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第1篇

論文關(guān)鍵詞 繼承公證 審查 實(shí)踐

繼承是指當(dāng)某個(gè)人在死亡或者宣告死亡過后，根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)，將自己在生前所獲得的所有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)贈給繼承人的一種民事法律行為，當(dāng)某個(gè)人死以后，他在生前所擁有的全部個(gè)人財(cái)產(chǎn)的主人稱之為被繼承人，在法律上接受這份遺留財(cái)產(chǎn)的人稱之為繼承人，而我國現(xiàn)階段的繼承制度是一種能夠保證死亡者在將生前地所有財(cái)產(chǎn)能夠全部交由給繼承人的一種民事法律制度，繼承公證所包含的內(nèi)容主要為依照法律規(guī)定與繼承人特定的申請，通過法律法規(guī)來表明繼承人的繼承行為屬于有效的、真實(shí)的、合法的一項(xiàng)公證行為，公證機(jī)構(gòu)在工作中完成繼承公證都是要參照我國頒布的《繼承法》、《婚姻法》與其他法律法規(guī)制度為基準(zhǔn)的。

一、繼承公證審查的相關(guān)內(nèi)容

對于這里的申請繼承權(quán)公證而言，應(yīng)該對繼承人本人進(jìn)行身份驗(yàn)證，被繼承人已經(jīng)死亡的相關(guān)憑證、說明等，還應(yīng)該出示被繼承人生前所留下來的對整個(gè)財(cái)產(chǎn)的擁有權(quán)產(chǎn)權(quán)證明，倘若被繼承人在活著的時(shí)候已經(jīng)根據(jù)自己的意愿留下了遺囑，那么所有人都應(yīng)該按照遺囑原件的內(nèi)容執(zhí)行，并繼承財(cái)產(chǎn)，當(dāng)繼承人繼承被繼承人的遺產(chǎn)時(shí)，還應(yīng)該提供被繼承人與繼承人之間的關(guān)系證明，另外，還要到繼承公證處上交作為繼承人需要呈交的其他證明，當(dāng)所需要上交的資料齊全之后，公證人員就應(yīng)該對繼承人所呈交的資料等進(jìn)行審查，所需要審查的內(nèi)容較多，涉及到的主要包括了以下幾點(diǎn)：（1）被繼承人的具體死亡時(shí)間、死亡位置以及造成被繼承人死亡的原因，被繼承人在生前已經(jīng)遺留的各類財(cái)產(chǎn)的來源、數(shù)量等進(jìn)行清理，另外，還要確定被繼承人的死亡是否合法、正常，繼承人在繼承財(cái)產(chǎn)之前是否對被繼承人施以暴力、迫害等，倘若繼承人為了得到被繼承人的財(cái)產(chǎn)而蓄意謀殺或者對被繼承人進(jìn)行虐待、迫害，繼承公證機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)來剝奪繼承人的繼承權(quán)。當(dāng)然，被繼承人生前所擁有的所有財(cái)產(chǎn)的渠道、來源是否合法，被繼承人的所有遺產(chǎn)一定要是被繼承人與他人的全部財(cái)產(chǎn)中分離出來的少部分財(cái)產(chǎn)，被繼承人在活著之時(shí)有負(fù)債、欠稅的，務(wù)必要從遺產(chǎn)中扣除部分資產(chǎn)來償還所有的債務(wù)。（2）被繼承人活著時(shí)有無定遺囑，倘若被繼承人立了遺囑，那么被繼承人則應(yīng)該依靠按照程序規(guī)定政治辦理遺囑繼承權(quán)公證。此外，辦理的過程中還應(yīng)該參照法定繼承辦理公證。（3）公證機(jī)構(gòu)還應(yīng)該確定法定繼承人是否是繼承人范圍內(nèi)的合法公民，當(dāng)法定繼承程序開始以后，就應(yīng)該按照繼承順序依法繼承，來確定第一順序繼承人與第二順序繼承人，對于遺囑中第一繼承人繼承的財(cái)產(chǎn)，第二繼承人則不應(yīng)該繼承，對于遺囑中未提到的人群，則不應(yīng)該繼承相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)。（4）確定當(dāng)事人的繼承性質(zhì)，也就是會所屬于代位繼承還是轉(zhuǎn)繼承人，這里所說的代位繼承主要是指倘若被繼承人制定的繼承人先死亡，那么本繼承人的財(cái)產(chǎn)則由繼承人的晚輩直系血親代為繼承。轉(zhuǎn)繼承人主要是指，倘若被繼承人制定的繼承人先死亡，但是被繼承人是在繼承人還未能夠遺產(chǎn)前先死亡，那么被繼承人的財(cái)產(chǎn)則由繼承人的法定繼承人來繼承應(yīng)得的遺產(chǎn)份額，公證人員則應(yīng)該根據(jù)不同的情況來辦理上述公證。（5）對于被繼承人的財(cái)產(chǎn)，繼承人表示接受與放棄的各個(gè)情況，都應(yīng)該是來自繼承人的真實(shí)意愿，尤其是繼承人放棄應(yīng)該繼承的財(cái)產(chǎn)的狀況，更應(yīng)該查明放棄的緣由，并查清楚這時(shí)候是被繼承人甘愿放棄的，有無受到威脅、控制等。最后，還應(yīng)該認(rèn)真審核遺囑，避免因?yàn)椴簧鞫┑舨糠掷^承人繼承遺產(chǎn)。

二、繼承公證實(shí)踐中應(yīng)注意的問題

繼承公證實(shí)踐中涉及到的內(nèi)容也較多，主要就包括了遺產(chǎn)分割協(xié)議中的合法性問題、遺產(chǎn)的分割與債務(wù)問題、公證遺囑的撤銷問題，以下對其兩點(diǎn)做出簡要介紹：

（一）遺產(chǎn)分割協(xié)議中的合法性問題

公證處依照繼承人提交的遺產(chǎn)繼承申請，并注明被繼承人的遺產(chǎn)分割協(xié)議的真實(shí)合法性，也就是所謂的遺產(chǎn)分割協(xié)議公證，這份公證到被繼承人所遺留的遺產(chǎn)最集中的公證機(jī)構(gòu)辦理，并將自身的各種信息準(zhǔn)確的提交上去，公證處就應(yīng)該驗(yàn)證被繼承人的遺產(chǎn)是否具有合法性，遺囑是否真實(shí)、合法，遺產(chǎn)分割協(xié)議是否真實(shí)、合法等，但是在進(jìn)行遺產(chǎn)公證時(shí)，往往由于某些原因，對這些合法性的證件進(jìn)行鑒定與審核需要時(shí)間，嚴(yán)格審核之后才能給公證書。

（二）遺產(chǎn)的分割與債務(wù)問題

當(dāng)被繼承人死亡以后，繼承人到公證機(jī)構(gòu)提交遺產(chǎn)繼承申請，公證機(jī)構(gòu)就應(yīng)該審核該被繼承人在生前是否有債務(wù)，倘若被繼承人在生前有債務(wù)，且被繼承人指定的遺產(chǎn)繼承人較多時(shí)，則應(yīng)該由繼承人達(dá)成協(xié)議，將被繼承人的遺產(chǎn)用來償還清債務(wù)以后在開始繼承遺產(chǎn)，或者是將債務(wù)平均分給繼承人，由繼承人來分別償還相應(yīng)的債務(wù)，倘若繼承人不愿意償還被繼承人的債務(wù)，那么公證機(jī)構(gòu)就可以依法不出具繼承公證書。對于被繼承人死后無繼承人或者繼承人拒絕繼承遺產(chǎn)的，公證機(jī)構(gòu)就可根據(jù)被繼承人的身份性質(zhì)來定妥，農(nóng)民的遺產(chǎn)則由他生前所在村集體組織來繼承，其他部分公民的遺產(chǎn)將歸國家所有，對于這類型人群的債務(wù)，則應(yīng)該由遺產(chǎn)繼承的單位或者機(jī)構(gòu)來償還。另外，國家還規(guī)定，針對以下幾種情況，倘若不屬于法定繼承人，也能夠適當(dāng)分割遺產(chǎn)：

首先，喪偶兒媳對公公、婆婆進(jìn)了贍養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)該依法作為第一繼承人的身份繼承遺產(chǎn)。

其次，受到被繼承人照顧的，無生存能力的人員可以繼承遺產(chǎn)。

最后，不屬于遺產(chǎn)直接繼承人，但是所盡得贍養(yǎng)義務(wù)較多的人員可繼承遺產(chǎn)。

三、辦理繼承公證的對策

（一）遺囑的檢驗(yàn)和效力的確認(rèn)

我國《繼承法》表明：遺囑繼承與法定繼承相比，更具有優(yōu)先權(quán)。所以，（1）公證機(jī)構(gòu)在遺產(chǎn)公證在審核繼承公證相關(guān)程序時(shí)，對于被繼承人有無事先立下遺囑或者是有無確立遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。（2）對于公證機(jī)構(gòu)已經(jīng)找到的遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議進(jìn)行驗(yàn)證，并確認(rèn)其真實(shí)性，被繼承人在寫遺囑時(shí)精神是否正常，有無受到他人的威脅、強(qiáng)迫等。（3）弄清楚遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議所具備的效力所在，依照《繼承法》相關(guān)內(nèi)容，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與遺囑相比，更具有優(yōu)先權(quán)，當(dāng)確定了被繼承人有立下遺贈扶養(yǎng)協(xié)議時(shí)，首先應(yīng)該確定其真實(shí)性，在根據(jù)其協(xié)議具備的效力來辦理公證，倘若遺贈扶養(yǎng)協(xié)議以無效。那么公證機(jī)構(gòu)則應(yīng)該依照《繼承法》相關(guān)規(guī)定，“當(dāng)被繼承人立了多份遺囑的，多份遺囑里的內(nèi)容相互抵觸，那么則應(yīng)該以被繼承人最后所立遺囑為準(zhǔn)，而自書、代書、錄音、口頭遺囑是無效的，一律以公證遺囑為準(zhǔn)，公證機(jī)構(gòu)還應(yīng)該賦予最后一份遺囑特定的法律效力，我國的公證機(jī)構(gòu)還應(yīng)該為繼承人辦理繼承在其他國家或者是港澳地區(qū)的部分人群的遺產(chǎn)繼承公證書的，需要經(jīng)過我國的外交部領(lǐng)事司一級其他國家的駐華使館來簽訂相應(yīng)的繼承手續(xù)。另一方面，居住在其他國家的遺產(chǎn)繼承人倘若要辦理涉外繼承公證，應(yīng)該讓國內(nèi)的親友幫助辦理。但是繼承人的相關(guān)信息還需要經(jīng)過繼承人所在國公證機(jī)構(gòu)的公證，在經(jīng)過我國的駐外使領(lǐng)館確定認(rèn)證后，才具有法律效力。

（二）確認(rèn)材料合法性與完整性的審核

當(dāng)事人在辦理繼承公證時(shí)，還應(yīng)該帶起相關(guān)的證件到被繼承人活著時(shí)居住地的遺產(chǎn)公證處提交申請，對于被繼承人所擁有的不動產(chǎn)繼承，還應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況到不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)初遞交申請，倘若遺產(chǎn)的繼承人較多，需要一起遞交申請的，應(yīng)該一起到有管轄權(quán)的公證處辦理申請，倘若被繼承人活著時(shí)居住地與遺產(chǎn)所在地距離很遠(yuǎn)，處在兩個(gè)或者若干個(gè)不同的公證處轄區(qū)范圍內(nèi)，則應(yīng)該與繼承人商討，在遺產(chǎn)所在地的某一個(gè)公證處提交申請，遺產(chǎn)繼承人遞交申請后，將公證申請表填寫完整，并連同下列文件一并上交：第一，繼承人的身份驗(yàn)證。第二，被繼承人死亡原因報(bào)告、死亡證明。第三，被繼承人所擁有的遺產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)資格證明。第四，被繼承人在活著時(shí)立下了遺囑的，應(yīng)當(dāng)盡快將遺囑原件遞交到公證處。第五，繼承人與被繼承人之間存在關(guān)系證明書。第六，代為繼承人應(yīng)該上交繼承人比被繼承人先死亡的相關(guān)證件。第七，遞交公證機(jī)構(gòu)要求遞交的其他證件。所遞交的資料，經(jīng)過公證機(jī)構(gòu)審核，復(fù)合實(shí)際情況的，根據(jù)我國的法律法規(guī)給予其公證書。

