優(yōu)勢(shì)。即一般情況下制定法應(yīng)優(yōu)先于習(xí)慣法適用。法制統(tǒng)一原則是現(xiàn)代法治國家所奉行的一項(xiàng)基本原則，也是建設(shè)法治社會(huì)的一項(xiàng)基本要求，其口的在于維護(hù)法律的位階，避免法律適用的紊亂，保障法律的尊嚴(yán)。

第三，習(xí)慣法通常屬于不成文法范疇，但也有通過成文法予以規(guī)定的情況。現(xiàn)代國家的法律中偶爾也會(huì)出現(xiàn)通過成文法認(rèn)可習(xí)慣法的情況，如果成文立法中有習(xí)慣法的規(guī)定，則優(yōu)先于不成文的習(xí)慣法予以適用。

第四，當(dāng)事人之間可以通過協(xié)議決定習(xí)慣法的適用。在當(dāng)事人之間沒有關(guān)于決定習(xí)慣法適用方而的協(xié)議時(shí)法院可以適用與當(dāng)事人或案件有最密切聯(lián)系的習(xí)慣法，，在這種情況下，法院一般應(yīng)考慮以下因素:當(dāng)事人之間任何交易的性質(zhì)、形式和口的;訴訟原因發(fā)生地;當(dāng)事人各自的生活方式;為決定對(duì)于土地的利益的口的，該土地的所在地等等。

五、我國習(xí)慣法的現(xiàn)實(shí)意義