在繼承方面適用的法律法規(guī)較多，也顯得較為復(fù)雜，依照我國的《繼承法》內(nèi)容可知：中國公民在繼承其他國家的遺產(chǎn)以及外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn)等，那么遺產(chǎn)的動產(chǎn)則應(yīng)該按照繼承人生前所居住地區(qū)、國家的法律為準(zhǔn)，不動產(chǎn)也按照不動產(chǎn)地區(qū)的法律為準(zhǔn)，倘若中華人民共和國在之前就已經(jīng)與他國簽訂了相關(guān)條例的，則應(yīng)該按照條例內(nèi)容辦理，在繼承公證實(shí)踐方面，辦理涉外繼承權(quán)公證的程序與內(nèi)容各個(gè)國家基本無多大差異。

（三）應(yīng)加大與有關(guān)部門的聯(lián)系

第一，倘若申請繼承公證的繼承人屬于我國的港澳臺同胞，倘若經(jīng)過公證機(jī)構(gòu)審核無誤的，應(yīng)該及時(shí)的為其辦理，并依法維護(hù)其的合法繼承權(quán)，對于目前因?yàn)楦鞣N原因暫時(shí)未能夠回到大陸地區(qū)的臺灣同胞，繼承人未能夠出示證件或者要求他人幫忙辦理繼承遺產(chǎn)要求的，對于被繼承人的遺產(chǎn)，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)對其遺產(chǎn)進(jìn)行確認(rèn)，并為其臺灣同胞妥善保管其應(yīng)擁有的遺產(chǎn)份額。

第二，倘若被繼承人所擁有的遺產(chǎn)分布在其他國家，且需要繼承這份遺產(chǎn)的人員較復(fù)雜，居住較為分散，部分遺產(chǎn)繼承人的具體情況以不明確，對于居住在我國的繼承人，公證機(jī)構(gòu)還應(yīng)該在公證書中標(biāo)注上該繼承人是被繼承人的合法繼承人之一，以便其他繼承人他日能夠維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)利。

第2篇

這些方式都是在發(fā)生爭執(zhí)以后所采取的補(bǔ)救措施，根據(jù)訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，從爭議產(chǎn)生之前采取有效的措施防止?fàn)幾h發(fā)生是減少訴訟資源浪費(fèi)并使法治深入人心的一種極為重要的方式，因此，繼承權(quán)公證就應(yīng)運(yùn)而生。按照通常的理解，繼承權(quán)公證，是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法證明該公民有繼承死者遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的真實(shí)性、合法性的活動。在法律中，繼承分為兩類：一種是法定繼承;另一種則是遺囑繼承。為了更好的闡釋繼承公證存在的一些風(fēng)險(xiǎn)和應(yīng)當(dāng)采取哪些防范措施有效的避免風(fēng)險(xiǎn)，本文從實(shí)踐的角度出發(fā)展開論述和分析。

繼承公證的基本概念毋庸累述，但是，在實(shí)踐操作中繼承公證需要重點(diǎn)重視的問題有哪些、需要從那些方向保障繼承公證實(shí)施的程序公證和實(shí)體公正，都是需要我們繼續(xù)研究和分析的內(nèi)容。做好繼承公證能夠有效的保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、構(gòu)建司法文明和社會文明，有效的穩(wěn)定社會發(fā)展。所以做好繼承公證方面的風(fēng)險(xiǎn)防范工作極為重要，在本文中，筆者從實(shí)踐研究者的角度對繼承公證的相關(guān)問題展開分析，對存在的問題進(jìn)行論述和分析，并在論文的最后提出一些防范措施，力求使繼承公證這一行為能夠達(dá)到其應(yīng)有的效果，為社會的發(fā)展做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

一、繼承公證概述

繼承公證是隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生的一種解決繼承問題的方式，為了更好探討繼承公證存在的風(fēng)險(xiǎn)以及采取何種措施避免這些風(fēng)險(xiǎn)，需要首先明白繼承公證的一些基本內(nèi)容。

(一)繼承公證的概念

在我國民法中，繼承是指作為個(gè)體的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相應(yīng)的程序?qū)⑺劳龌蛘弑恍嫠劳龅墓袼z留的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給繼承人所有的一種民事法律行為。按照法律規(guī)定，死亡或者被宣告死亡的公民在繼承關(guān)系中是被繼承人，而依照法律程序接受財(cái)產(chǎn)的公民則是繼承人。在民事法律關(guān)系中繼承制度是為了明確死者的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)如何處理的一種制度，而繼承公證是為了更好的保障繼承關(guān)系中的繼承行為所設(shè)立的一種公證制度，在實(shí)踐操作中，公證機(jī)構(gòu)辦理繼承公證時(shí)需要根據(jù)相應(yīng)的法律，比如《繼承法》、《婚姻法》等。

(二)繼承公證需要審查的基本內(nèi)容

在繼承關(guān)系中，公證的做出需要有一定的依據(jù)，這就要求當(dāng)事人提供相應(yīng)的材料，由公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，提交的材料應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的身份證明原件及復(fù)印件、被繼承人的基本財(cái)產(chǎn)情況的證明、產(chǎn)權(quán)證明等、是否有遺囑及復(fù)印件，同時(shí)還有提供一些當(dāng)事人和被繼承人之間關(guān)系的證明。代位繼承人申辦公證的，還應(yīng)提供繼承人先于被繼承人死亡的證明及申請人與繼承人關(guān)系的證明，以及公證處要求提供的其他材料。公證人員對當(dāng)事人提供的材料情況進(jìn)行審查，審查的基本內(nèi)容包括：首先是有關(guān)被繼承人死亡的相關(guān)情況，比如死亡的時(shí)間、地點(diǎn)、原因，同時(shí)還要審查被繼承人的遺留財(cái)產(chǎn)請況進(jìn)行詳細(xì)的審查，包括財(cái)產(chǎn)的數(shù)量、種類等，對被繼承人拖欠的稅款等款項(xiàng)，按照相應(yīng)的法律法規(guī)辦理;其次是對是否有遺囑的情況作為重點(diǎn)進(jìn)行審查，如果有遺囑的，就要按照遺囑進(jìn)行辦理，不能違背被繼承人真實(shí)的意愿，如果沒有遺囑則要按照相關(guān)的法定程序做出公證。再次是審查當(dāng)事人是否屬于法定繼承人范圍內(nèi)的公民，繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。如果不是繼承人，則不予受理。最后是審查當(dāng)事人是否屬于代位繼承或轉(zhuǎn)繼承人。前者指繼承人先于被繼承人死亡時(shí)，由繼承人的晚輩直系血親代位取得其應(yīng)繼承份額;后者指繼承人在被繼承人死亡之后、尚未實(shí)際接受遺產(chǎn)前死亡，可由繼承人的法定繼承人繼承其應(yīng)得遺產(chǎn)份額。公證人員應(yīng)依具體情況辦理上述公證。

二、繼承公證中存在的風(fēng)險(xiǎn)

繼承公證看似是一個(gè)公權(quán)力保障私權(quán)利的行為，但是由于社會中繼承關(guān)系的復(fù)雜以及各種問題的逐漸凸顯，因此繼承公證也出現(xiàn)了一些問題，在本文中成為繼承公證的風(fēng)險(xiǎn)，以下就對一些主要的風(fēng)險(xiǎn)展開闡述。

(一)遺產(chǎn)分割協(xié)議的合法性風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)事人要想通過公證機(jī)構(gòu)解決被繼承人的遺產(chǎn)問題，首先就是要向公證機(jī)構(gòu)提出申請，用來證明遺產(chǎn)分割協(xié)議的真實(shí)且合法，這是公證機(jī)構(gòu)將遺產(chǎn)分割進(jìn)行公證的前提和依據(jù)，為了更好的了解被繼承人情況和繼承人的情況，維護(hù)他們的基本權(quán)益，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡量到遺產(chǎn)所在地或者繼承人較多的地方進(jìn)行相關(guān)事項(xiàng)的辦理和查證工作。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述的申請要求提供相應(yīng)的資料或者委托證件等。公證機(jī)構(gòu)的工作人員在工作過程中應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)要求，進(jìn)行相關(guān)事宜。但是，在審查和公證的工作中也應(yīng)當(dāng)注意一些問題，比如，遺產(chǎn)分割協(xié)議是否經(jīng)過每個(gè)人的同意或者認(rèn)可，對有遺囑的處理情況是否遵循了遺囑、有沒有照顧到胎兒的利益等，這都是需要解決的一些實(shí)踐存在的風(fēng)險(xiǎn)。

(二)法律適用存在的風(fēng)險(xiǎn)

第3篇

[關(guān)鍵詞]股權(quán)繼承；股權(quán)；遺產(chǎn)股權(quán)

隨我國主義市場向縱深發(fā)展，有人股東的公司不斷發(fā)生股權(quán)繼承問題。雖然我國新修訂的公司法及其他法律法規(guī)對股權(quán)繼承問題做了一些規(guī)定，但是，這些規(guī)定較為籠統(tǒng)，加上股權(quán)繼承本身的復(fù)雜性，這使得股權(quán)繼承在法學(xué)界及司法實(shí)務(wù)部門都存在許多有爭議的問題需要澄清。本文通過分析股權(quán)的可繼承性入手，在域外股權(quán)繼承立法例和我國相關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，試提出了完善我國股權(quán)繼承制度的設(shè)想。

一、股權(quán)的可繼承性分析

何為股權(quán)？學(xué)者有許多不同觀點(diǎn)， 德日學(xué)者基于公司屬于社團(tuán)法人，通說認(rèn)為股權(quán)為社員權(quán)的一種，在我國也有很多學(xué)者持此觀點(diǎn)。該說認(rèn)為股權(quán)是股東作為公司（社團(tuán)法人）的成員而享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的總稱。[1]我國有的學(xué)者認(rèn)為股權(quán)為兼具財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身非財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種特殊的權(quán)利。[2]有的學(xué)者認(rèn)為股權(quán)是股東基于股東資格依公司法和公司章程而在公司中享有的以財(cái)產(chǎn)為中心的權(quán)利。[3]而我國對股權(quán)較為普遍接受的定義為股權(quán)是股東基于其出資行為而享有的從公司獲取經(jīng)濟(jì)利益和參與公司經(jīng)營管理的各項(xiàng)權(quán)利的總稱。[4] 究其實(shí)質(zhì)，股權(quán)是一種與物權(quán)、債權(quán)并列的新型財(cái)產(chǎn)權(quán)，是一種獨(dú)立的權(quán)利類型。它有以下特性：

第一，股權(quán)是股東基于其出資行為而取得的特定民事權(quán)利，股東享有的與出資行為無關(guān)的民事權(quán)利不屬于股權(quán)。它是股東向公司繳付出資之后享有的一種權(quán)利，而非權(quán)利與義務(wù)的復(fù)合體，股東對自己權(quán)利的不行使不會損害到他人之利益。股東享有股權(quán)，并不意味著他不負(fù)擔(dān)義務(wù)。如股東負(fù)有遵守公司章程的義務(wù)，對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的義務(wù)，不得退股的義務(wù)等，但股東的這些義務(wù)可以看作是股東享有股權(quán)的對價(jià)，它們本身并不屬于股權(quán)，而是由公司法規(guī)定的股東負(fù)有的義務(wù)或是股東之間因契約而承擔(dān)的義務(wù)。

第二，財(cái)產(chǎn)性是股權(quán)的最基本屬性，股東因其出資行為，以實(shí)物或金錢為載體，將其出資轉(zhuǎn)化為注冊資本。公司注冊資本是股東財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的集合體，股權(quán)在變價(jià)時(shí)又可以金錢形式量化，因此股權(quán)具有典型的財(cái)產(chǎn)性。

第三，股權(quán)的具有多樣性。我國通說認(rèn)為股權(quán)包括公益權(quán)和自益權(quán)兩項(xiàng)權(quán)能，股東的自益權(quán)是指股東基于自身利益單獨(dú)行使的權(quán)利，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓請求權(quán)，股息紅利分配請求權(quán)等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。股東的共益權(quán)是指股東基于自身的利益和全體股東共同的利益，通過共同行使的方式，來決定公司重大事項(xiàng)的權(quán)利，它包括出席股東會的表決權(quán)，任免公司董事和公司管理人員的請求權(quán)等非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。財(cái)產(chǎn)性權(quán)利和非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利二者契合在一起構(gòu)成股權(quán)完整的權(quán)利體系。其中財(cái)產(chǎn)性權(quán)利內(nèi)容是股權(quán)的基本方面，收益是股東對公司投資的主要預(yù)期利益，是股東向公司投資的基本動機(jī)所在，也就是說收益是股東的終極目的；非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利是確保股東獲得財(cái)產(chǎn)利益的手段，是次要方面，但這不是說其不重要，它仍是圍繞財(cái)產(chǎn)性權(quán)利這一核心而設(shè)，其目的是為了最大限度地追求財(cái)產(chǎn)權(quán)益，是財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的體現(xiàn)和保障。

需要說明的是自益權(quán)與共益權(quán)的劃分并不是絕對的，如股東會的召集請求權(quán)，宣告股東會決議無效的請求權(quán)，這樣的權(quán)利股東可以單獨(dú)行使，但它的行使受一定條件限制，并且它行使的目的并不局限于股東自身的利益，這樣的權(quán)利既可以看作是自益權(quán)，也可以看作是共益權(quán)。

第四，股權(quán)具有可分割性。股東在轉(zhuǎn)讓自己所持有的股權(quán)時(shí)，可以全部轉(zhuǎn)讓，也可部分轉(zhuǎn)讓。在股東部分轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，原有的股東與新加入的股東各自享有獨(dú)立的股權(quán)。

第五，股權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性。對于有限責(zé)任公司，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)受到一定的限制，但只是在轉(zhuǎn)讓對象上受其他股東意思限制而已，并非不可轉(zhuǎn)讓；對股份有限公司，只是對有特殊身份的股東，對其持股時(shí)間有一定限制，它也是可轉(zhuǎn)讓的。

由于股東何時(shí)死亡是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，它是一種法律事件。但股東遺留在公司中的股權(quán)不因股東的死亡而必然消滅，股權(quán)的財(cái)產(chǎn)性、分割性及可轉(zhuǎn)讓性等特性都決定了股權(quán)可以作為遺產(chǎn)由死亡股東的合法繼承人來繼承。這已為我國公司法及繼承法所規(guī)定。[5]

二、域外股權(quán)繼承的立法例及我國相關(guān)的法律法規(guī)

（一）德國關(guān)于股權(quán)繼承問題的規(guī)定

德國法律明確規(guī)定公司股權(quán)具有可繼承性。有限責(zé)任公司法第十五條第一款規(guī)定，公司股份是可以繼承的。根據(jù)該法第十七條第一款和第二款規(guī)定，如果公司章程沒有對股份分割進(jìn)行規(guī)定，那么繼承股份時(shí)對股份的分割必須獲得其他股東的同意。為防止因?yàn)槔^承而無限制增加公司股東人數(shù)，該法第十七條經(jīng)四款規(guī)定，公司章程中也可以禁止對公司股份進(jìn)行分割。如果公司章程沒有特別規(guī)定，無論是法定繼承還是有任意指定的遺產(chǎn)繼承順序，公司股東去世后，其股份依法轉(zhuǎn)讓給遺產(chǎn)繼承者；若有多個(gè)繼承人，則股份歸他們共同繼承；可根據(jù)有限責(zé)任公司法第十五條和第十七條的規(guī)定對股份進(jìn)行分割。

一個(gè)股份為幾個(gè)繼承人共同繼承，他們必須共同行使該股份的權(quán)利。對該股份所欠的支付責(zé)任，所有繼承者必須承擔(dān)連帶責(zé)任。繼承者對繼承股份所欠的債務(wù)承擔(dān)無條件的清償責(zé)任，這些債務(wù)包括尚未繳納的股金、追加出資、差額責(zé)任或遺留補(bǔ)繳責(zé)任等。如果公司股份被遺贈給某一繼承人或第三者，則受贈者可以根據(jù)一般的法律規(guī)定向其他遺產(chǎn)繼承者提出轉(zhuǎn)讓要求。要求必須符合有限責(zé)任公司法的要求規(guī)定的形式要件。如果公司章程根據(jù)有限責(zé)任公司法的規(guī)定對轉(zhuǎn)讓作了限制，則還必須滿足有關(guān)轉(zhuǎn)讓的其他前提條件。如果無論是遺產(chǎn)繼承者還是受贈者都不能做到這一點(diǎn)，比如因?yàn)楣揪芙^同意轉(zhuǎn)讓，則遺贈可能無法實(shí)現(xiàn)。

為阻止不受歡迎的遺產(chǎn)繼承者成為公司股東，公司可以在章程中規(guī)定：股東去世后，由公司回收其股份。有限責(zé)任公司法對此予以認(rèn)可，公司還可以在事后作出補(bǔ)充規(guī)定。章程可以對繼承進(jìn)行限制，比如股份不得由股東的成庭成員繼承，或者不得轉(zhuǎn)讓給其家庭成員。公司章程可以規(guī)定一個(gè)較低的補(bǔ)償價(jià)格，如以低于市價(jià)的價(jià)格進(jìn)行轉(zhuǎn)讓（其目的是為了防止公司資本的外流而給公司造成經(jīng)濟(jì)損失，同時(shí)可以簡化利益沖突）。公司可以對遺產(chǎn)繼承者發(fā)出無需特殊形式的通知進(jìn)行回收。公司也必須在適當(dāng)?shù)钠谙迌?nèi)行使其回收權(quán)。公章章程中也可以對股份回收不作規(guī)定，相反卻規(guī)定股東或第三者的加入權(quán)利（加入條款），或者規(guī)定股份繼承者必須將其繼承的股份轉(zhuǎn)讓給某個(gè)確定或尚待確定的人（轉(zhuǎn)讓條款）。

如果遺贈者的遺囑安排涉及其所有遺產(chǎn)，那么這種安排也同樣涉及其持有的股份。但是遺囑的執(zhí)行可只局限于公司的股份。遺囑執(zhí)行者所享有的權(quán)利和必須承擔(dān)的義務(wù)必須以民法典及遺囑的規(guī)定為準(zhǔn)。公司法并不反對遺囑執(zhí)行者行使股權(quán)，如參加股東大會，行使其查詢權(quán)和投票權(quán)，因?yàn)檫@不是對股權(quán)的分割，而只是行使其作為執(zhí)行者的職權(quán)。[6]

（二）法國關(guān)于股權(quán)繼承問題的規(guī)定

法國商事公司法第四十四條規(guī)定，公司股權(quán)通過繼承方式或在夫妻之間清算共同財(cái)產(chǎn)時(shí)自由轉(zhuǎn)移，并在夫妻之間和直系尊親屬和直系卑親屬之間自由轉(zhuǎn)讓。但是，章程可以規(guī)定，配偶、繼承人、直系尊親屬和直系卑親屬只有在按章程規(guī)定的條件獲得同意后，才可能成為股東。第四十五條規(guī)定，只有在爭得至少四分之三公司股份的多數(shù)股東的同意后，公司股份才可轉(zhuǎn)讓給與公司無關(guān)的第三者。根據(jù)法國相關(guān)法律的規(guī)定，在自然人股東死亡后，其他股東可以通過公司章程的規(guī)定行使下列選擇權(quán)：一是公司僅在健在的股東之間繼續(xù)存在，即公司要回購死亡股東的股份，如果對股份作價(jià)達(dá)不成協(xié)議，則應(yīng)當(dāng)由鑒定人進(jìn)行評估作價(jià)；二是準(zhǔn)許已去世股東的所有繼承人加入公司，公司繼續(xù)存在；或者僅有某些繼承人加入公司，公司繼續(xù)存在；三是立即解散公司。由于法國法律規(guī)定兩合公司的股東必須具有商人資格，而死亡股東的繼承人可能因尚未成年或其他原因，沒有成為商人的能力。在1966年7月24日法律第21條規(guī)定，在有一名或數(shù)名股東的繼承人尚未成年時(shí)公司繼續(xù)存在的情況下，這些未成年人對公司負(fù)債僅以其繼承的遺產(chǎn)為限度承擔(dān)責(zé)任。在這里對未成年人的保護(hù)優(yōu)先于對公司債權(quán)人利益的保護(hù)。另一方面，該條文還補(bǔ)充規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在一年期限內(nèi)轉(zhuǎn)型成為兩合公司，讓未成年人在轉(zhuǎn)型后的兩合公司中成為僅負(fù)有限責(zé)任的股東。這樣無能力人也就享有僅以其出資額為限度承擔(dān)公司負(fù)債之利益。如果公司沒有轉(zhuǎn)型，那就應(yīng)當(dāng)解散，而不能采取事后補(bǔ)正手續(xù)的做法。[7]

英美公司法也有類似法國的規(guī)定，原則上承認(rèn)死亡股東的繼承人取得股東資格的權(quán)利，但公司章程如果授權(quán)董事有決定是否對新股東進(jìn)行登記的自由裁量權(quán)，則董事有權(quán)拒絕登記，只要這種拒絕是出于善意。[8]

第4篇

論文摘要 繼承權(quán)產(chǎn)生的爭議問題是一個(gè)重要且急需解決的問題，解決這一問題有訴訟、調(diào)解、協(xié)商等多種方式。但是，這些方式都是在發(fā)生爭執(zhí)以后所采取的補(bǔ)救措施，根據(jù)訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，從爭議產(chǎn)生之前采取有效的措施防止?fàn)幾h發(fā)生是減少訴訟資源浪費(fèi)并使法治深入人心的一種極為重要的方式，因此，繼承權(quán)公證就應(yīng)運(yùn)而生。按照通常的理解，繼承權(quán)公證，是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法證明該公民有繼承死者遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的真實(shí)性、合法性的活動。在法律中，繼承分為兩類：一種是法定繼承；另一種則是遺囑繼承。為了更好的闡釋繼承公證存在的一些風(fēng)險(xiǎn)和應(yīng)當(dāng)采取哪些防范措施有效的避免風(fēng)險(xiǎn)，本文從實(shí)踐的角度出發(fā)展開論述和分析。

論文關(guān)鍵詞 繼承公證 存在風(fēng)險(xiǎn) 防范措施

繼承公證的基本概念毋庸累述，但是，在實(shí)踐操作中繼承公證需要重點(diǎn)重視的問題有哪些、需要從那些方向保障繼承公證實(shí)施的程序公證和實(shí)體公正，都是需要我們繼續(xù)研究和分析的內(nèi)容。做好繼承公證能夠有效的保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、構(gòu)建司法文明和社會文明，有效的穩(wěn)定社會發(fā)展。所以做好繼承公證方面的風(fēng)險(xiǎn)防范工作極為重要，在本文中，筆者從實(shí)踐研究者的角度對繼承公證的相關(guān)問題展開分析，對存在的問題進(jìn)行論述和分析，并在論文的最后提出一些防范措施，力求使繼承公證這一行為能夠達(dá)到其應(yīng)有的效果，為社會的發(fā)展做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

一、繼承公證概述

繼承公證是隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生的一種解決繼承問題的方式，為了更好探討繼承公證存在的風(fēng)險(xiǎn)以及采取何種措施避免這些風(fēng)險(xiǎn)，需要首先明白繼承公證的一些基本內(nèi)容。

（一）繼承公證的概念

在我國民法中，繼承是指作為個(gè)體的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相應(yīng)的程序?qū)⑺劳龌蛘弑恍嫠劳龅墓袼z留的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給繼承人所有的一種民事法律行為。按照法律規(guī)定，死亡或者被宣告死亡的公民在繼承關(guān)系中是被繼承人，而依照法律程序接受財(cái)產(chǎn)的公民則是繼承人。在民事法律關(guān)系中繼承制度是為了明確死者的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)如何處理的一種制度，而繼承公證是為了更好的保障繼承關(guān)系中的繼承行為所設(shè)立的一種公證制度，在實(shí)踐操作中，公證機(jī)構(gòu)辦理繼承公證時(shí)需要根據(jù)相應(yīng)的法律，比如《繼承法》、《婚姻法》等。

（二）繼承公證需要審查的基本內(nèi)容

在繼承關(guān)系中，公證的做出需要有一定的依據(jù)，這就要求當(dāng)事人提供相應(yīng)的材料，由公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，提交的材料應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的身份證明原件及復(fù)印件、被繼承人的基本財(cái)產(chǎn)情況的證明、產(chǎn)權(quán)證明等、是否有遺囑及復(fù)印件，同時(shí)還有提供一些當(dāng)事人和被繼承人之間關(guān)系的證明。代位繼承人申辦公證的，還應(yīng)提供繼承人先于被繼承人死亡的證明及申請人與繼承人關(guān)系的證明，以及公證處要求提供的其他材料。公證人員對當(dāng)事人提供的材料情況進(jìn)行審查，審查的基本內(nèi)容包括：首先是有關(guān)被繼承人死亡的相關(guān)情況，比如死亡的時(shí)間、地點(diǎn)、原因，同時(shí)還要審查被繼承人的遺留財(cái)產(chǎn)請況進(jìn)行詳細(xì)的審查，包括財(cái)產(chǎn)的數(shù)量、種類等，對被繼承人拖欠的稅款等款項(xiàng)，按照相應(yīng)的法律法規(guī)辦理；其次是對是否有遺囑的情況作為重點(diǎn)進(jìn)行審查，如果有遺囑的，就要按照遺囑進(jìn)行辦理，不能違背被繼承人真實(shí)的意愿，如果沒有遺囑則要按照相關(guān)的法定程序做出公證。再次是審查當(dāng)事人是否屬于法定繼承人范圍內(nèi)的公民，繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。如果不是繼承人，則不予受理。最后是審查當(dāng)事人是否屬于代位繼承或轉(zhuǎn)繼承人。前者指繼承人先于被繼承人死亡時(shí)，由繼承人的晚輩直系血親代位取得其應(yīng)繼承份額；后者指繼承人在被繼承人死亡之后、尚未實(shí)際接受遺產(chǎn)前死亡，可由繼承人的法定繼承人繼承其應(yīng)得遺產(chǎn)份額。公證人員應(yīng)依具體情況辦理上述公證。

二、繼承公證中存在的風(fēng)險(xiǎn)

繼承公證看似是一個(gè)公權(quán)力保障私權(quán)利的行為，但是由于社會中繼承關(guān)系的復(fù)雜以及各種問題的逐漸凸顯，因此繼承公證也出現(xiàn)了一些問題，在本文中成為繼承公證的風(fēng)險(xiǎn)，以下就對一些主要的風(fēng)險(xiǎn)展開闡述。

（一）遺產(chǎn)分割協(xié)議的合法性風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)事人要想通過公證機(jī)構(gòu)解決被繼承人的遺產(chǎn)問題，首先就是要向公證機(jī)構(gòu)提出申請，用來證明遺產(chǎn)分割協(xié)議的真實(shí)且合法，這是公證機(jī)構(gòu)將遺產(chǎn)分割進(jìn)行公證的前提和依據(jù)，為了更好的了解被繼承人情況和繼承人的情況，維護(hù)他們的基本權(quán)益，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡量到遺產(chǎn)所在地或者繼承人較多的地方進(jìn)行相關(guān)事項(xiàng)的辦理和查證工作。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述的申請要求提供相應(yīng)的資料或者委托證件等。公證機(jī)構(gòu)的工作人員在工作過程中應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)要求，進(jìn)行相關(guān)事宜。但是，在審查和公證的工作中也應(yīng)當(dāng)注意一些問題，比如，遺產(chǎn)分割協(xié)議是否經(jīng)過每個(gè)人的同意或者認(rèn)可，對有遺囑的處理情況是否遵循了遺囑、有沒有照顧到胎兒的利益等，這都是需要解決的一些實(shí)踐存在的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）法律適用存在的風(fēng)險(xiǎn)

公證機(jī)構(gòu)在對繼承關(guān)系進(jìn)行公證時(shí)需要運(yùn)用相關(guān)的法律法規(guī)，比如婚姻法、民法通則等，但是，也應(yīng)當(dāng)看到在適用這些法律的過程中存在著法律適用風(fēng)險(xiǎn)的問題。按照法理學(xué)的相關(guān)理論，法律風(fēng)險(xiǎn)包括了法律之間的沖突、沒有有效立法和缺乏操作性等方面的問題。法律之間的沖突是由在立法過程中沒有充分協(xié)調(diào)和處理好相關(guān)承接關(guān)系造成的，也是公證機(jī)構(gòu)在辦理繼承公證時(shí)經(jīng)常遇到的一種風(fēng)險(xiǎn)。比如在實(shí)體法法律體系中，當(dāng)前的《繼承法》、《婚姻法》、《物權(quán)法》和最高院的《繼承法意見》都是公證機(jī)構(gòu)在辦理相關(guān)繼承公證時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的實(shí)體性規(guī)范，但是應(yīng)當(dāng)看到，《繼承法》是20世紀(jì)80年代的產(chǎn)物，歷時(shí)較長，而《婚姻法》則是在本世紀(jì)初制定，其對《繼承法》的一些內(nèi)容做出了修改，更加符合現(xiàn)展的理念，《物權(quán)法》的制定則據(jù)現(xiàn)代更近，2007年正式實(shí)施。因此，由于立法的時(shí)代不同，法律所解決問題的方式也存在著差異，那么面對這一現(xiàn)狀，如何解決，是采用特別法優(yōu)于普通法，還是采用新法優(yōu)于舊法，時(shí)至今日，最高院或者立法機(jī)關(guān)都沒有做出統(tǒng)一的規(guī)定，這就造成了在適用法律的過程中出現(xiàn)矛盾或者沖突，造成公證機(jī)構(gòu)在公證時(shí)難以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。法律沖突的另一個(gè)體現(xiàn)就是法律空白和法律缺乏可操作性的問題。比如我國的《繼承法》在上世紀(jì)制定，由于當(dāng)時(shí)問題的性質(zhì)與現(xiàn)代有很大不同，現(xiàn)代該法規(guī)定的內(nèi)容較為原則，缺乏現(xiàn)實(shí)可操作性，公證機(jī)構(gòu)辦理繼承公證，需要解決一系列復(fù)雜的問題，如果不能有明確且細(xì)致的法律進(jìn)行指導(dǎo)，極有可能出現(xiàn)侵害當(dāng)事人權(quán)益的現(xiàn)象發(fā)生。因此對于公證機(jī)構(gòu)在辦理繼承公證時(shí)遇到的許多問題，至今仍處于探索階段。如怎樣認(rèn)定自然人有無遺囑、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等。

總之，不論做任何事情，都需要有一定的方法或者規(guī)則作為指引，更何況是牽扯到社會公平正義和當(dāng)事人利益的繼承公證那，如果沒有相應(yīng)的規(guī)則進(jìn)行指導(dǎo)，公證機(jī)構(gòu)的公信力將難以建立，公證質(zhì)量更難以保障，如果進(jìn)入訴訟階段，公證機(jī)構(gòu)將在繼承關(guān)系處理中失去話語權(quán)，公民對公證機(jī)構(gòu)的任何度將會急劇下降。

（三）公證機(jī)構(gòu)的公證質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)

出現(xiàn)這一現(xiàn)象的原因應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的誠信觀念缺乏和證據(jù)、材料核實(shí)方式落后造成的。當(dāng)前我國雖然確立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)，人們的思想認(rèn)識有了很大提高，但是那種根深蒂固的傳統(tǒng)道德觀念依然存在，由于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)思想和傳統(tǒng)道德出現(xiàn)交織，也造成了傳統(tǒng)的誠信理念受到?jīng)_擊。另外，國家的立法不完善，地方政府對法治國家、和諧社會的理解不恰當(dāng)，也對于當(dāng)事人的失信行為失之以寬、失之以軟，無原則地遷就，產(chǎn)生了嚴(yán)重的負(fù)面社會后果。面對這種失信行為，公證機(jī)構(gòu)在公證過程中將對一些問題難以做出抉擇，同時(shí)由于公證機(jī)構(gòu)在核查相關(guān)證據(jù)、材料時(shí)，方式落后，比如在審核材料時(shí)依然采用傳統(tǒng)的政審方式，這就蘊(yùn)含著一定風(fēng)險(xiǎn)，不符合現(xiàn)代型社會的要求和發(fā)展。

三、繼承公證風(fēng)險(xiǎn)防范的方法

針對繼承公證存在的風(fēng)險(xiǎn)，為了更好的保障社會的穩(wěn)定，處理好繼承關(guān)系，維護(hù)各方利益，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)積極采取有效措施，盡量避免繼承公證的風(fēng)險(xiǎn)，筆者從實(shí)踐的角度出發(fā)，認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行防范。

（一）提高意識，轉(zhuǎn)變觀念

觀念的形成與人們的生活環(huán)境和生存歷史有很大關(guān)系，也是潛移默化、深入人心的一種內(nèi)容，因此，觀念指導(dǎo)人們的行為，轉(zhuǎn)變觀念是極為重要的。公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到這一情況，在公證過程中不僅僅要扮演著工作人員的角色，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況扮演專家的角色，為民眾提供一個(gè)真心的服務(wù)，幫助他們熟悉與繼承有關(guān)的法律法規(guī)，使他們能夠了解相關(guān)理論，在當(dāng)事人提供證據(jù)材料不全或者不會舉證時(shí)，對他們進(jìn)行輔導(dǎo)，指導(dǎo)他們根據(jù)要求收集證據(jù)。同時(shí)，公證機(jī)構(gòu)還應(yīng)當(dāng)為民眾提供其他登記部門的登記事項(xiàng)和流程，使其能夠盡快的完成相關(guān)事項(xiàng)。在繼承公證辦理過程中，如果出現(xiàn)了一些棘手的問題，應(yīng)當(dāng)積極的與立法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)進(jìn)行有效的溝通和協(xié)調(diào)，找到解決問題的辦法，同時(shí)關(guān)注遺產(chǎn)稅的問題，為以后實(shí)施該政策提供幫助。

（二）深化告知義務(wù)、明確告知內(nèi)涵

我國《公證法》對公證機(jī)構(gòu)的告知義務(wù)進(jìn)行了明確規(guī)定，法律之所以做出這樣的規(guī)定，不是為了讓當(dāng)事人認(rèn)識到公證機(jī)構(gòu)已經(jīng)進(jìn)行了告知，也不是為了公證機(jī)構(gòu)在出現(xiàn)相關(guān)爭議時(shí)明確自己已經(jīng)完成了告知義務(wù)，而是希望將這一義務(wù)職能化，將公證機(jī)構(gòu)工作人員的身份轉(zhuǎn)變?yōu)閷＜胰说纳矸荩M最大可能的維護(hù)當(dāng)事人的利益，使其感到公證的公平合理性。同時(shí)筆者認(rèn)為，在日常義務(wù)進(jìn)行告知后，還應(yīng)當(dāng)對以下內(nèi)容進(jìn)行告知：第一，對于繼承人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的繼承獲得的財(cái)產(chǎn)能否屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，這一內(nèi)容關(guān)系到公民在處理以后相關(guān)問題時(shí)解決方法，公證機(jī)構(gòu)在辦理公正的過程中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明確。第二，就是關(guān)于繼承人獲得被繼承人遺產(chǎn)后的稅收問題要進(jìn)行告知。這是一項(xiàng)極為重要的內(nèi)容，因繼承人繼承不動產(chǎn)可能需要繳納契稅、印花稅，在將繼承的不動產(chǎn)對外銷售時(shí)可能會繳納個(gè)人所得稅，因個(gè)人所得稅、契稅涉及金額較大，而各地執(zhí)行該文件的情況不一，因此公證機(jī)構(gòu)應(yīng)告知繼承人到有關(guān)稅務(wù)機(jī)關(guān)了解稅務(wù)政策。第三，關(guān)于放棄繼承權(quán)或者遺產(chǎn)可能對放棄人產(chǎn)生的影響等問題要進(jìn)行明確告知。由于實(shí)踐中存在著各種復(fù)雜的情況，因此，有必要將上述內(nèi)容向當(dāng)事人詳細(xì)的告知，前一種放棄是對繼承權(quán)利的放棄，而后一種則是對所繼承的遺產(chǎn)進(jìn)行的直接放棄。對于放棄后的法律后果應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)向當(dāng)事人說明，放棄后在公證機(jī)構(gòu)的公證中就不再享有相應(yīng)的權(quán)利，當(dāng)事人要想繼續(xù)獲得權(quán)利，只能訴至法院進(jìn)行解決。

（三）建立誠信制度，完善核實(shí)方法

第5篇

一、法律規(guī)定中遺產(chǎn)管理人的作用

（一）遺產(chǎn)管理人的出現(xiàn)

根據(jù)我國頒布的《繼承法》中的相關(guān)規(guī)定，其中第二十四條明確表明，“存有遺產(chǎn)的人，應(yīng)當(dāng)妥善保管遺產(chǎn)，任何人不得侵吞或爭搶。”這表明，在被繼承人去世之后，他的法定繼承人可能會出現(xiàn)暫時(shí)無法確認(rèn)或者暫時(shí)無法到達(dá)遺產(chǎn)所處的地址以及所有繼承人拒絕接收遺產(chǎn)或者沒有繼承資格的問題，這就會出現(xiàn)遺產(chǎn)暫時(shí)沒有可以負(fù)責(zé)的人來進(jìn)行管理和保護(hù)的情況。而在這種情況下，死者生前所在單位或者遺產(chǎn)所在地的基層組織（如街道辦事處）有著優(yōu)先進(jìn)行保管的義務(wù)。

遺產(chǎn)管理人是當(dāng)一個(gè)人突然死亡后在沒有提前存立遺囑的情況下，發(fā)生需要依照繼承法進(jìn)行遺產(chǎn)的分割和分配問題時(shí)，由于在一定期間內(nèi)出現(xiàn)缺少遺產(chǎn)繼承人的情況，依法對遺留財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保存和對順位繼承人進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分配的合法遺產(chǎn)保管和分配人員。在沒有指定人員或者指定人員不愿執(zhí)行或不愿依照遺囑進(jìn)行分配時(shí)，法院可以指定某人或某家銀行作為遺產(chǎn)管理人來進(jìn)行幫助分配遺產(chǎn)，保證遺產(chǎn)都合法的分配給擁有繼承權(quán)的人員。

（二）遺產(chǎn)管理人在法律中存在意義

當(dāng)前，遺產(chǎn)管理人在大部分國家和地區(qū)的繼承法中有著至關(guān)重要的作用，雖然其在法律中對遺產(chǎn)管理具有保護(hù)義務(wù)和控制權(quán)力，各個(gè)國家和地區(qū)制定的法律規(guī)定都不同，但遺產(chǎn)管理人的法律地位在進(jìn)行代替繼承人對遺產(chǎn)行使保管義務(wù)和依法分配遺產(chǎn)以保障法定繼承人的權(quán)力中得到了有力體現(xiàn)。

目前在各個(gè)國家民法規(guī)定中確定的遺產(chǎn)管理人義務(wù)都比較相似，比如在德國就將遺產(chǎn)管理人定義為遺產(chǎn)繼承人的法定責(zé)任人；而在日本民法中，則是將未確定財(cái)產(chǎn)繼承人的財(cái)產(chǎn)視為法人，而遺產(chǎn)管理人就是法人代表等。不同國家對于遺產(chǎn)管理人在法律上存在觀點(diǎn)也不盡相同，依然還需要對法律責(zé)任和相關(guān)行使權(quán)力等進(jìn)行更詳細(xì)的補(bǔ)充。

二、遺產(chǎn)管理人目前的存在現(xiàn)狀

（一）相關(guān)法律法規(guī)較少

以目前我國頒布的繼承法來說，其中與管理遺產(chǎn)方面有關(guān)的法律規(guī)定條例數(shù)量和內(nèi)容都比較簡單，只對遺產(chǎn)方面做出了基本的執(zhí)行人管理制度和保管人管理制度。并且這兩種管理制度的作用比較單一，只具有原則性規(guī)定，在出現(xiàn)遺產(chǎn)糾紛問題時(shí)存在一定的被動性，而且針對無人繼承遺產(chǎn)的詳細(xì)條款也比較少，所以出現(xiàn)的遺產(chǎn)繼承糾紛事件也越來越多，缺少有力的法律支持，只依靠遺產(chǎn)繼承人來進(jìn)行對遺產(chǎn)的繼承分配反而容易引起更復(fù)雜的矛盾糾紛。

（二）法律政策的遺產(chǎn)繼承有待完善

因?yàn)槲覈?jīng)過長期的計(jì)劃生育形式的推廣，現(xiàn)在的社會結(jié)構(gòu)多以獨(dú)生子女家庭的形式組成，而且也存在一些選擇不生育和沒有生育能力的家庭。如果依然按照繼承法中的遺產(chǎn)繼承人來推算，將會有數(shù)量難以預(yù)計(jì)的遺產(chǎn)無人繼承，在這種情況下就需要更多的遺產(chǎn)管理人來進(jìn)行調(diào)解和干涉。由于我國的傳統(tǒng)歷史流傳下來的遺產(chǎn)繼承思維，遺產(chǎn)繼承人在原則上范圍比較小，尤其是牽扯到血緣關(guān)系的問題，產(chǎn)生的糾紛事件占據(jù)了很大的比例，也就影響到了其他非原則遺產(chǎn)繼承人的權(quán)益。

三、遺產(chǎn)管理人存在的必要性

（一）遺產(chǎn)管理人的作用

遺產(chǎn)管理人最為直觀的作用體現(xiàn)在對遺產(chǎn)的管理與分配，其主要依據(jù)法律法規(guī)來進(jìn)行財(cái)產(chǎn)的管理，保證被繼承者的權(quán)益不受到損害。因?yàn)檫z產(chǎn)管理人所行使的權(quán)力是通過法律條例保護(hù)的，所以所有的單位和個(gè)人都不被允許隨意干涉遺產(chǎn)管理人員的職務(wù)權(quán)力。只有當(dāng)遺產(chǎn)管理人擁有較為充分的職務(wù)權(quán)力，才能確保其行為不受外界因素干擾，從而保證遺產(chǎn)不受到侵犯，落實(shí)對遺產(chǎn)的合理合規(guī)分配。

（二）遺產(chǎn)管理人的優(yōu)勢

在進(jìn)行遺產(chǎn)管理時(shí)，遺產(chǎn)管理人通過民法賦予具有對遺產(chǎn)進(jìn)行占有處置和維護(hù)財(cái)產(chǎn)完整的權(quán)力。遺產(chǎn)管理人作為臨時(shí)管理負(fù)責(zé)人需要以公正的名義對遺產(chǎn)進(jìn)行打理，方便對具體遺產(chǎn)資產(chǎn)進(jìn)行盤點(diǎn)和計(jì)算，做出具體的遺產(chǎn)賬冊。并且在發(fā)現(xiàn)遺產(chǎn)被他人侵占時(shí)可以要求返還，在結(jié)束對遺產(chǎn)進(jìn)行管理和清算工作后可以快速的和遺產(chǎn)繼承人和債權(quán)人進(jìn)行交接清算。

在對遺產(chǎn)的清算管理工作結(jié)束時(shí)，遺產(chǎn)管理人需要根據(jù)遺產(chǎn)的繼承人和財(cái)產(chǎn)債務(wù)情況以及稅務(wù)和管理等費(fèi)用進(jìn)行對遺產(chǎn)的分配工作，然后提交到法院進(jìn)行審核，法院審批通過后開始實(shí)行。如果有涉及利益的人員對遺產(chǎn)管理人公布的遺產(chǎn)分配方案有意見，可以通過法院提出訴訟請求，但是不可以強(qiáng)行干涉遺產(chǎn)管理人根據(jù)公布的方案進(jìn)行的分配工作。所有的遺產(chǎn)都不能以無人接收資產(chǎn)的形式一直存留，避免成為資產(chǎn)管理人永久的工作。法律政策為遺產(chǎn)管理人提供了對資產(chǎn)進(jìn)行合理處置的工作權(quán)力，可以在保證價(jià)值的基礎(chǔ)上合法分配資產(chǎn)物品。保證了遺產(chǎn)物品的安全，也為遺產(chǎn)繼承人的繼承權(quán)益提供了保證。

（三）保護(hù)遺產(chǎn)繼承人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益

遺產(chǎn)管理人具有保護(hù)遺產(chǎn)繼承人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的作用，尤其在出現(xiàn)一些較為特殊的情況時(shí)，如：出現(xiàn)部分繼承人強(qiáng)行違法侵占遺產(chǎn)時(shí)，遺產(chǎn)管理人嚴(yán)格依照相關(guān)制度和規(guī)定進(jìn)行遺產(chǎn)管理，保證遺產(chǎn)分配的合理合法性，維護(hù)其他繼承人繼承遺產(chǎn)的合法權(quán)益。

（四）搜索繼承人

遺產(chǎn)管理人被指定后，應(yīng)立即開始搜索遺產(chǎn)繼承人，同時(shí)在最大程度上保障遺產(chǎn)繼承人的繼承權(quán)益。在繼承人出現(xiàn)后遺產(chǎn)管理員對繼承人的繼承資格進(jìn)行核實(shí)，核實(shí)后依據(jù)針對遺產(chǎn)清算所定制的分配方案進(jìn)行分配工作。如果在繼承人出現(xiàn)以后，同時(shí)有別的人員提出和被繼承者具有親戚關(guān)系或者其他關(guān)系的情況，影響到合法繼承者的正常繼承權(quán)力時(shí)，遺產(chǎn)管理人員可以代替繼承人與產(chǎn)生遺產(chǎn)分割糾紛的人員進(jìn)行調(diào)解和處理，保護(hù)繼承人的不受到困擾。

四、提高遺產(chǎn)管理人在法律上所處地位的措施

（一）取得法律程序的支持

考慮到我國關(guān)于法庭審判的模式基本固定，為處理家庭糾紛重新劃分新的具有家庭審判性質(zhì)的法庭以及檢驗(yàn)遺囑真實(shí)性難度太大，可以考慮設(shè)立負(fù)責(zé)進(jìn)行遺產(chǎn)管理審判的法官，根據(jù)遺產(chǎn)糾紛事件的具體遺產(chǎn)價(jià)值和當(dāng)事人對遺囑分配的認(rèn)同率，讓法院選擇合適的人或者單位作為負(fù)責(zé)調(diào)解遺產(chǎn)糾紛的管理人。并且也可以向其他國家或地區(qū)學(xué)習(xí)，根據(jù)具體遺產(chǎn)價(jià)值的額度，結(jié)合國家民眾的平均收入水平來定制標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)，再選擇具體方案來確定遺產(chǎn)管理人的人選。

（二）明確遺產(chǎn)管理人的法律義務(wù)

在民法典中，對于繼承法的法律規(guī)定比較細(xì)致，但是目前由于實(shí)際事件的復(fù)雜性，所以為了保護(hù)被繼承人和遺產(chǎn)繼承人和其他債權(quán)人的合法權(quán)益，可以考慮補(bǔ)充一些人性化的應(yīng)對措施。

比如在確定遺產(chǎn)管理人后，繼承人可以選擇與其進(jìn)行具體溝通交流，簽署書面形式的授權(quán)委托合同，合同內(nèi)具體寫明約定的責(zé)任權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容。

（三）選擇專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員來做遺產(chǎn)管理人

因?yàn)槟壳吧鐣l(fā)展的速度很快，改變了很多人們積累財(cái)產(chǎn)的方式，比如除了常見的工資獎(jiǎng)金和房地產(chǎn)投資，還有證券投資交易和股票債券等等，需要了解一定的專業(yè)知識。所以可以選擇專業(yè)機(jī)構(gòu)和相關(guān)的專業(yè)人員進(jìn)行代為管理，防止出現(xiàn)錯(cuò)誤判斷投資形式影響遺產(chǎn)的正常繼承。

（四）選擇專業(yè)機(jī)構(gòu)介入進(jìn)行遺囑的自主意愿分配

因?yàn)榇蟛糠秩藗兌际鞘艿絺鹘y(tǒng)觀念的思想影響，對于提前規(guī)劃自己的身后事問題可以說是諱莫如深，但是也因?yàn)檫@樣的觀念存在，所以在人們?nèi)ナ篮螅菀壮霈F(xiàn)遺囑分配糾紛的事件，如果提前做好遺囑的分配，選擇專業(yè)的機(jī)構(gòu)來代為定制遺囑內(nèi)容，根據(jù)自身的意愿來完成遺囑的規(guī)劃，這樣可以保證自身的財(cái)產(chǎn)不會有疏漏，避免產(chǎn)生額外的糾紛和財(cái)產(chǎn)損失。

（五）繼承人不得撤銷遺產(chǎn)管理人的職務(wù)

為了保障對遺產(chǎn)管理人對于遺產(chǎn)進(jìn)行合法清算和管理工作，在遺產(chǎn)管理人的正常工作范圍內(nèi)，繼承人無權(quán)對遺產(chǎn)管理人的工作進(jìn)行干涉或者解除其職務(wù)，如果繼承人可以隨意撤消遺產(chǎn)管理人員的工作，那么對于整個(gè)國家法律的遺產(chǎn)繼承法都會造成極大的影響，所以直到將遺產(chǎn)進(jìn)行徹底清算，各類稅務(wù)費(fèi)用等全部結(jié)清后，余留的遺產(chǎn)才可以全部交接給繼承人。

第6篇

論文關(guān)鍵詞 民法 胎兒 胎兒利益

《中華人民共和國民法通則》第九條規(guī)定公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。這規(guī)定說明在中國自然人的權(quán)利能力始于出生。或許正是因?yàn)闆]有法律上的規(guī)定，在性觀念極大改變的情況下，墮胎似乎已經(jīng)成為家常便飯，人流廣告甚至走進(jìn)了大學(xué)生宿舍。國家有關(guān)部門的數(shù)據(jù)顯示，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)中國每年人工流產(chǎn)至少1300萬例，位居世界第一。另據(jù)世界衛(wèi)生組織最新統(tǒng)計(jì)，全球每年約有1600萬不滿18歲的少女分娩，另有320萬少女經(jīng)歷不安全的墮胎。其中90%青春期懷孕少女生活在發(fā)展中國家。這嚴(yán)重威脅著了女性的生殖健康。這些種種社會現(xiàn)象不僅侵犯了胎兒的利益而且直接導(dǎo)致有關(guān)胎兒利益的個(gè)案急劇上升。我們的道德觀、倫理觀、甚至法律制度都面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。任何人都有從母體受孕到出生的過程，如果“只因出生時(shí)間的純粹偶然性而否定其權(quán)利是不公平的”。因此，在面對現(xiàn)實(shí)，未來的民法典對于胎兒利益的保護(hù)是不可避免的。本文主要從民法的角度來做簡要的分析。

一、侵害胎兒利益的具體表現(xiàn)及特征

一般認(rèn)為胎兒的利益主要包括兩方面的內(nèi)容，一個(gè)是胎兒的人身利益，一個(gè)是胎兒的財(cái)產(chǎn)利益。人身利益一般主要包括胎兒是否具有健康權(quán)、生命權(quán)等等。在我們國家《繼承法》第28條有相關(guān)的規(guī)定，這也是我們國家對胎兒保護(hù)的唯一法律法規(guī)。那么，在我們國家侵害胎兒利益都有怎樣的表現(xiàn)，又有什么樣的特征呢？

（一）侵害胎兒利益的具體表現(xiàn)

當(dāng)下，通過有關(guān)部門的研究調(diào)查發(fā)現(xiàn)在我們國家對胎兒利益的侵害主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面為對胎兒人身利益的傷害，比如受環(huán)境的影響，使胎兒先天畸形；意外懷孕后的人工流產(chǎn)等等。另外一方面是對胎兒財(cái)產(chǎn)利益的傷害，比如胎兒的遺產(chǎn)繼承權(quán)。胎兒雖然無法直接控制財(cái)產(chǎn)，但是按照正常的理論胎兒畢竟是未來的自然人，它對財(cái)產(chǎn)應(yīng)該享有繼承權(quán)，和受遺贈等權(quán)利，如果對于胎兒這方面不給予相關(guān)的保護(hù)，那么胎兒的未來勢必會受到很大的影響，甚至間接影響到胎兒的生命健康權(quán)。雖然我國繼承法對于胎兒的繼承權(quán)還是有相應(yīng)的規(guī)定，但這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了社會的現(xiàn)狀。

（二）侵害行為的特征

1.侵害行為一般都是間接性的。侵害胎兒利益的侵權(quán)行為一般都不是直接作用于胎兒本身，而是間接通過胎兒的母體從而對胎兒造成損害。這是與一般侵權(quán)行為直接作用于客體不同之所在。

2.侵害行為一般都具有時(shí)間上的特定性。對胎兒造成損害是在胎兒還沒有出生之前，因此對胎兒造成損害在時(shí)間上有限制，即一般都限制在母體妊娠期間。當(dāng)然，如果是在受孕前期對母體造成的健康上的損害等影響了受孕后胎兒的正常發(fā)育，一般認(rèn)為也屬于對胎兒的侵權(quán)行為。

3.侵害行為的不可見性及多樣性。主要表現(xiàn)如：壞境的污染造成父母生殖健康及遺傳功能，導(dǎo)致胎兒發(fā)育不正常；母親在受孕期間使用某些產(chǎn)品，導(dǎo)致胎兒先天畸形；電輻射、無線電波等電磁波的干擾導(dǎo)致人工流產(chǎn)；服用某些藥品，導(dǎo)致胎兒畸形或者流產(chǎn)；母體輸血感染病毒等。

4.侵害行為與損害結(jié)果之間一般具有時(shí)間上的間隔性。正如第一個(gè)特征所說，侵害胎兒的行為一般都是間接損害母體，因此往往會導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果要隔一段時(shí)間才會發(fā)生。

二、我國民法對胎兒利益的規(guī)定及存在的缺陷

在中國的民法通則中對胎兒利益的保護(hù)幾乎為零。目前有關(guān)胎兒利益保護(hù)的法律法規(guī)僅有《繼承法》第28條。這規(guī)定僅僅是針對胎兒的財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)規(guī)定。正如前面提到的目前我們國家對胎兒利益的損害不僅僅是財(cái)產(chǎn)利益，胎兒的生命健康權(quán)已經(jīng)成為了更為需要關(guān)注的熱點(diǎn)。而在現(xiàn)實(shí)生活中有許許多多為了爭取遺產(chǎn)而損害胎兒的個(gè)案，他們利用各種手段迫使胎兒胎死腹中。而我們卻沒有辦法通過法律上的手段來進(jìn)行保護(hù)。這無疑對法律提出了一個(gè)嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。而縱觀世界各國，有很多國家對胎兒的生命權(quán)健康權(quán)都作出了相應(yīng)的解決辦法。比如大陸法系有關(guān)的總括保護(hù)主義、個(gè)別保護(hù)主義、絕對主義等等。

三、世界各國對胎兒利益保護(hù)立法模式

在對我國民法上對于胎兒利益保護(hù)規(guī)定存在的缺陷有充分了解之后，我們很有必要借鑒西方各個(gè)國家對胎兒利益的成功辦法以彌補(bǔ)我們法律上的空白。對于胎兒利益保護(hù)的規(guī)定最早見于羅馬法，但是該規(guī)定主要局限于繼承的領(lǐng)域。但是隨著時(shí)代的發(fā)展，各種侵害胎兒的利益不斷出現(xiàn)新的情況，原來僅僅在繼承利于的法律對胎兒利益的保護(hù)已經(jīng)不能適應(yīng)需要了，正如我們國家現(xiàn)存的嚴(yán)峻情況。因此，各個(gè)國家都對原來的制度進(jìn)行革新。

（一）英美法系國家的立法

英美國家對胎兒利益的保護(hù)不局限于傳統(tǒng)的一般理論，而是根據(jù)胎兒保護(hù)的現(xiàn)實(shí)狀況及現(xiàn)實(shí)需要，靈活的利用相關(guān)的法理，根據(jù)學(xué)說和判例為胎兒利益提供靈活的保護(hù)。例如在美國，早期法院否認(rèn)胎兒可享受利益。但是后來由于醫(yī)學(xué)、科技的進(jìn)步，人們對于胎兒的認(rèn)識更加的科學(xué)，到了20世紀(jì)中葉，普遍認(rèn)為胎兒出生時(shí)候?yàn)榛铙w的，可以請求相應(yīng)的損害賠償，用實(shí)務(wù)的態(tài)度，逐步改變?yōu)榭隙ㄌ嚎傻孟碛欣妗⒖隙ㄌ合碛袚p害賠償請求權(quán)。

（二）大陸法系國家的立法

大陸法系國家根據(jù)胎兒利益范圍之大小分為三種立法模式。總括保護(hù)主義、個(gè)別保護(hù)主義、絕對主義這三種立法模式。

1.總括保護(hù)主義規(guī)定：胎兒活體出生的，溯及到受孕的時(shí)候享有的權(quán)利能力。如《匈牙利民法典》規(guī)定：“人，如果活著出生，其權(quán)利能力應(yīng)從受孕時(shí)算起，出生前300天算作受孕時(shí)間，但允許證明受孕時(shí)間早于或遲于第300天。出生日包含在300天內(nèi)。”《瑞士民法典》第31條規(guī)定：“權(quán)利能力自出生開始，死亡終止。”“胎兒，只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件。”《阿根廷民法典》第70條規(guī)定：“人的生存自孕育于母體之時(shí)開始；人可在其出生之前如同生存一樣地取得權(quán)利。如果母腹中的受孕胎兒出生時(shí)為活體，則即使是在和母體分離后存活的一瞬間，前述權(quán)利也視為不可撤消的取得。”但是總括保護(hù)主義存在先天的缺陷。

2.個(gè)別保護(hù)主義認(rèn)為人的民事權(quán)利能力“始于出生，終于死亡”胎兒不享有民事權(quán)利能力，但在胎兒利益保護(hù)方面又有諸多例外規(guī)定，對胎兒可否享有權(quán)利這一問題，通過“原則否定、例外肯定”的方式進(jìn)行個(gè)別保護(hù)。法國首創(chuàng)該立法模式，傳統(tǒng)大陸法系國家如德國、意大利都相繼采取該模式。《法國民法典》第906條、725條，《德國民法典》第844條第2款、1923條第2款，《意大利民法典》分別在第254條（認(rèn)領(lǐng)）、第320條（和管理）、第462條（被動遺囑能力）、第784條（對未出生的受贈人的贈予）及第906條（購置不動產(chǎn)、接受贈予、遺產(chǎn)和遺囑）等條文中承認(rèn)胎兒可享有相應(yīng)的權(quán)利。

3.絕對主義嚴(yán)格恪守民事權(quán)利能力制度，而是完全否定胎兒享有權(quán)利能力和具體權(quán)利的可能性，對于胎兒利益的民法保護(hù)采取不作為的態(tài)度。前蘇聯(lián)、俄羅斯、白俄羅斯、韓國、越南等國民法典屬于此立法模式。

四、我國未來民法典中胎兒利益保護(hù)制度構(gòu)想

在充分對世界各國對胎兒利益保護(hù)立法模式的詳細(xì)了解下，結(jié)合我們國家現(xiàn)有的立法以及實(shí)際情況，我認(rèn)為個(gè)別保護(hù)主義比較適合于我們國家的立法模式。正如我國民法通則第九條之規(guī)定人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。而個(gè)別保護(hù)主義也是堅(jiān)持這種觀點(diǎn)，此符合我國的立法實(shí)際。眾所周知，我們國家是人口大國，計(jì)劃生育政策是我們國家長期堅(jiān)持的一項(xiàng)政策。如果在立法上對于胎兒的流產(chǎn)等等作出規(guī)定，這勢必會有悖于黨的政策，更會導(dǎo)致我們國家人口的激增。或許到時(shí)會帶來更為嚴(yán)重的問題。而個(gè)別保護(hù)主義堅(jiān)持“原則否定、例外肯定”的原則。這不僅符合我們國家的實(shí)際情況，而且符合我們國家的政策以及相應(yīng)的法律法規(guī)。那么在制定未來的民法典中，我認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持個(gè)別保護(hù)主義的原則下制定更加詳細(xì)的法律法規(guī)。

（一）胎兒的人身利益

1.對于胎兒是否享有民事權(quán)利能力，胎兒是否享有生命健康權(quán)。依據(jù)個(gè)別保護(hù)主義的原則堅(jiān)持現(xiàn)行民法通則之規(guī)定胎兒不享有民事權(quán)利能力。但是得另外加以規(guī)定，如果為了謀取不正當(dāng)利益，而損害胎兒的生命健康權(quán)。胎兒的父母以及出生后的監(jiān)護(hù)人都可以請求侵害行為的賠償。如《德國民法典》第844條第2項(xiàng)之后段規(guī)定：“撫養(yǎng)人被殺時(shí)，其應(yīng)受撫養(yǎng)之第三人，雖于其時(shí)尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權(quán)。”《日本民法典》第721條也規(guī)定了損害賠償請求權(quán)。

2.對于墮胎可以規(guī)定詳細(xì)的程序。鑒于現(xiàn)在因意外懷孕而選擇人流現(xiàn)象的激增，為了保護(hù)女性的生殖健康，我認(rèn)為應(yīng)該將墮胎加以詳細(xì)規(guī)定。比如墮胎必須向有關(guān)部門申請，在有關(guān)部門的詳細(xì)審核下，如果確有必要墮胎則予以批準(zhǔn)；將醫(yī)院的墮胎更加程序化，規(guī)范化；提升政府有關(guān)部門對于墮胎的監(jiān)督力度，堅(jiān)決打擊違法墮胎的行為。

第7篇

【關(guān)鍵詞】男女平等;財(cái)產(chǎn);繼承權(quán)

一、我國女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的法律基礎(chǔ)

建國以來，為了實(shí)現(xiàn)男女平等，我國通過憲法、繼承法、民法通則、婦女權(quán)益保障法等對女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)作出了明確規(guī)定。例如：《繼承法》第九條以原則的形式規(guī)定：“繼承權(quán)男女平等。”《憲法》第四十八條規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。”《中華人民共和國民法通則》規(guī)定：“婦女享有同男子平等的民事權(quán)利。”《婦女權(quán)益保障法》第二十八條規(guī)定：“國家保障婦女享有與男子平等的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。”第三十一條規(guī)定：“婦女享有的與男子平等的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)受法律保護(hù)。在同一順序法定繼承人中，不得歧視婦女。”由此可見，我國在立法層面上對女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的保護(hù)是相對全面的。

二、我國女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的實(shí)施現(xiàn)狀及原因分析

（一）我國女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的實(shí)施現(xiàn)狀。盡管我國通過各項(xiàng)立法措施保障女性的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，但在實(shí)踐中，女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)得不到落實(shí)的現(xiàn)象比比皆是。這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，出嫁女的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)容易受到兄弟的侵犯，他們很難繼承到父母的財(cái)產(chǎn)。這種現(xiàn)象在農(nóng)村更為嚴(yán)重。第二，喪偶兒媳很難取到公婆的遺產(chǎn)。第三，喪偶女性對亡夫遺產(chǎn)的繼承難以落實(shí)。第四，喪偶女性再婚之后的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)受到侵犯。

（二）我國女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)得不到落實(shí)的原因分析。其一，從歷史文化方面分析，我國經(jīng)歷了五千多年的歷史，在這五千多年的發(fā)展過程中，以血緣關(guān)系為紐帶的宗法觀念根深蒂固，男尊女卑的思想已經(jīng)植根于整個(gè)社會的血液中。此外，我國歷史中一直遵循的儒家學(xué)說主張女性必須遵守“三綱五常”，這從另一方面限制了她們追求自己的權(quán)利，導(dǎo)致女性的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)即使受到侵犯，她們也不會訴諸法院這一現(xiàn)象的產(chǎn)生。其二，從傳統(tǒng)習(xí)俗方面分析，我國一直實(shí)行家產(chǎn)繼承方式。“嫁出去的女兒，潑出去的水”這種觀念仍存在于廣大的農(nóng)村地區(qū)，人們習(xí)慣性的運(yùn)用這些習(xí)俗來處理問題。繼承開始時(shí)，即使有部分女性知道她們享有與男性平等的繼承權(quán)，也不會主動主張這一權(quán)利，因?yàn)橐坏┻@一主張被提出，不僅她們自己內(nèi)心會受到道德的譴責(zé)，更會受到鄰里村民的鄙視。其三，從法律方面分析，雖然我國通過各種各樣的法律法規(guī)來維護(hù)男女享有平等繼承權(quán)的這一重要原則，但鑒于我國特殊的歷史傳統(tǒng)和復(fù)雜的國情社情，這一規(guī)定并沒有得到有效的實(shí)踐。女性在我國處于弱勢地位，而我國不僅在立法上缺乏對女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的特殊保護(hù)，沒有明確規(guī)定女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)受到侵犯時(shí)應(yīng)該怎樣維護(hù)，也沒有規(guī)定對侵犯女性這一權(quán)利的行為人進(jìn)行相應(yīng)的處罰，同時(shí)也在司法上缺乏對女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的可操作性。

三、對保障我國女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的思考

（一）健全我國有關(guān)女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的法律法規(guī)。一方面，在立法上，我國對女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的保護(hù)是處于形式層面上的，因此，我們要提高立法技術(shù)，明確規(guī)定對侵犯女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的行為人的處罰措施。同時(shí)，加強(qiáng)對擁有保護(hù)女性財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)職責(zé)的國家機(jī)構(gòu)和國家工作人員的法律責(zé)任，以此來震懾未依法履行職責(zé)的國家機(jī)關(guān)及其工作人員。另一方面，在司法上要嚴(yán)格執(zhí)法，充分發(fā)揮法院的公信力。各級司法部門要發(fā)揮其維護(hù)社會公平正義的作用，執(zhí)法必嚴(yán)，嚴(yán)禁任何人以任何形式侵犯女性合法的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，尤其是針對以鄉(xiāng)村習(xí)俗為借口的違法侵犯行為。

（二）完善我國的社會保障體系。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國的社會保障體系也在不斷改善，但地區(qū)之間經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡導(dǎo)致的社會保障力度也各有不同，尤其是以農(nóng)村為代表的欠發(fā)達(dá)地區(qū)的社會保障水平低下，這就使得“養(yǎng)兒防老”的觀念深入人心，這就為以男性為主的財(cái)產(chǎn)繼承制度的存在提供了社會基礎(chǔ)。因此，只有大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)，完善我國的社會保障體系才能改變他們的觀念，實(shí)現(xiàn)男女平等

（三）加強(qiáng)對女性的宣傳教育。女性的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)受到侵犯與她們的文化水平低下是密切相關(guān)的。部分女性的文化水平低，這導(dǎo)致了她們對自己享有與男性平等的繼承權(quán)這一事實(shí)缺乏法律認(rèn)知。與此同時(shí)，即使她們認(rèn)識到自己享有的權(quán)利，當(dāng)它受到侵犯時(shí)，她們也不知道該選擇何種方式來維權(quán)。因此，只有加強(qiáng)對女性的宣傳教育，才能使她們養(yǎng)成一個(gè)權(quán)力不容侵犯的思想觀念，也為她們維護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)提供法律途徑。

（四）積極促進(jìn)女性就業(yè)，提高女性的社會參與度。正所謂經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，“男主外女主內(nèi)”的思想在我國已經(jīng)存續(xù)了幾千年，這就使得女性的就業(yè)意識淺薄，缺乏獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)來源，因而導(dǎo)致她們長期依附于男性生活，社會地位低下。只有積極促進(jìn)女性就業(yè)，實(shí)現(xiàn)女性的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，同時(shí)提高女性的政治參與熱情，才能從實(shí)質(zhì)上改變這一現(xiàn)狀，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)男女平等的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。

四、結(jié)語

女性在我國的社會生活中扮演著不可替代的角色，她們享有與男性同等的地位和權(quán)利。雖然由于歷史的、觀念的種種原因，使得女性的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)得不到有效的保護(hù)，但只要我們堅(jiān)持從立法和司法層面上為女性的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)提供良好的法律基墊，并從社會層面上提高女性地位，增強(qiáng)女性對自我的認(rèn)知，就能有效的實(shí)現(xiàn)女性的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。

參考文獻(xiàn)

[1] 林漢丁.論女權(quán)主義法學(xué)視角下我國婦女平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)[J].法制與社會，2014（2）.

[2] 孫萌.中國婦女財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障與實(shí)現(xiàn)[J].理論學(xué)刊，2013 （12）.

第8篇

[關(guān)鍵詞]礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓

根據(jù)我國《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定，礦業(yè)權(quán)可以通過出讓方式取得，也可以通過轉(zhuǎn)讓等方式取得。礦業(yè)權(quán)的出讓，是指國家作為礦產(chǎn)資源所有者將探礦權(quán)和采礦權(quán)有償出讓給探礦者和采礦者。礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓是指已經(jīng)取得探礦權(quán)和采礦權(quán)的主體在符合一定條件后，將上述兩種權(quán)利轉(zhuǎn)讓給其他的礦業(yè)權(quán)人。

一、我國礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)方式

礦業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)主要包括出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、繼承等方式，筆者逐個(gè)展開論述。

1.礦業(yè)權(quán)的出讓礦業(yè)權(quán)的出讓是通過礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)的一級市場實(shí)現(xiàn)的。隨著我國城市化進(jìn)程的不斷加快，對礦業(yè)權(quán)的出讓逐漸成為各地政府部門財(cái)政收入的一項(xiàng)重要來源，并受到了政府部門的高度關(guān)注。

在礦業(yè)權(quán)的一級市場中，地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門扮演著雙重種角色，一種是參與市場活動的民事法律關(guān)系的主體，該主體的主要任務(wù)就是按照國家有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，通過招標(biāo)拍賣掛牌等方式，在平等自愿的基礎(chǔ)上將礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人；另一種是規(guī)范市場行為的市場管理者，該主體的主要任務(wù)是負(fù)責(zé)礦業(yè)權(quán)的登記，解決區(qū)塊范圍內(nèi)的爭議，主管礦業(yè)權(quán)的變更登記和注銷登記等。通過對政府部門兩種身份的合理利用，實(shí)現(xiàn)礦業(yè)權(quán)一級市場的良性運(yùn)作，以確保國家的礦產(chǎn)資源所有者權(quán)益的正常實(shí)現(xiàn)。

2.礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓是礦業(yè)權(quán)人作為民事主體方將礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓給民事主體的另一方的行為。礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原礦業(yè)權(quán)人與國家所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系全部轉(zhuǎn)移給新的礦業(yè)權(quán)受讓人。礦業(yè)權(quán)人可以通過出售、作價(jià)出資、合作勘查或開采、上市等方式依法轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權(quán)。

礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓是通過礦業(yè)權(quán)二級市場實(shí)現(xiàn)的。我國《礦產(chǎn)資源法》第6條和《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第3條、第5條、第6條規(guī)定了探礦權(quán)和采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須符合的條件。

3.礦業(yè)權(quán)的出租礦業(yè)權(quán)出租是指礦業(yè)權(quán)人作為出租人將礦業(yè)權(quán)租賃給承租人，并向承租人收取租金的行為。最早對礦產(chǎn)資源出租作出規(guī)定的法律文件是國土資源部于2000年11月1日頒布的《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》。該文件在其第三章以一節(jié)的內(nèi)容規(guī)定了礦業(yè)權(quán)出租問題。

我們知道，探礦權(quán)和采礦權(quán)統(tǒng)稱礦業(yè)權(quán)，該節(jié)中多次使用了礦業(yè)權(quán)的概念。那是不是可以認(rèn)為探礦權(quán)和采礦權(quán)都可以進(jìn)行出租呢？筆者認(rèn)為探礦權(quán)是不能出租的。主要是因?yàn)樘降V權(quán)在性質(zhì)不適合出租。不論是動產(chǎn)、不動產(chǎn)，還是權(quán)利出租，目的都在于用益，使其滿足人們的某種需要；而探礦權(quán)取得后，其通過對地質(zhì)情況的研究而獲得的地質(zhì)信息成果，在未轉(zhuǎn)化成采礦權(quán)前，是不具備現(xiàn)實(shí)的用益性的。探礦權(quán)不具備現(xiàn)實(shí)用益的權(quán)利屬性，以及出租這種市場法律形式的本質(zhì)經(jīng)濟(jì)要求，都決定了探礦權(quán)不適合出租。因此，筆者建議可以對該問題通過一定的文件進(jìn)行解釋，以避免產(chǎn)生誤解。

4.礦業(yè)權(quán)的抵押礦業(yè)權(quán)的抵押也存在類似礦業(yè)權(quán)出租的問題。采礦權(quán)可以抵押是沒有爭議的，探礦權(quán)能否在所有的情況下都能進(jìn)行抵押，存在一定爭議。我們知道，具備明確的或可供評估確定的價(jià)值，同時(shí)具備可執(zhí)行性，就是適格的抵押物；對于采礦權(quán)和已進(jìn)行到探明可供開采的礦產(chǎn)的階段的探礦權(quán)來說，應(yīng)該是可以的；但比如對于在勘查空白區(qū)剛?cè)〉谩⑦€未進(jìn)行任何勘探投入，或雖有投入、但尚未進(jìn)行到能確定該勘查區(qū)是否具備可供經(jīng)濟(jì)利用的礦產(chǎn)資源階段的探礦權(quán)而言，進(jìn)行抵押是不合適的。因這時(shí)的探礦權(quán)的價(jià)值尚無法確定，因此，實(shí)踐中穩(wěn)妥的做法是對于已進(jìn)行到探明可供開采的礦產(chǎn)階段的探礦權(quán)，應(yīng)當(dāng)允許其設(shè)立抵押。

5.礦業(yè)權(quán)的繼承礦業(yè)權(quán)的繼承是指礦業(yè)權(quán)人死亡時(shí)，將其礦業(yè)權(quán)讓渡給其繼承人的法律制度。我國的礦產(chǎn)資源法律法規(guī)對于礦業(yè)權(quán)能否繼承并沒有作出規(guī)定。但依據(jù)我國《繼承法》第3條規(guī)定，公民的其他合法財(cái)產(chǎn)也可以作為遺產(chǎn)由繼承人來繼承。該條中“其他合法財(cái)產(chǎn)”一詞的含義可以從廣義上理解。因此筆者認(rèn)為，礦業(yè)權(quán)作為公民生前所享有的一種重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)屬于遺產(chǎn)的范疇，可以由其繼承人來繼承。

二、礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)相關(guān)問題的建議

1.礦業(yè)權(quán)糾紛的法律適用礦業(yè)權(quán)糾紛中除應(yīng)當(dāng)適用礦業(yè)法律、法規(guī)外，尤其應(yīng)當(dāng)注重國家產(chǎn)業(yè)政策的理解和應(yīng)用。目前，國家的產(chǎn)業(yè)政策有的已經(jīng)大大超越了礦業(yè)立法的進(jìn)程，國家為宏觀調(diào)控各類礦業(yè)產(chǎn)業(yè)，出臺了大量的政策性文件，這些文件有的來自國務(wù)院，與行政法規(guī)具有同等效力。有的來自國土資源及礦業(yè)產(chǎn)業(yè)主管部門，其與規(guī)章有同等效力。由于此類文件與現(xiàn)實(shí)情況緊密相連，因此在法律實(shí)務(wù)中應(yīng)特別關(guān)注。

2.對礦產(chǎn)資源的勘探和開發(fā)實(shí)行競爭機(jī)制隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的建立，對礦產(chǎn)資源的勘探和開采應(yīng)當(dāng)實(shí)行競爭機(jī)制，對礦業(yè)權(quán)實(shí)行招標(biāo)的方法，不僅是必要的，而且也是可行的。這樣可以擺脫過去那種高度集中的計(jì)劃管理模式，避免礦產(chǎn)資源的損失和浪費(fèi)。

3.政府應(yīng)通過法律、經(jīng)濟(jì)等手段來管理礦業(yè)政府應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律、法規(guī)、規(guī)章等的相關(guān)規(guī)定對礦業(yè)權(quán)進(jìn)行審批，對礦業(yè)權(quán)的行使進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)有違法法律規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)單位和個(gè)人的法律責(zé)任。

第9篇

關(guān)鍵詞：礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓

根據(jù)我國《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定，礦業(yè)權(quán)可以通過出讓方式取得，也可以通過轉(zhuǎn)讓等方式取得。礦業(yè)權(quán)的出讓，是指國家作為礦產(chǎn)資源所有者將探礦權(quán)和采礦權(quán)有償出讓給探礦者和采礦者。礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓是指已經(jīng)取得探礦權(quán)和采礦權(quán)的主體在符合一定條件后，將上述兩種權(quán)利轉(zhuǎn)讓給其他的礦業(yè)權(quán)人。

一、我國礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)方式

礦業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)主要包括出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、繼承等方式，筆者逐個(gè)展開論述。

1.礦業(yè)權(quán)的出讓礦業(yè)權(quán)的出讓是通過礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)的一級市場實(shí)現(xiàn)的。隨著我國城市化進(jìn)程的不斷加快，對礦業(yè)權(quán)的出讓逐漸成為各地政府部門財(cái)政收入的一項(xiàng)重要來源，并受到了政府部門的高度關(guān)注。

在礦業(yè)權(quán)的一級市場中，地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門扮演著雙重種角色，一種是參與市場活動的民事法律關(guān)系的主體，該主體的主要任務(wù)就是按照國家有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，通過招標(biāo)拍賣掛牌等方式，在平等自愿的基礎(chǔ)上將礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人；另一種是規(guī)范市場行為的市場管理者，該主體的主要任務(wù)是負(fù)責(zé)礦業(yè)權(quán)的登記，解決區(qū)塊范圍內(nèi)的爭議，主管礦業(yè)權(quán)的變更登記和注銷登記等。通過對政府部門兩種身份的合理利用，實(shí)現(xiàn)礦業(yè)權(quán)一級市場的良性運(yùn)作，以確保國家的礦產(chǎn)資源所有者權(quán)益的正常實(shí)現(xiàn)。

2.礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓是礦業(yè)權(quán)人作為民事主體方將礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓給民事主體的另一方的行為。礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原礦業(yè)權(quán)人與國家所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系全部轉(zhuǎn)移給新的礦業(yè)權(quán)受讓人。礦業(yè)權(quán)人可以通過出售、作價(jià)出資、合作勘查或開采、上市等方式依法轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權(quán)。礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓是通過礦業(yè)權(quán)二級市場實(shí)現(xiàn)的。我國《礦產(chǎn)資源法》第6條和《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第3條、第5條、第6條規(guī)定了探礦權(quán)和采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須符合的條件。

3.礦業(yè)權(quán)的出租礦業(yè)權(quán)出租是指礦業(yè)權(quán)人作為出租人將礦業(yè)權(quán)租賃給承租人，并向承租人收取租金的行為。最早對礦產(chǎn)資源出租作出規(guī)定的法律文件是國土資源部于2000年11月1日頒布的《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》。該文件在其第三章以一節(jié)的內(nèi)容規(guī)定了礦業(yè)權(quán)出租問題。我們知道，探礦權(quán)和采礦權(quán)統(tǒng)稱礦業(yè)權(quán)，該節(jié)中多次使用了礦業(yè)權(quán)的概念。那是不是可以認(rèn)為探礦權(quán)和采礦權(quán)都可以進(jìn)行出租呢？筆者認(rèn)為探礦權(quán)是不能出租的。主要是因?yàn)樘降V權(quán)在性質(zhì)不適合出租。不論是動產(chǎn)、不動產(chǎn)，還是權(quán)利出租，目的都在于用益，使其滿足人們的某種需要；而探礦權(quán)取得后，其通過對地質(zhì)情況的研究而獲得的地質(zhì)信息成果，在未轉(zhuǎn)化成采礦權(quán)前，是不具備現(xiàn)實(shí)的用益性的。探礦權(quán)不具備現(xiàn)實(shí)用益的權(quán)利屬性，以及出租這種市場法律形式的本質(zhì)經(jīng)濟(jì)要求，都決定了探礦權(quán)不適合出租。因此，筆者建議可以對該問題通過一定的文件進(jìn)行解釋，以避免產(chǎn)生誤解。

4.礦業(yè)權(quán)的抵押礦業(yè)權(quán)的抵押也存在類似礦業(yè)權(quán)出租的問題。采礦權(quán)可以抵押是沒有爭議的，探礦權(quán)能否在所有的情況下都能進(jìn)行抵押，存在一定爭議。我們知道，具備明確的或可供評估確定的價(jià)值，同時(shí)具備可執(zhí)行性，就是適格的抵押物；對于采礦權(quán)和已進(jìn)行到探明可供開采的礦產(chǎn)的階段的探礦權(quán)來說，應(yīng)該是可以的；但比如對于在勘查空白區(qū)剛?cè)〉谩⑦€未進(jìn)行任何勘探投入，或雖有投入、但尚未進(jìn)行到能確定該勘查區(qū)是否具備可供經(jīng)濟(jì)利用的礦產(chǎn)資源階段的探礦權(quán)而言，進(jìn)行抵押是不合適的。因這時(shí)的探礦權(quán)的價(jià)值尚無法確定，因此，實(shí)踐中穩(wěn)妥的做法是對于已進(jìn)行到探明可供開采的礦產(chǎn)階段的探礦權(quán)，應(yīng)當(dāng)允許其設(shè)立抵押。

5.礦業(yè)權(quán)的繼承礦業(yè)權(quán)的繼承是指礦業(yè)權(quán)人死亡時(shí)，將其礦業(yè)權(quán)讓渡給其繼承人的法律制度。我國的礦產(chǎn)資源法律法規(guī)對于礦業(yè)權(quán)能否繼承并沒有作出規(guī)定。但依據(jù)我國《繼承法》第3條規(guī)定，公民的其他合法財(cái)產(chǎn)也可以作為遺產(chǎn)由繼承人來繼承。該條中“其他合法財(cái)產(chǎn)”一詞的含義可以從廣義上理解。因此筆者認(rèn)為，礦業(yè)權(quán)作為公民生前所享有的一種重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)屬于遺產(chǎn)的范疇，可以由其繼承人來繼承。

二、礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)相關(guān)問題的建議

1.礦業(yè)權(quán)糾紛的法律適用礦業(yè)權(quán)糾紛中除應(yīng)當(dāng)適用礦業(yè)法律、法規(guī)外，尤其應(yīng)當(dāng)注重國家產(chǎn)業(yè)政策的理解和應(yīng)用。目前，國家的產(chǎn)業(yè)政策有的已經(jīng)大大超越了礦業(yè)立法的進(jìn)程，國家為宏觀調(diào)控各類礦業(yè)產(chǎn)業(yè)，出臺了大量的政策性文件，這些文件有的來自國務(wù)院，與行政法規(guī)具有同等效力。有的來自國土資源及礦業(yè)產(chǎn)業(yè)主管部門，其與規(guī)章有同等效力。由于此類文件與現(xiàn)實(shí)情況緊密相連，因此在法律實(shí)務(wù)中應(yīng)特別關(guān)注。

2.對礦產(chǎn)資源的勘探和開發(fā)實(shí)行競爭機(jī)制隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的建立，對礦產(chǎn)資源的勘探和開采應(yīng)當(dāng)實(shí)行競爭機(jī)制，對礦業(yè)權(quán)實(shí)行招標(biāo)的方法，不僅是必要的，而且也是可行的。這樣可以擺脫過去那種高度集中的計(jì)劃管理模式，避免礦產(chǎn)資源的損失和浪費(fèi)。: