時間：2024-04-19 10:20:18
引言：易發表網憑借豐富的文秘實踐，為您精心挑選了九篇西方法律文化的基本特點范例。如需獲取更多原創內容，可隨時聯系我們的客服老師。
（一）在世界舞臺上，亞洲是以統一體的形態出現的，從歷史發展、文化傳統與地理環境看，亞洲人生活在統一的亞洲社會環境之中。
當亞洲社會開始發展道路時，人們無法擺脫統一的共同體所帶來的思維方式與方法。特別是，西方社會個體性與亞洲社會整體性價值之間沖突，使人們往往在價值與事實之間徘徊。
亞洲法治是亞洲人在長期的社會實踐中尋找并創造性地發展的社會規范體系，是亞洲社會形成與發展的必然結果，憲法的出現及其在亞洲社會中的發展是亞洲文明的重要標志。正是亞洲法治的歷史和社會功能以及亞洲法治的獨特的文化魅力，提供了亞洲社會從傳統社會走向現代社會的轉變的契機，進而發展成為令人矚目的、最具活力的經濟發展地區。
亞洲社會是以農業自給自足的自然經濟為基礎，以家族為本位，以血緣關系為紐帶的宗法等級制度和思想體系占據統治地位，所以，經濟發展進程中的共同文化背景從客觀上形成了亞洲體系的相似性。
從亞洲憲法發展的歷史過程看中，傳統文化發揮的影響是不可忽視的。無論是在東亞、南亞還是西亞，文化的共同體意識客觀上形成了亞洲作為一個整體共同發展的法律基礎。有學者認為，包括儒學在內的東亞傳統文化是東亞文化發展上必不可少的層層階梯和環節，它的一切積極成果是推動社會走向現代化的歷史根據和動力。[3]東亞傳統文化是東亞人在長期的歷史發展中積累下來的寶貴經驗的體現，反映了東亞人特定的生活方式。在東亞文化與西方文化的沖突中，東亞民族以理智、客觀的態度比較了不同文化之間的價值，既吸收西方文化中符合本國國情的因素，又要保留能夠促進社會發展的傳統文化因素，因而合理地協調了東西法文化之間的價值。
由于亞洲憲法體系賴以生長的歷史與文化環境不同，亞洲憲法體系的形成過程因國而異。我們知道，亞洲近代法制的形成過程就是移植與借鑒西方法律制度的“引進”與“加工”的過程。移植西方文化是形成亞洲憲法體系的外部因素。當然，西方文化對東亞法形成的影響并不是通過直接的途徑，而是經歷了文化價值的比較與選擇的復雜的過程。比如，東亞國家屬于儒家文化圈，儒家思想文化對于東亞國家合理在法治發展模式與調整其方向產生了重要的文化影響。有的學者認為，分析儒家文化是揭開東亞法現代化奧秘的一把鑰匙。就其產生的道德與倫理基礎而言，東亞法是在國家與個人價值沒有合理分化，法的理念缺乏具體化的法文化背景下形成的，故東亞社會中的法還不能達到脫離倫理要求的完整的自由的規范體系。在西亞，伊斯蘭法文化直接影響了伊斯蘭國家憲法體系的統一性。1990年7月通過的《開羅伊斯蘭世界人權宣言》序言中規定“宣言的重要性在于指導成員國的全部生活”，“重申伊斯蘭烏瑪在文明和歷史中之作用，它是真主所創最佳社會共同體，賦予了人類以普遍與均衡之文明，構建了現世與來世之和諧……”。文化的統一性客觀上提供了憲法體系上的共同性。[4]
對亞洲憲法體系的比較研究必然涉及到其背后的共同的文化傳統與價值。亞洲社會整體上所表現的統一性與多樣性的社會結構，在憲法文化的層面上表現尤為突出。在亞洲社會，憲法不僅僅是一種規范的創制與運用，而且是一種蘊含于特定文化背景，表現人文關懷的文化現象。憲法首先是一種文化現象，這一命題是當代法學界普遍公認的觀點。
憲法文化是一個多樣化的概念，它反映著特定文化背景下人們對憲法價值的認識與情感，特別是反映一個民傳統文化中孕育的憲法的特定價值。在戰后西方國家法學中之所以興起研究法律文化的學術熱潮，其重要原因之一是這些學者們在東方法律制度的研究中發現，探討東方法律文化乃是尋求東方法律制度與基本精神的基本途徑。如果只停留于法律制度表面層次而忽視其文化價值的話難以得到有關亞洲的完整的知識體系，即“要真正理解東方國家的法律制度，必須同時研究東方的傳統法律文化，光有法律的比較是不夠的，還必須同時進行法律文化的比較?！盵5]
在西方，美國學者埃爾曼（H·W·Ehrmann）的《比較法律文化》一書可視為研究東方法律文化的具有代表性的著作。作者在其著作中認為，法律文化是一整套的價值觀念，它涉及法律的性質、法律在社會中的地位、法律制度的組織及應用，法律的制定、適用、完善及其講授，律師和法官的訓練方式和習慣，民眾對法律的想法，人們求助于法律的目的，階級結構與法律制度運用與否之間的關系。這一法律文化的概念所包含的內容是極其廣泛的，作者強調法律制度運用過程中的文化背景的意義，同時對中國、日本等東亞國家法律文化特征進行宏觀的論述。此后，在西法學者的論述中東方法律文化、東亞法文化在不同程度上發展為比較法律體系，形成與現代世界法文化具有內在聯系的文化。
從亞洲各國憲法文化發展的歷史看，亞洲憲法文化是一種復合型結構，其形成與存在的基本特點是文化沖突中形成融合，即在不同法文化的沖突中尋求自然和諧與融合。比如，作為共同體的東亞法文化通常包含著如下因素：中國傳統法文化、西方法文化、本國固有法文化以及融合中形成的新的法文化形態。在傳統東亞法文化的形成過程中，中國傳統文化所產生的影響是不可忽視的，它為法文化在東亞的初步形成奠定了重要基礎。當然，中國傳統法文化在的影響也有一定的局限性，同時也不能代替東亞各國古老文化體系中曾經存在過的傳統因素。
當然，亞洲憲法體系的統一性是以亞洲憲法文化的特殊性為基本條件的，沒有特殊性價值所謂的文化統一性也就失去了其存在的意義。亞洲的不同地區憲法文化在保持共同體價值的同時，各自保留著能夠體現其傳統的合理文化，呈現出憲法文化的多樣性。當東亞各國面臨西方法文化的沖擊時，各國所表現的文化心態與接受文化影響的具體內容是不盡相同的。有些國家所采取的態度相對而言是比較開放的，而有些國家則采取了消極和被動的態度。同樣的西方法文化影響，就其內容上也有一定的區別。比如，中國憲法文化主要是通過日本被動地接受了德國憲法文化的影響，日本戰前接受德國憲法文化的直接影響，而戰后又大力移植英美憲法文化；新加坡除受中國法影響外，還受英國憲法文化的影響，憲法文化體系中英國法的色彩比較濃厚。越南憲法文化則主要受法國憲法文化的影響，表現大陸法系的特點。因此，在分析亞洲立憲主義歷史與價值時，既需要統一性眼光，同時也要從不同的傳統與文化出發揭示各國憲法制度的具體運行過程。
（二）法治既表現為人類追求社會公平正義的理想，同時也是具體的實踐過程。
在古老的亞洲大地，實行立憲主義，建立民主的制度需要在不同文化的沖突中選擇憲法發展道路。以人治治理國家生活的傳統社會結構中不可能出現法治的價值體系，即法律統治并不一定帶來法治的良好狀態。因此，法治是通過良好法律而實施合理統治的一種治理國家生活的方式或者通過法律的合理運用實施社會控制的思想體系與制度。
由于缺乏實施的社會歷史條件，缺乏立憲主義文化傳統，傳統亞洲社會中自然不能產生實施的系統理論與制度。盡管在亞洲各國政治文化傳統或社會結構中包含著一定形式的立憲主義因素，但它畢竟是片段的，沒有形成為具有整體性理念的政治道德基礎。如在東亞社會，所謂法律體系雖在一定范圍內起到實現社會正義的作用，但在儒家政治文化體系下，從制度層面和理論層面上法律體系只作為規范體系發揮有限的作用，未能充分體現憲法應具有的社會正義價值。東亞社會中形成的法治觀念是東亞各國在實現法的近代化過程中通過各種不同途徑從西方引進的概念。比如，日本法學界一般認為，“法治”概念來自于西方近代。[6]這一點也是東亞國家法學者們的普遍看法。值得注意的是，傳統東亞社會中存在過的“法治”一詞與現代法治的內涵是不同的。有些東亞國家的學者在分析東亞法治與西方法治時也提出法治概念的歷史聯系性問題。如韓國古代的法治一詞最早出現在漢書地理志中，到了三國時代有關法治的學說也隨之產生。但古代法文化與司法中出現的法治只是刑罰的一種表述，以具備完備的法典為標志。中國古代法律文獻中出現的“法治”不等于西方近代的法治。法家主張的君主“垂法而治”、“以法治國”等等，都是強調君主要用法律來治國、治臣、治民、治別人，并不涉及君主本人守不守法的問題。[7]法家所提倡的法治與西方近代資產階級思想家論述的法治是不同的，不能以東亞國家古典文獻中曾出現過的“法治”一詞來說明古代法治與近代的歷史聯系?？梢哉f，傳統的東亞社會中只存在法的規范，而不存在也不可能存在完整意義上的近代法治理念與精神。東亞社會中的法治是法的近代化過程中逐步形成的，即在廢除人治傳統的基礎上開始吸收西方法治思想，實現東亞法的近代化。
傳統亞洲社會沒有完整的法治歷史，這是由東亞社會本身的文化與歷史條件所決定。但是，不能以這一事實為基礎，簡單地得出亞洲傳統與法治價值完全是無緣的，經過法制的近代化過程，特別是亞洲各國移植吸收合理的法治原理后，有可能在文化之間的沖突中尋求既符合立憲主義普遍性價值，又符合亞洲合理的傳統文化的憲法體系。在立憲主義價值的普遍性與特殊性的相互關系中，亞洲人以其政治智慧，豐富了立憲主義實踐，建立了富有亞洲特色的立憲主義模式。
源于西方的法治理論可以被東亞社會結構所采納或借鑒，立憲主義在亞洲社會發展過程中也有可能形成具有自身特色的發展模式。不同類型的法治模式所體現的基本精神是相同的，即人權的尊重與保障，其最高價值是人的尊嚴和價值的實現，而人本身又生活在不同的文化和傳統之中，以不同的體驗理解與認識立憲主義的價值。因此，形成文化多樣性，尊重不同文化的價值成為立憲主義賴以存在的社會基礎。有學者認為，“從現代制度變革的層面上說，亞洲國家的現代制度的生成過程是一個集民族獨立與民主建設于一體的過程，這在一定程度上決定了亞洲國家的立憲過程不可能如同西方那樣有一個自然長成的過程。”[8]特定的社會背景、悠久的文化傳統、強烈的民族主義傾向，使得亞洲立憲主義比其西方立憲主義具有多樣性與復雜性。
亞洲立憲主義模式是在西方立憲主義思想與理論的移植與借鑒中形成的，在具體制度的選擇上往往以西方為參照系。這是我們不能回避的事實。因為傳統的亞洲社會中雖然存在法律制度及其法文化，但沒有形成立憲主義的自然與社會條件。在傳統的亞洲社會結構下，國家高于社會，個人權利無條件地服從國家權力，由此形成人權價值缺乏保障的國家權力優先與至尊的社會結構。在亞洲憲法的近代化過程中，西方立憲主義所具有的魅力深深地影響了東亞的知識分子們，他們在痛苦的思索中感受到法治理想與制度的作用，以各種形式了解西方，試圖引進西方的立憲主義制度。亞洲各國的經濟發展與法律改革幾乎都經過了法律移植過程，不僅有同一種社會制度國家間的法律移植，也有不同社會制度國家間的法律移植。
從比較憲法的角度看，亞洲是世界上法律移植最頻繁、數量最多，而且是移植形式多樣化的地區。自然遷移、強行移植、刻意仿效等移植形式存在于亞洲的不同國家實踐過程之中。有的學者認為，基本人權的理念和立憲主義思想，是在西洋社會里經長久的歷史的涵育，逐漸演進成長而來，一旦移植到東方世界來，因東西方傳統思想不同，社會要求有別，加上政治結構的迥異，就形成與原來理念與思想不同的發展。[9]在立憲主義原理的移植方面，亞洲國家的確創造了其他非西方國家值得借鑒的經驗。
亞洲立憲主義模式是傳統法律文化與現代立憲主義價值的有機統一，體現了法治在亞洲社會中的本土資源。立憲主義精神源于西方社會結構，但立憲主義中包含的某些因素又在亞洲傳統結構中曾以不完整的形式存在。當亞洲人引進西方立憲主義原理時，人們所面對的社會背景并不是完全陌生的，在法治原理的移植過程中，可以尋找其相互結合的傳統的因素。牟宗三先生認為，民主和人權保障在中國的建立是以儒家為主流的中國文化傳統的“內部的生命”的要求，這種政治上的“現代化”，有助于成就儒家的價值理想。[10]牟宗三先生同時認為，中國傳統文化本身，已經包含著民主和人權的種子。在他的哲學體系中，中國文化傳統，特別是儒家思想，已經產生和發揚了“理性”的“內容”上的表現（又稱為理性的“運用”上的表現，即民主的精神和尊重人權的精神）。[11]總之，立憲主義的道路是在具體國家的不同背景下出現的，立憲主義一旦出現便與特定民族的文化傳統結合為一體，表現了其鮮明的民族特色。
亞洲立憲主義之所以在文化的沖突中尋求融合的重要原因之一就是亞洲法律文化具有的同化能力。立憲主義理論與制度的移植是一種動態的過程，它涉及社會生活的各個方面，法律文化是否具有同化能力是評價移植社會效果的重要標志之一。同化能力主要是指本國的法律文化對他國法律文化的吸收和消化。亞洲法律文化與西方法律文化之間既存在相互的沖突性，同時也有相互的適應性，文化所具有的包容性有助于人們在文化的選擇和競爭中強化法治的社會適應性。當然，同化能力并不能自發地發揮作用，它需要實施移植主體的能動作用。主體對移植對象的選擇和移植內容的分析、判斷是文化之間進行平等交流的基礎。從法人類學的角度看，不同民族法文化之間并不存在孰優孰劣之分，體現不同民族法律信念與情感的法律文化應當具有同等的價值，具體憲法制度發展與完善過程不應影響人們對法律文化價值認識的平等觀念。
亞洲立憲主義模式在人與制度的相互關系上遵循著獨特的原理。在亞洲社會，法的確立與運行過程中人的因素是不可忽視的因素，即法律制度呈現出人間化(person)的特色，實體的合理主義得到長時期的維持。形式的合理主義在亞洲社會中是不夠發達的觀念，其原因是受到了儒教、伊斯蘭教、佛教等宗教文化的深刻影響。這一點上東亞立憲主義顯然不同于充滿非人間性的西方立憲主義觀念。從主體上，法治實際上是眾人之治（民主之治），人治是一人（或凡人）之治（君主專制或貴族政治[12]）。亞洲社會法治從其主體上看，也是眾人之治，體現民主政治，體現現代法的精神。這一點上亞洲法治與國際社會公認的法治觀念之間并不存在法治思想原理上的沖突。當法制度的設計與運用者的意志同社會公眾的意志之間達到融合與協調時，法治可以保持自身的價值。特別是現代東亞社會中維持這種法治狀態是完全可能的。以亞洲文化的價值與傳統為基礎強調治者的道德水準，使人在法律制度框架內發揮作用是亞洲社會法治的重要特征之一。立憲主義作為治國的原則與價值體系，除其表現的普遍性原則外，其實踐過程是多樣化的，表現其特殊的運行形態。如從立憲主義實踐過程看，東亞社會中合作與團體意識的價值高于競爭本身的價值，法律秩序的最后形成往往依靠合作的價值得到實現，以個人主義為本位的競爭原理并不像西方社會那樣擁有廣泛的市場。亞洲社會的集體、合作與“和”的社會意識奠定了亞洲團體主義精神的基礎。
近年來出現的非西方法治理論的研究成果表明，法治的理性精神要建立在各個民族平等地位之上，文化價值的多樣化是法治賴以生存與生長的文化背景。現代法治理論與制度是西方社會法治與非西方社會法治實踐的升華與總結，并不以西方法治為其惟一的構成要素。在立憲主義發展上，特別是立憲主義發展模式的選擇上人們習慣于單純以西方的標準作為衡量法治的客觀尺度與參照系，往往忽視非西方法治的應有價值與理性精神。立憲主義思想與實踐最早源于西方社會發展進程中，這是公認的事實，但立憲主義模式＝西方立憲主義的命題是不能成立的，因為西方立憲主義是西方社會文化體系的產物，它并不代表多元化的世界法治實踐。正如達維德所指出的那樣，歐美法反映在歐洲的歷史文化環境中形成的思想方式與生活方式，表達在這個環境中形成的思想觀點，認可在這個環境中形成的制度。[13]
亞洲社會的豐富多彩的立憲主義實踐是推動亞洲立憲主義發展的內在動力，亞洲立憲主義的發展又在客觀上推動世界法治理論的發展。筆者認為，在法文化價值相對主義的影響下，非洲立憲主義模式、拉丁美洲立憲主義模式將會顯示其民族性的特色，在世界發展多樣化的背景下人們必將關注不同文化背景下生長的立憲主義價值的多樣性。
（三）亞洲立憲主義是以亞洲法文化為背景而生長的模式，反映了亞洲社會結構的基本特點與發展需求。
亞洲立憲主義產生與發展過程中始終困擾人們的難題是，如何超越立憲主義工具性價值，尋求具有正當性的立憲主義體制。
由于亞洲立憲主義生長的歷史背景的特殊性，人們對立憲主義理論與實踐的評價上，容易陷入工具主義的思維模式，往往把立憲主義理解為實現“富國強兵”的手段或工具性意義，忽略立憲主義所包含的價值性。特別是，在經濟現代化過程中，立憲主義價值體系的確立是十分重要的一種條件。作為現代化建設的后來者，廣大亞洲國家能否走西方社會走過的道路？亞洲國家應借鑒哪些經驗？適合亞洲現代化的立憲主義模式是什么？這些都是需要我們思考的問題。從工具性價值走向價值體系是亞洲立憲主義發展的基本目標。近年來，亞洲的經濟發展引起了世界各國的廣泛矚目。學者們對亞洲經濟發展過程與成果進行了不同程度的分析與研究。在工具性價值的反思與批判中，人們逐步認識到：成功的經濟發展應當是經濟與立憲主義的一體化，立憲主義所倡導的人權保障與有效的權力控制是經濟發展獲得成功的重要基礎。
立憲主義是不斷變化的開放性、動態性結構。隨著社會的變遷，亞洲立憲主義所體現的價值也要及時地反映社會發展的需求。經濟全球化的背景下亞洲人有必要重新審視立憲主義發展的歷史與現實，合理地確定立憲主義在亞洲社會發展中的地位與功能。亞洲憲法改革與發展所面臨的課題是多方面的，其中建立亞洲立憲主義共同發價值體系是值得我們關注的現實問題。長期以來，“西方中心主義”的思考方式與研究方法在不同程度上束縛了我們觀察世界的視野，對于亞洲歷史與現實中曾經出現過的、正在存在著的以及將來發生的許多憲法現象缺乏必要的分析與研究，亞洲立憲主義具有的多樣性與開放性沒有得到理論解釋。正如有學者所指出：我們“自然而然地把中國作為西歐的對照物，而不是并立體系來加以考察，總的以西方近代化過程作為既定指標衡量中國的問題，這就使我們難以看清一些屬于我們自身的問題，更難于把握歐洲、亞洲及中國各自的問題”。[14]
回到亞洲社會，在經濟全球化背景下思考和分析未來亞洲立憲主義是亞洲學者共同的學術使命?；诹椫髁x價值的普遍性，有必要進一步推動亞洲區域法治發展的一體化，以區域合作的形式發揮立憲主義在亞洲社會發展進程中的作用。有些人認為，在法治發展領域，建立亞洲區域一體化的主要障礙是亞洲社會結構的多樣性與來自不同歷史觀的認識，社會結構的多樣性又影響法治發展過程的多樣性，難以在亞洲尋求共同的法治思想基礎與原理。但事實表明，要想在世界舞臺上樹立亞洲法治的整體形象、適應法治國際化的趨勢，必須形成一定形式的區域一體化，以共同性的法治原理調整東亞社會的現實生活與發展進程。實際上，法治的多樣性與統一性是并不矛盾的，多樣性在一定程度上可以起到補充統一性的作用。在以多樣性社會結構為特征的北美形成了北美自由貿易區、多樣化的歐洲社會正努力實現以歐盟憲法為共同治理的新模式。在文化與社會結構十分多樣化的非洲，以人權保障為核心內容的區域一體化已成為發展非洲法治的重要形式。
因此，我們需要認真研究建立亞洲法學交流合作機制問題，這不僅有利于東亞法治的發展，而且有利于世界法治發展。在亞洲社會，法學交流合作機制的建立涉及理論與制度層面、現實與歷史等方面的不同課題，法文化之間的沖突是不可避免的。特別是在公法領域，各國制度之間的差異是比較大的，如何在多元文化的價值體系中，尋求區域性法治發展模式是東亞法學者們需要考慮的現實課題。在保持亞洲立憲主義傳統文化的基礎上，使亞洲立憲主義實踐融入到世界立憲主義發展的整體過程之中，強化亞洲立憲主義實踐的國際性，推動亞洲社會的法治化進程。
（四）亞洲立憲主義是充滿爭議的學術命題，能否把亞洲地區中存在的立憲主義的不同形態概括為整體意義上的“亞洲立憲主義”？這一學術命題本身是需要認真研究的。
在多次國際或國內學術討論會上，作者聽到一些學者對是否存在“亞洲有立憲主義嗎”提出疑問，更有學者提出：所謂亞洲立憲主義政治哲學的命題實際上是為權威政治提供合法性基礎。對亞洲立憲主義學術命題的各種批評或疑問是可以理解的，很多爭論實際上是學術范疇之內的問題。作者認為，長期以來，亞洲地區憲法實踐的發展并沒有納入到整個學術視野之內，人們的學術評價往往是以“西方”為參照系的，我們生活在亞洲，卻對亞洲社會結構與憲法的存在形式缺乏必要的認識，甚至無法樹立亞洲人的主體意識。因此，在憲法世界中關注亞洲地區的憲法實踐，在世界憲法學體系中把亞洲憲法學納入整個憲法學知識體系是十分必要的，否則整個憲法世界和憲法學知識體系的完整性會受到影響。至于如何評價立憲主義在亞洲的實踐是一個學術問題，學者之間存在不同的見解是正常的。特別是，近年來隨著憲法文化的多樣性趨勢的發展，有關研究亞洲憲法的成果不斷出現，舉辦了一些與亞洲憲法有關的區域性或國際性會議。但從憲法學發展的總體水平與趨勢看，對亞洲憲法的研究仍然是比較薄弱的，缺乏必要的學術關注，與西方憲法相比較，相關的研究成果并不多見?；谶@種狀況，深入研究亞洲憲法以及立憲主義的理論對推動亞洲法治的發展，加強不同文化傳統之間的學術交流具有重要的意義。
作者認為，無論從外國憲法學知識體系的整體性，還是從亞洲各國相互交流與合作的需求看，研究亞洲立憲主義具有重要的理論與實踐價值：首先，有利于樹立亞洲人的主體意識，以文化相對主義角度反思立憲主義發展歷史，確定亞洲立憲主義的歷史方位；其次，非西方社會憲法制度與憲法理論的研究是比較憲法學的重要內容，其中亞洲憲法又是我們所研究的重點。立憲主義反映了各個民族的文化傳統，它所積累的治理國家的經驗與各種規則等因素對于發展中國家的建設具有重要的意義。再次，亞洲立憲主義的研究會產生積極的實踐價值。我們知道，建立市場經濟體制必然伴隨與之相適應的立憲主義，對于中國來說，根據一定原則吸取西方發達國家立憲主義經驗固然重要，但從立憲主義產生與發展的文化與現實功能而言，來自于亞洲立憲主義的實踐具有更直接的參考價值。因為中國地處東亞，有著近水樓臺的先天優勢，應認真研究亞洲憲法發展的經驗與過程，借鑒其教訓與成功的經驗。第四，在國際化時代，對外政策與憲法的價值聯系越來越緊密，合理的外交政策直接受憲法價值的影響。與亞洲各國建立良好的合作關系，建立和諧的亞洲是我國外交的重要內容。積極而主動的外交政策必須建立在對各國憲法制度加以系統研究的基礎上，在這種意義上，憲法學界重視研究亞洲憲法問題，對國家外交政策的合理制定具有重要的意義。
本書的基本結論是：西方立憲主義價值體系反映了西方的文化與經驗，雖對世界的發展產生過重要影響，具有重要的借鑒意義，但在世界范圍內并不具有普識性價值，不同文化與不同文明可以在平等交流中選擇適合自己國家的發展道路。超級秘書網
（五）為了得出上述的結論，作者在本書中具體采取了比較研究、實證研究與憲法社會學研究等方法，并力求在亞洲社會結構的統一性中解釋其多樣性特點，并在價值與事實中探討亞洲立憲主義發展模式。
一東亞法律文化概述
東亞,是指亞洲的東部地區,有人稱這一地區為“太平洋亞洲”(Pacificasia),也有人稱這一地區為“小亞太”或“大東亞”,總之,這一地區大體指亞洲東部或太平洋東岸的邊緣和半邊緣地帶,包括亞洲大陸東部及其半島和鄰近的島嶼,主要指中國大陸、日本、朝鮮、韓國、中國的臺灣地區、香港地區、澳門地區和東南亞的新加坡、馬來西亞、印度尼西亞、菲律賓、泰國、緬甸、越南、老撾、柬埔寨、文萊。這一地區人口占世界人口的1/3,經濟總產值約占世界經濟總產值的1/5,面積約占世界陸地總面積的1/10。這一地區也大體上是漢字文化圈所及的范圍。學者們在論及東亞的發展模式、發展原因和現代化道路等問題時,一般就是指這一區域。由于歷史傳統和地緣政治關系,東亞文化的主流是儒家文化。雖然,從宏觀上看,東亞存在五大文化:儒家文化、佛教文化、伊斯蘭文化、基督教文化和印度教文化。有的國家或民族只信奉一種宗教,只有一種文化,而更多的國家和民族同時存在幾十種宗教、幾種文化。但東亞的主體文化是東方文化,其中影響最大的當屬儒家文化。十幾個世紀以來,東北亞地區一直處于儒家文化的輻射范圍之內。東南亞的文化最早來源于印度,但“在最近幾個世紀中,這一地區在經濟、文化和戰略方面與東亞其他地區的聯系不斷增加?！币虼?東亞基本上形成了一個“儒家文化圈”。實際上除了儒家文化外,還有佛教、道教等其他傳統文化因素,不過它們的共性很大,都是中華傳統文明的一部分?！斑@個大文化圈不論在人種、書面文字系統、家族結構、生產方式、生活方式、政治文化等方面,都有歷史形成的共同性與相關性,與西方基督教文化圈或西亞北非伊斯蘭文化圈相比具有鮮明的獨特性?！睎|亞法律文化屬于世界法律文化體系不可缺少的組成部分,它的產生豐富了世界法文化的內容。戰后西方國家法學家興起了研究法律文化的學術熱潮,其重要原因之一是這些學者們在東方法律制度的研究中發現,探討東方法律文化乃是尋求東方法律制度與基本精神的基本途徑。如果只停留于法律制度表面層次而忽視其文化價值的話難以得到有關東方法律的完整的知識體系,即“要真正理解東方國家的法律制度,必須同時研究東方的傳統法律文化,即光有法律的比較是不夠的,還必須同時進行法律文化的比較。”美國學者埃爾曼在其著作《比較法律文化》一書別強調法律制度運用過程中的文化背景的意義,并對中國、日本等東亞國家的法律文化進行了宏觀的論述。此后,在西方法學者的論述中,東方法律文化、東亞法文化在不同程度上成為比較法律文化的一項重要內容,構成了比較法學的研究對象。中國的比較法學者常常用“中華法系”來描述東亞儒家傳統法文化的獨特性和共通性。由于東亞的古代社會以農業自給自足的自然經濟為基礎,以家族為本位,以血緣關系為紐帶的宗法等級制度和思想體系占據統治地位,所以,傳統經濟體制的共同歷史經驗與經濟發展進程中的共同背景在客觀上形成了法律體制結構上的相似性。無論是中國、日本、韓國還是新加坡、越南,文化的共同體意識客觀上形成了東亞作為一個整體發展共同法律體系的基礎。
二東亞法律文化的發展東亞法律文化的發展
變遷大致經歷了兩個階段,第一階段是近代以前,以傳統中國儒家法律文化為核心的法文化體系,這是東亞各國的傳統法文化;第二階段主要是指近代以后,東亞各國普遍經歷了殖民浪潮的沖擊,經濟、社會、文化各方面均發生不同程度的變革,西方的法理念、法模式被大量移植,法觀念也被不斷更新,傳統法文化與西方法文化互相沖突與漸次融合,雖然融合的程度與形態在東亞各國表現不一,但均可稱之為變革型、混合型的法律文化。由于東亞各國法賴以生長的歷史與文化環境不完全相同,近現代東亞各國法律文化的發展也因國而異。日本是太平洋上的一個島國,由北海道、本州、九州、四國四大島嶼及周圍數百個小島組成。遲至公元5世紀,大和奴隸制國家才統一了日本。日本奴隸制時期適用的法律主要是以受古代宗教規范強烈影響的不成文的命令和習慣為表現形式的氏族法。公元646年,日本“大化革新”,仿中國隋唐制度進行政治、經濟和文化改革,確立了以天皇為中心的中央集權的封建國家制度。從“大化革新”至1868年“明治維新”,是日本長達一千二百多年的封建社會時期。日本封建法從體系到內容都深受中國隋唐法律的影響,被公認的三大主要淵源:《大寶律令》、《御成敗式目》和《公事方御定書》,更是明顯、集中體現了對中國封建法的模仿。因此,大部分日本法學家都認為日本封建法是中華法系的組成部分。1868年日本爆發了以新興資產階級和封建貴族為主要推動力的、具有資產階級革命性質的明治維新,將西方國家作為其實現富國強兵的樣板而全盤效仿。在所謂“泰西主義”指導下對西方法律體系全面引入。在明治初期,最為完善和先進的法國法成為日本模仿的藍本,這對日本近代法制體系的建構直至法律教育和研究產生了廣泛的影響。到19世紀末期,在對外來法律文化進行消化吸收時,日本人發現先進的法國法在相差甚遠的日本社會條件下嚴重水土不服,而德國與日本的國情卻更為接近,尤其在政治經濟結構上有諸多近似之處。因此,德國最終成為日本法制近代化的新樣板,從憲法制定,刑法、民法等主要法典的修訂,直到立法、司法制度和法律觀念等廣泛地影響了日本近代法律改革。但是,由于封建性和軍國主義等因素的影響,日本社會在第二次世界大戰前并沒有向民主化、法治化方向邁進,卻日益向極端民族主義和國家主義墮落,并最終導致1932年法西斯主義的崛起和得勢,給日本和世界造成了空前的災難。第二次世界大戰日本戰敗后,在美國軍事占領當局的強制和直接操縱下,日本進行了戰后的各種改革。在法律制度方面,廢除了《治安維持法》、《國家總動員法》等一系列法西斯立法;在盟軍的直接授意和操縱下,起草并頒布了《日本國憲法》,為實施憲法,又制定了《國會法》、《內閣法》、《選舉法》等;為適應新憲法所確立的原則,對包括民法、刑法在內的主要法典進行較大幅度的修改,主要是摒棄其中封建色彩較濃的內容,補充新的原則;制定《法院法》、《檢察廳法》和《律師法》,對司法制度進行改革;《禁止壟斷法》等經濟法規,改革和重建日本經濟。至1952年《舊金山和約》生效時,日本的各主要法律部門都已經進行了較大的改革。這一時期的法制改革主要是由于國際社會(尤其是美國)的壓力所致,改革特點是一方面體現了民主與法治的精神,另一方面表明對英美法律部分內容的吸收,同時日本固有的法律傳統和特色也并沒有被完全拋棄。1952年《舊金山和約》生效,日本獲得了獨立,從此以后,日本進行了自主的法律制度改革。一方面對已有法典繼續進行修改,另一方面根據不同時期的特點制定頒布了大量的法規,建立并完善了高度發達的現代法律制度。日本的法治化和法制現代化得以實現。韓國在歷史上是朝鮮的一部分,在古代曾是中國的附屬國。有文獻記錄的韓國法起源于“犯禁八條”,它是朝鮮歷史上最早的一部成文法典。公元3世紀,進入奴隸社會的朝鮮適用的法律主要是以不成文的命令和習慣為表現形式的氏族法。公元7世紀,朝鮮建立第一個封建王朝,封建時期朝鮮的法律從形式到內容都深受中國封建法制的影響。19世紀下半葉起,淪為日本殖民地的朝鮮主要接受了日本法。第二次世界大戰以后,朝鮮分裂為南北兩部分。韓國建立后,開始重視借鑒西方的立法經驗,20世紀50年代進行了大規模的法典編纂工作,創建了六法體系,并頒布了一系列單行法律?，F在的韓國法律從總體上屬于大陸法系,但也受到英美法系的一些影響。馬來西亞的法律史錯綜復雜。近代以前,馬來西亞的法律相繼受到了中國法、印度法及伊斯蘭法的影響。從18世紀末起,由于英國的入侵,馬來西亞的法律又受到英國法的影響,主要表現在引進了英國式的立法機構、政府組織機構、司法體系及政治統治理念。1957年,馬來西亞獲得獨立,從此進行了法律制度的自主改革,其最顯著的改革是伊斯蘭法院管轄權的擴大和這些法院法官素質的提高,目的是創造出世俗法與伊斯蘭法既平行又相對獨立的法律體系。菲律賓法也受到過多種外來法的影響。公元7至12世紀,菲律賓曾是印度的殖民地,其法律受到摩奴法典的影響。14世紀由于大量的伊斯蘭教徒的遷入,菲律賓也曾適用過伊斯蘭法。1565年至1898年,菲律賓是西班牙的殖民地,西班牙法被強行推行,制定了《印地亞群島法律》,這是歷代西班牙國王在不同時期為統治殖民地而頒布的王室法令的總匯集。但這一時期的司法制度主要還是以菲律賓的習慣法為基礎。此后,處于美國統治之下的菲律賓,其法律制度受到了美國法的滲透。獨立以后,菲律賓法律的各個領域進行了一定的改革。新加坡曾是英國的殖民地,其法律的逐漸發達是從全面繼受英國法開始的,《第二次司法》就是新加坡繼受英國法的法律依據。同時還進行了殖民地立法,如《1878年民事統一法令》、《刑事法令》等,這些立法有些仍是新加坡現行的法律。從1965年獲得獨立之后,新加坡走上了一條獨特的法律發展之路。泰國在近代以前的法律發展道路也比較曲折,而在法律的近代化過程中又先后經歷了蒙固王改革和朱拉隆功改革兩個時期。1932年革命后,泰國開始了君主立憲制的時代,資產階級法律制度也逐漸得到建立和發展,初期主要是起草和頒布一些憲法性法律,后在其他各部門法領域也相繼以西方法為藍本進行立法。在這一過程中,泰國法也形成了自己的特色。越南曾是中國版圖的一部分,公元10世紀獨立建國進入封建時期,這一時期越南法深受中國法的影響。從19世紀末開始,越南相繼受到法國、日本的統治,法律制度也相應發生變遷。1945年,越南獲得獨立,先后建立了民主共和國與社會主義共和國。在創建社會主義法律的過程中,越南曾經歷了從無到有、從曲折徘徊到逐步成熟的法的發展過程。有學者認為,包括儒學在內的東亞傳統文化是東亞文化發展大道上必不可少的層層階梯和環節,它的一切積極成果是推動社會走向現代化的歷史根據和動力。東亞傳統文化是東亞人在長期的歷史發展中積累下來的寶貴經驗的體現,反映了東亞人特定的生活方式。在東亞文化與西方文化的沖突與矛盾中,東亞社會各民族理智、客觀地比較了不同文化之間的價值,既要吸收西方文化中符合本國國情的因素,又要保留能夠促進社會發展的傳統文化因素,因而成功地協調了東西文化之間的價值。當然,東亞近幾個世紀以來也一直是東西方文化的交匯點,尤其是近一百多年來,西方文化對東亞有著越來越大的影響。同時,隨著現代化的發展,傳統文化正在發生現代性的轉化。乃至有學者呼吁:“現在是東亞考慮建構一種既具有自己獨特內涵又不失現代性本質的東亞文化的時候了?！笨傆^東亞各國法律與社會的發展,盡管各個國家法律發展的道路不同,法律改革的力度相異,法律體系的成熟程度不一樣,法律制度中保存的封建殘余也不盡一致,但是,各國的法律文化大多經歷了從傳統到現代、從單一到多元、從人治到法治、從中華法系到混合法系的轉變過程。東亞各國走過了一段不尋常的路程,東西方混合交織的法律文化初步形成。在東亞文化現代化變遷的大背景下,東亞各國也普遍認識到重新建立適應東亞社會發展需求的新的法律文化形態的必要性。
法律文化的沖突是不同性質的法律文化之間存在的內在矛盾反映和表現。任何一種法律文化，都有其產生、形成、發展的社會歷史條件和地域的民族的土壤，因而形成不同的法律文化類型和模式。各種法律文化體系所內涵的價值觀念，存在著很大的差異，并時刻反映在其各自不同的法律文化制度體系中。由于中西方在歷史、地域、社會、道德價值上存在著復雜性，于是產生法律文化的差異。當這種法律文化的差異相互遭遇時，中國傳統法律文化對異質異構的西方法律文化就會依照自己的傳統和思維模式進行解讀，并且產生一種排外的傾向，因此中西法律文化發生沖突不可避免。
二、中西法律文化的融合
法律文化的融合是指不同性質的法律文化之間發生的從內容到形式持續的選擇與整合的過程。法律文化的選擇與整合是中西方法律文化融合的基本形式。隨著社會的進步、經濟的發展以及政治的變革，必然會引起法律文化的分化。法律文化的選擇實際上是對新變化了的社會的一種價值選擇和重新適應過程，而新的法律價值觀念以及新的法律制度和法律規范體系的建立過程，其實就是一種法律文化選擇的過程。法律文化產生分化后，必然會要經歷一個法律文化整合的階段，從而形成新的法律文化。但是法律文化的選擇和整合是相互連帶的，是在法律文化選擇的過程中同步進行的。因而，法律文化的整合，不僅使原有的法律文化在內容上發生變化，也使其在法律形式上發生變化。法律文化就是通過這種持續不斷的選擇與整合的過程，促使不同性質的法律文化之間發生融合，從而創造新的法律文化。
第一，中西法律文化融合的前提。
按照關于經濟基礎決定上層建筑的原則，首先要做到經濟基礎上的融合。因為法律制度是屬于上層建筑的部分，所以，經濟基礎上的法律文化融合才是成功的關健。中國傳統法律文化是建立在農業社會自然經濟基礎上的，而西方的法律文化是建立在關于工業社會商品經濟基礎上的，這兩種法律文化屬于異質異構的兩種法律文化體系，二者之間的差異折射出了中西方政治、經濟和文化的差別。因此，國家政治體制和經濟制度的不同決定了中國第二次法律文化轉型必然失敗的命運。照抄照搬別國經驗教訓，別國模式，是不能夠成功的。所以，中西法律文化融合的前提是必須要有共同的基礎條件，要把以封建政治權力為特點，以封建倫理道德為本位的中國傳統法律文化資源與西方傳統法律資源相結合，加以變革。同時我們在制定新法時，也要盡量避免再犯“潑洗腳水也把孩子倒掉“的錯誤，要認真吸取中國傳統法律文化中的精華部分。
第二，中西法律文化融合的標準。
中西方法律文化中的道德因素的相互融合，是中西方法律文化融合的重要途徑。西方的法律與中國的法律相比，并不是沒有道德，而是道德的標準不同。在西方法律文化中，道德重權利、重平等、重制約、重博愛和重正義，其不足之處是將靈魂、情感推到了商品化、契約化的境地，而中國傳統法律文化重倫理、重親情、重和諧、重仁愛、重道義，其不足之處是過份強調“親疏有別”與“尊卑等級”。西方法律文化“以理服人，平等待人”與中國法律文化“以德服人，坦誠相待”，二者之間相互補充，相互促進。因此，我們要充分考慮中西方法律中包含的道德因素，并使之相互融合，成為一個新的道德標準，通過法律的實現來確認這個新的社會道德標準，更好的促進中西方法律文化的進一步融合。
三、中西法律文化融合的路徑
縱觀近代中國法律文化的進程，發現時刻受到中國傳統文化的影響與制約。中國傳統法律文化與現代法律文化的差異性，主要體現在兩種法律文化的總體精神和價值取向上。中西法律文化相互滲透和相互包容，但這并不意味著二者可以相互代替。因為現代法律文化較之傳統法律文化，在內容和形式上以及價值功能上都發生了巨大變化，更適應現代生活。實現中國傳統法律文化向現代法律文化轉換是中西法律文化融合的根本路徑。
關鍵詞：法律英語 英語翻譯 文化差異 法系差異 心理思維差異
法律英語，是以英語為基礎，用以表述法律科學概念及訴訟或非訴訟法律事務時所用的語種或某一語種的部分用語，它是在立法和司法等活動中形成和使用的具有法律專業特點的語言。法律英語特點鮮明，在詞匯使用上莊重規范，書面語多，句法結構紛繁復雜，大量使用祈使句、被動語態、綜合復雜句以及虛擬語氣等。法律英語目前已經成為法律與英語中的一門交叉學科，在社會上日益得到廣泛的重視和應用，本文主要對法律英語翻譯進行了總結分析，希望能夠對法律英語翻譯的進一步發展有所幫助。
一、法律英語的特征
法律英語就其文體來說屬于職業專用英語，是一種正式的書面語體，是應用語的一個分支，也是具有良好發展前景的一種語種。其行文莊重、結構嚴謹、表達準確。作為一種專用英語，法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨有的特征，具體來說：
1.句法特征
句法特征是法律英語特征的重要組成部分，常包括慣用長句，分詞短語使用普遍（為了清晰地表達句意，法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語），介詞和介詞短語使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對其進行翻譯時所必須深入考慮和分析的。
2.詞匯特征
詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分，具體來說分為使用法律專門術語（法律英語在長期的法律實踐中逐漸形成了一些具有個性化色彩的法律語言）；拉丁語頻繁被使用（由于歷史和現實的原因，拉丁語在英美法律實踐中頻繁被使用）；相對詞義的詞語大量涌現；普通詞語被賦予法律含義，如Party在法律英語中被理解為“當事人”等。
3.文體特征
法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時，嚴密準確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴密準確的法律英語才能保障法律的權威性，才能更好地反映立法意圖并體現立法原則，才能更好地維護法律雙方當事人的利益，才能更好地便于對法律進行解讀和執行，從而有利于提高整個社會的法制水平。
二、法律英語翻譯
1.法律英語翻譯的一般原則
法律英語是一種應用性比較強的語言類型，法律英語翻譯一般來說要遵循以下一些基本原則：①詞語使用的莊嚴性。法律英語由于其直接鑒定了雙方當事人的權利與義務，所以對用詞的準確性要求相當高。這一點是在進行翻譯時必須牢記的。②準確性原則。在對法律英語進行翻譯時應當表達清楚具體，并盡量擺脫漢語思維習慣的影響，注意兩種語言在表達上存在的差異，避免因使用錯誤的詞語而使翻譯失去準確性。③精煉性原則。翻譯法律英語除了準確外，還應遵循精煉的原則，即用少量的詞語傳達大量的信息。精煉性原則要求應盡量做到舍繁求簡，避免逐詞翻譯、行文拖沓。④術語一致性原則。為了維護同一概念、內涵或事物在法律上始終同一，以免引起歧義，即使同一詞語多次重復，一經選定就必須前后統一等。法律英語的這些翻譯原則是我們在進行法律英語翻譯時所需要遵循的基本原則。
2.法律英語翻譯的基本方法
法律英語翻譯是國家間進行交流的一個重要內容，法律英語翻譯的目的就是克服客觀物質世界存在的民族差異性的障礙，促進國家之間的法律交流。根據筆者多年的學習、觀察，法律英語翻譯的基本方法主要有：①選擇內涵最接近的法律詞匯進行翻譯。在中西法律文化之間，有些詞的含義是不可能完全一致的，但是，在一般的情況下在這兩種文化之間會存在內涵最為接近的詞匯，這時可以采用而不會導致太大的誤讀。②創造新的法律詞匯。很多的情況之下，譯者們在面臨一種文化中有而另一種文化中無的事物時，會采用音譯的辦法，翻譯法律英語時也需要進行一種創造性的加工和想象，如羅馬法系中的“legal person”最初被譯成“法人”，“due procedure”譯成“正當程序”等都是一種建設性的創新。③必要的解釋。由于中西方諸多法律理念的基本差異，法律英語中有許多的詞匯如果直接翻譯，就會使它的意義非常不明確，此時，在忠實原文內涵的基礎上做一些人為的增減就非常必要。法律英語以上的一些基本翻譯方法是我們在進行法律英語翻譯中可以采取的一些基本方法。
三、影響法律英語翻譯的因素
1.語言文化差異
英漢兩種語言文化背景不一，在行文結構、遣詞習慣及句法層面上相去甚遠。英語句子重分析，故造句多形合。而漢語句子則重意合，是靠邏輯事理的順序來實現意合、流動、氣韻三位一體的橫向鋪排的。由于兩種語言特征各異，再加之法律語言的措辭要求嚴謹，故在翻譯時往往不能正確遵循各自的語法要求，從而不利于表達。語言文化背景的差異已經得到社會各界廣泛的認可和重視。
2.包括法系在內的法律文化差異
王佐良先生認為：“翻譯工作者處理的是個別之詞，面對的卻是兩大文化?！狈捎⒄Z翻譯不僅僅是兩種語言的對譯，恰恰相反，由于法律英語涉獵范圍甚廣，包括各部門法以及諸多法律邊緣學科，故從事法律英語翻譯的人士須熟悉中英有關的法律知識，如果缺少相應的法律文化底蘊尤其是一些法制史方面知識的了解，稍有不慎就會謬以千里，造成不完全理解或理解錯誤。法律文化的差異目前已經引起了社會各界的關注和重視。
3.思維方式差異
中西方由于語言文化習慣、生活習慣和飲食習慣的差異導致他們在邏輯思維方式上同樣存在差異，思維方式的差異一方面將影響到其思考、分析問題的方式方法，另一方面也將影響到其理解、翻譯語言的方式。因而，可以說，思維方式的差異同樣是影響法律英語翻譯的重要因素之一。
法律英語是法律與英語相結合而形成的一門應用非常強的學科。法律英語翻譯之難就在于翻譯的過程要實現法律與英語的雙重要求。區別于其他的英語翻譯，法律英語由于其準確性要求高，法律知識面要求廣，因而法律英語對翻譯人員提出了更高的綜合素質要求。這既對他們是一個挑戰也是一次機遇。希望本文對法律英語翻譯的有關知識點的總結和梳理能夠對我們認識和把握法律英語翻譯，并進而提高法律英語的翻譯質量和水平有所幫助。
參考文獻：
［1］邱貴溪.論法律文件翻譯的若干原則.載.中國科技翻譯.2000年5月.
［2］蘇珊.法律英語及其語言特征.載.河南省政法管理干部學院學報.1999年第4期.
［3］陳水池，羅孝智.法律英語用詞的準確性特征.載.湘潭師范學院學報（社會科學版）.2003年9月.
［4］謝燕鴻.法律英語翻譯的準確性與模糊性.載.雙語學習.2007年9月.
［5］李慧.文化差異對法律英語翻譯的影響.載.經濟與社會發展.2006年第11期.
近一個世紀，法律實踐活動經眾多比較法學者的不斷研究，曾分為多種研究范疇，這些研究成果對比較法律文化研究及法律文本翻譯無疑是大有裨益的。以“法統”為標準，對世界范圍的人類法律實踐活動進行時間和地域差異性的科學分類，可分為東方型法律文化和西方型法律文化兩大類型。東方型法律文化重視在社會整體利益背景下個人形象的塑造，是以社會整體利益為目標，個人為集體縮影的法律文化體系，藉此可見集體與個人的關系賦有一定的政治色彩。東方型法律文化作為一種支配民族區域法律實踐活動的價值基礎，對國家發展，宗法社會安寧有著重要的現實意義。西方型法律文化則注重個人權利多于社會整體利益，并以維護個人政治、經濟方面上的一系列權利為制定法律的價值。以“法體”為標準，可將世界范圍的法律實踐活動分為成文法型法律文化、判例法型法律文化、混合法型法律文化三大類型。成文法型法律主要是由專門立法機關制定的文字形式的法典、法律、法規等來體現，并將法律行為、實施程序及性質進行了詳細規定。成文法律不適宜于現實生活，“大陸法系”屬于此類。判例法型法律是以民族正義精神或習慣為表現形式，具體體現為法院對一系列案件做出判例，法官借由以往判例中某種抽象的法律原則來協調現實案例中的正義精神及道德的不和諧，“英國法系”屬于此類?；旌戏ㄐ头墒桥欣贫群统晌姆ㄒ阅撤N方式的結合，在具體案例應用中，既可避免成文法不能隨機應變的缺陷，又能避免判例法無序的不足。在判例法逐步抽象的過程中，成文法典汲取其可見成果，并形成新的法條，在國家法律尚未涉及的領域中有現實作用。
二、法律文本的語言特征及功能對等翻譯
(一)法律文本的特征法律文本是法律內容的載體，具有一定的法律效力。法律文本翻譯一直是翻譯界一個重要的研究方向，法律文本的嚴肅性需翻譯達到法律效應上的對等，因此其翻譯的嚴謹性不容小覷。法律文本因其自身的專業性特點以及法律句式的嚴謹規范性，實屬一種特殊文本。為了使法律概念表達精確，法律詞匯多采用英語古舊詞匯，且表現形式復雜。因此使得法律文本翻譯極為艱澀枯燥，對于譯者而言難度較高，在翻譯過程中，譯者不僅要統攬全局，亦要把握原文的法律功能及源語法律條文細節，并依據功能對等理論進行翻譯，實現源語信息的功能對等轉換。
(二)法律文本的功能對等翻譯在法律文本翻譯實踐活動中，功能對等理論對其有現實的指導意義。實現法律功能對等性，即源語與譯文在法律上效果及作用的對等，是法律文本翻譯的長期目標。如此正好印證了奈達的“功能對等翻譯”理論，奈達曾提出，譯文接受者與譯文信息之間的關系，應與原文接受者和原文信息之間的關系基本相同。不同國家區域之間本就存在法律文化的差異性，從比較法律文化學的角度來看，之所以能夠比較、分析不同法律文化中的專業術語及概念意識，在于人們從中可以找到相互間的“功能對應物”(functionalequivalents)［2］。這給法律翻譯帶來了啟示，翻譯者需在法律領域與其他國家區域有更多的接觸和互動，不僅要有扎實的語言功底，而且還有必要涉足比較法律文化學，以求在更廣闊的背景上把握法律翻譯內容。
三、比較法律文化視角下法律文本的對等翻譯
(一)中西法律文化的對應及其翻譯從比較法律文化學的角度，不同國家區域的法律文化各有差異，法律文本相互間的“功能對等物”是不同法律文化之間交流的媒介。就中西傳統法律文化的對應關系而言，結合法律翻譯，可分為“重疊對應”、“間接對應”和“零對應”三種對應關系［3］。在中西法律文化中，所謂的“功能對應物”有呈現交叉的現象，即“重疊對應”。如法律中的“人權”(humanrights)概念，之前詞匯的意義為道德權利和自然權利，通過與世界法律文化的長期交流，而后形成人權獨立的概念［4］。對人權概念的跨文化理解，需將其語境擴展到“人治”和“法治”的外延上。雖然傳統中國社會并未實現過真正的法治，但法律存在于傳統中國的道德體系之中?！叭酥巍边@一概念，所主張的是君主個人的賢明治理，屬“為政在人”這一思想范疇。在法律翻譯中，跨文化法律翻譯作用在于“理念援助”，可在不同文化語境中，將“人權”這一概念做相關的一系列翻譯，如freedomoftheperson(人身自由)，rightofpersonality(人格尊嚴權)，personalright(人格權)，rightofpersonalliberties(人身自由權)，personallibertieslaw(人身自由法)等。再者是“間接對應”，中國傳統文化中的“法制”文化與西方法制文化存在很大的差異，自漢代獨尊儒術后，法制文化更是欠缺，因此中國文化與西方法學中基本概念的“對應物”不易尋見。在古代中國人的觀念里，刑即法，法即律。在西方，“法”更強調的是權力和規律，中文“法”則側重于制裁和懲罰。因此，中西傳統法律文化雖有差異，實則是側重點不同。最后是“零對應”，中西法律文化內涵的不同，導致文化意識的缺項。如西方法學各個派別所提出的“民主”、“自由”、“人權”、“社會契約”、“自然理性”等，已成為現代法律制度的常用語［5］。而中國，法律制度主要源于政治，權力制衡概念空缺，如parityofpowerandresponsibility(權責平衡)，systemofseparationofpowersintolegislative，executiveandjudicialdivisions(三權分立)，judicialindependence(司法獨立)，separationofpowersandfunctions(全能分立)等，這些用語常引起功能對等翻譯的困難。當然，在中國法律文化中，如“禮”“仁政”觀念，社會主義司法原則等在西方法律文化中也屬于“零對應”。
狹義的說，法律方法就是獲得解決法律問題的正確結論的方法；廣義的說，法律人解決法律問題的獨特的方法就是法律方法。法律方法包括法律思維、法律技術、法庭設置、法律程序設計，等等。其中，法律思維是法律方法的核心內容，因為只有依靠正確的思維活動，包括嚴格合法的法律推理、法律解釋和法律論證，才可能形成、推導出解決法律問題的正確結論。法律技術、法律程序、法律設施等則都是圍繞著法律思維并為了配合法律思維的特殊性而生成的。而法律語言具有一種正式性。那么我們就來集中探討公丕祥的法學方法論、法律方法、研究方法和他學術觀點之間的關系。
一、公丕祥對法制現代化的概念架構
他對現代化、法律與法制的文化品格、法律發展等概念范疇進行辨析的基礎上，指出法制現代化是人類法律文明的成長的躍進過程，這種歷史性的躍進，導致整個法律文明價值體系的巨大創新；法制現代化是一個向現代法治社會的轉型的過程；法制現代化是一個包含了人類法律思想、行為及其實踐各個領域的多方面進程，其核心是人的現代化；法制也是一個法律發展的多樣性統一的過程。
（一） 建構法制現代化的概念分析工具
他運用歷史唯物主義法理學方法論原則，批判的繼承類型學方法論的有益因素，深入探討法制現代化運動的諸多矛盾關系。這一分析工具是一種研究作為社會現象的法律發展進程的范疇體系。
第一，這一范疇體系深刻的把握法律發展現象本質屬性的科學的邏輯規定。
第二，這一范疇體系是歷史關系的產物，他們的規定性是從對法律發展的現實過程中抽象出來的最一般結果的綜合，從而對解釋有關法律發展現象的資料提供思維上的方便。
第三，這一范疇體系是從研究者所關心的問題出發，把特定的諸要素從法律發展進程的現實中加以升華而形成的一種思維類型，因而運用這一范疇體系來考察客觀事物，便具有發現的功能。
（二） 夠成這一范疇體系的主要概念工具
第一、傳統與現代
韋伯遵循理想類型學的方法論原則，根據統治的合法性，把社會統治類型分為三種：即傳統型、克里斯瑪型或魅力型和法理型。與傳統型統治不同法理型統治乃是現代社會的統治形式。一法治為依歸的現代法律，乃是形式合理性和價值合理性的有機統一。一方面，它表明法律得程序合法性乃是法律權威的確正機制。形式合理性構成了現代法律的基本標志。另一方面，現代法律是建立在深厚的價值基礎上的。包括公平、正義、自由、秩序、效率等等。很顯然，比之現代法律，從整體上看，傳統法律不僅缺乏形式合理性以及程序正義機制，而且也缺乏以自由平等權利和社會正義為要素的現代意義上的實質合理性。
第二、外發與內生
法制現代化是一個復雜的法律變革過程，在不同的民族、國度和地區，這一進程動因、表征和后果是個不相同的。法律現代化進程的多樣性是一個客觀的存在。在這種多樣性的背后，凝結著各個國度法律文化發展的固有邏輯。盡管外域的西方法律文化的沖擊在客觀上影響了廣大非西方世界法律發展的歷史進程，推動了非西方社會的法律變革浪潮，但是這一沖擊及其影響畢竟是有限的，決不能把外來的沖擊神秘化。任何一個社會的法律進步與發展，都是內部與外部環境共同作用的過程，而在其中，社會的內在的經濟條件像一根紅線貫穿在法制現代化的全部過程中，它是法制現代化持久不竭的深厚動力。
第三、依附與自主
要想看民族國家在世界法制現代化進程中的位置與角色，就要借助依附與自主這一概念工具。單獨的依附理論是在批判的法理運動中應運而生的，他作為一種發展理論強調非西方的不發達國家之所以不能很快的實現現代化，主要是由于西方發達國家通過不平等的世界政治經濟關系格局控制非西方的廣大發展中國家，使之依附與西方發達國家。這一狀況是由外部強加的，是第三世界國家原由的法制和法律文化所扭曲的產物。因此，全球法律以及第三世界國家的法律發展，必須作為一個整體來加以考慮和處理。實際上發展與欠發展僅僅是單獨的普遍性進程的兩付面孔，兩者相互作用，相互制約。
第四、國家與社會
國家與社會的分析架構雖然在古代希臘的亞里士多德那里就曾經做過思考，但是真正從學理意義上較為系統的論述這個問題，則是近代的事情。
首先公丕祥用歷史學的方法論分析國家和社會的歷史互動對法律發展的影響。隨著歷史的演化，國家逐漸脫離社會而獨立出來，便以社會普遍利益代表者的姿態自居，由于國家是以虛幻的代表普遍利益的政治共同體形式出現的，是同各種政治利益相分離的，所以有必要對特殊利益進行實際的干涉和約束。而這種途徑就是制定和執行法律。
其次他用比較的方法。即通過橫向的比較去剖析國家與社會的相互關系在東西方的表現形式及其對法律發展的影響。通過橫向的比較對同一時期不同國家或同一國家中不同地區之間的比較研究，探討每一個文明國度的國家與社會的矛盾運動及其歷史特點，從而把握不同國家的法制現代化進程的歷史差異性，看到法制現代化模式與運行機理的多樣性。
二、公丕祥學術成果與科學方法論
雨果 《世俗百科》
摘要：中國法律史研究中，西方法學概念被普遍簡單套用于中國法律史研究的背后文化的他者問題凸現，文章從作為他者的西方法律文化的擴張和作為主體的中國法律史研究的偏離兩個方面剖析了這一問題，在西方法律文化的擴張和影響中分析了比附現象，在中國法律史研究的偏離中分析了西方的法律術語強加于中國傳統法律之上的現象，以期找到法律史研究中自我與他者的平衡。
關鍵詞：法學形態 自我 他者 西方文化擴張 解釋性的法史學
中國古代有無法學？這是在《中國法學史》一書開篇中的一個大問號。近年來，在法律史領域，關于“中國古代有無什么”的問題越來越多了，如：中國古代有無民法？中國古代有無私有權？中國古代有無遺囑繼承制度？圍繞這些問題，一系列深刻而有洞見的論文不斷涌現，或陳述自己的觀點，或回應對自己觀點持異議的文章，法史領域的研究，也似乎因這些優雅而深刻的學術爭論變得更加繁榮。有或無？這些問題的答案，在持久的爭論中始終無法塵埃落定，往往留給我們這樣一個若有若無的模式化的結論：若把A理解為特殊情形下的A，中國古代確實存在A；但若以嚴格的法律概念來衡量A ，那中國古代就不存在所謂的A。以回答中國古代有無法學為例：若以古代羅馬法學和近代法學為參照系，那么中國古代確實沒有法學可言。但是，從中國古代文化發展的自身特點來看，中國古代又有法學①。討論顯然無法再深入下去，一切以西方為坐標為中國傳統文化定位所引發的問題都可以這樣回答，從個人能套用這一模式回答問題的成就感中清醒一下，就能體會到這是整個學術領域的沮喪。但就中國古代有無法學的問題，何勤華老師提供了一個新的視角：概念與形態。他認為，法學是一個歷史的、哲學的、文化的概念，要想正確回答中國古代有無法學的問題，必須從歷史、哲學、文化去分析法學的發展形態問題。簡而言之，在法學形態要素中，有些是一般要素，有些是必備要素，如法學世界觀，法條注釋學、法學研究作品等，是否具備這些必備要素是判斷中國古代有無法學的標準。這就把置于大環境下的有無“法學”的爭議聚焦到其自身概念之上，成功避開了上述回答模式。
但是，中國古代有無民法？中國古代有無私有權？中國古代有無遺囑繼承制度？這些問題是否也可以用“形態要素”的理論來回答呢？“ 民法”、“私有權”、“遺囑繼承”的形態要素是什么？其中它們的必要形態要素又是什么？關于必要形態要素的確認有沒有為學者
————————
①
得出這種似是而非的問題的結論的癥結在哪里呢？何勤華認為，這“只表達了對法學這一社會現象和學術領域的一個側面的認識，只表達了法學發展中的部分真理，因而沒有能夠得出一個完整的概念，說出為大家都能接受的道理?！?/p>
所共識的標準？這些環環相扣的問題只會使上述問題的爭論愈演愈烈而永無定論?！靶螒B要素理論”在中國古代有無民法、私有權、遺囑繼承這些細瑣的問題上是無力的。誠然，如何勤華老師所言，“ 民法”、“私有權”、“遺囑繼承”這些概念如同“法學”一樣，是歷史的概念，是哲學的概念，是文化的概念，但更重要的是，這些概念是西方的概念。以上三個問題，顯然是西方法律概念“中國式運用”的經典表述。我們過多的關注了這些問題該怎么回答？卻很少去問為什么會有這種問題。為什么要問中國古代有沒有民法、私有權、遺囑繼承制度，而不去問中國古代有沒有禮、財、債、戶絕時的財產分配等制度。在此，我無意于做中西文化比較研究，人們可以連篇累牘地對西方法律概念與中國古代法律概念之差異進行比照，而我，只強調一個被我們漠視或認可的問題：既有西方法學概念被普遍簡單套用于中國法律史研究的背后文化的他者問題。自我和他者作為重要的哲學范疇，對他們之間關系的探討，在中西方哲學中有著眾多的論述，在此，本文對法律史研究中的自我和他者的關系做一剖析，希望對傳統中國法律史的寫法有新的認識。
在以天朝大國自居的古代封閉性的中國，國人就如“發現世上只有家鄉好的”一個未曾長大的雛兒，堅守著自己的文化信仰。文化的孤立和保守使得中國人意識不到有可以在本質上與中國文化相區別的他者①西方作為他者的形象直至十九世紀末才被一批維新知識分子構建起來。師夷——不僅代表中國保守的文化積淀被沖破，更是西方“他者”形象與中國“自我”意識緊張狀態的表現。梁啟超在回顧這一思想歷史的巨大變化時說：“海禁既開，所謂‘西學’者逐漸輸入，始則工藝，次則政制。學者若生息于漆室之中，不知室外更何所有，忽穴一牖外窺，則粲然者皆昔所未睹也，還暗室中，則皆沉黑積穢。于是對外求索之欲日熾，對內厭棄之情日烈，欲破壁以自拔于此黑暗。”②同時，隨著中華法系的瓦解，西方的法律制度被全方位地移植進來，這雖然迅速彌補了中國在現代法律制度上地空缺，改變了在制度層面上落后與保守的尷尬局面，但不可否認，包括中國傳統法文化在內的整個法學研究也完全陷入了西方法律知識的“認知控制”。我們的研究方法大多由西方引進，大陸法系的法律概念無形中作為我們研究的起點。法律史研究的偏向引出了一系列偽命題，對偽命題的爭論不休勢必使許多本來就不甚清晰的歷史存在變得更加模糊難見。西方文化“他者”的普遍化必然使“自我”置于差異性、特殊性的境地。這實際上早已是將他者視為主體，自我反淪為他者了。當然，這一價值取向的顛覆，是作為他者的西方法律文化的擴張和作為主體的中國法律史研究的偏離雙向互動的結果。
一．作為他者的西方文化的擴張及影響。
在各個國家都爭先恐后走現代化道路的今天，西方文明無異就是現代的代名詞，“看看我們的周圍，注意世界一個世紀以來所發生的變化，您所有的思辨推理都將崩潰。遠不是固守自我，所有的文明一個一個地承認它們中的一個具有優越性，這個優越的文明就是西方文明。”西方文明的擴張使自我失去了抵御的意志，我們可以看到“整個世界在逐漸借用西方
————————
①愛德華·W薩義德的《東方學》中，作為一種認知模式的東方主義，明確的區分出“自我”和與“自我”在本質上相異的“他者”，東方主義雖然是在西方語境中形成并用以言說西方世界的一個概念，薩義德也并沒有討論中國情形，但依然對本文有所啟示。
轉貼于 ②梁啟超：《清代學術概論》，東方出版社1996年版，第65頁。
的技術、西方的生活方式、西方的消遣方式直至其服裝”，當然，更包括西方的文化，“正如第歐根尼（Diogène）通過步行（en merchant）證明運動一樣，人類文化演進（lamarche）的本身，從廣袤的亞洲大地直到巴西熱帶叢林或非洲的部落，史無前例地一致在證明人類文明中的一種形式高于其他一切形式：發展中國家在國際大會上所譴責的不是使他們西方化，而是譴責沒有給他們提供足夠的手段來西方化?！雹?/p>
清朝末年，大批西方傳教士大量涌入中國，打破了中國法文化封閉的狀態，從1834年傳教士伯駕在來華的輪船上詠吟的詩句對西方文化擴張的野心可窺見一斑，“天堂輕風歡暢，伴君橫渡大洋。肩負上帝重托，志在中國解放?！蔽鞣轿幕臄U張，不僅使我們從空間模式上認識到有一個西方他者的存在，更使我們的認知模式從地域差別轉化到時間上的古今之
別，價值上的優劣之別。一邊是西方法律文化，另一邊是中國傳統法律文化，前者有理性、有正義，合乎邏輯，充滿法理，并且這些價值被保持，被繼承；后者卻沒有這些優點，我們看到的更多的是義務本位，權尊于法，古樸晦澀的法律語言，并且與當代法制所斷裂。西方與中國傳統法律文化的優劣一目了然，我們也不再甘當雨果所言的“發現世上只有家鄉好”的“未曾長大的雛兒”，相形見絀的比較之下，我們渴望自我更新，并“試圖從中國傳統或社會中尋找某些據說是具有‘現代性的因素’”②中國法律史上一些帶有比附性質的結論就可以說明這一點：古羅馬用“十二銅表”來公布法律，我國用鑄刑鼎來公布法律；西方啟蒙時期高呼民本思潮，我國先秦時期就有了“民貴君輕”的重民思想；西方法制文明尋求ADR（替代糾紛解決方式），我國孔子兩千年前發出了“無訟“的呼吁。法律史的研究，似乎還帶了些民族英雄意氣，西方法史有的，中國法史也有，西方當代的法制文明，一樣能在中國法史中找到根源。這看似是對西方文化擴張的一種抵抗，是為了彰顯民族自尊心而扒開歷史的廢墟去揀拾與西方能貌和的史料。實際上這正是以尊中華文明為其貌，民族文化自卑心為其里的媚外表現。
我們終于從“發現世上只有家鄉好的雛兒”成長為一個“發現所有地方都像自己家鄉一樣好”的人，但疏離了自己的文化家園，也就疏離了自我，滿眼都是異質文化的優越，中國文化的自我徹底轉變成了西方文化的他者，西方法律文化成為主導者，指揮者一批學者有目標地在中國法律史的長河中淘金，所淘的當然不是歷史的本真內涵，而是一些中西法律“器”上的契合。顯然，我們是在以西方為坐標，在價值優劣的指引下為中國傳統法律文化定位，似乎只有找到了契合之處，才能證明中國傳統文化還是有那么一點點優越性的。當然，自身成為“特殊”及本土的他者，與其說是西方文化的擴張所致，不如說是在現代性擴張的背景下中國法律史研究的棄絕自身。
二．中國法律史研究的偏離。
清末修律使得中國古代法文化與現代法學領域發生了斷裂，我們的立法技術、法律規范以及法律術語幾乎全盤西化，法律史之于今人的價值似乎因近代法制的轉型大打折扣。一方面主張向西方學習，一方面不舍于孔子、儒教等“萬古不滅”之物，在此文化背景下的對中
――――――————
①【法】克洛德·列維－斯特勞斯：《種族與歷史·種族與文化》，于秀英譯，中國人民大學出版社2006年版，第81－82頁。
②蘇力：《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學出版社，1996.9，自序第2頁
國傳統文化之自我認同的追尋變得遼遠而困難。傳統的“描述性的法史學”對現代社會的輻射力已略顯不足，充滿了現代意識的“解釋性的法史學”應運而生①，它不滿足于對史籍的
收集、整理，而是“力求從歷史之中挖掘出某些具有現代價值的東西”，要在“過去”與“現在”和“未來”之間建立起聯系，因此，它需要以“新的學術角度重新審視、解釋和闡發一切舊有的法律文化現象”雖然說“我們每多一種解釋的工具，‘歷史’便會在我們面前多顯示出一層意義，我們也就多一份創造的收獲?！雹诘窃揭诜▽W的“歷史”與“現在”建立起聯系，就越有放棄自我的危險，因為“歷史”是中國傳統法律的歷史，“現在”是在西方法律框架下構筑的現在。用西方的法律術語強加于中國傳統法律之上就凸顯了這一危險。
在法律史的研究中，我們遺憾地看到，思維被塞進一個西方法律體系狹小的車廂內，鑒于我國現代法制框架來源于西方，西方對我們的強權被人們想當然地作為科學的真理加以接受下來。一系列中西奇怪組合的詞語出現在法律史的研究中，如中國古代民法、古代行政法、古代私有權，這些提法缺乏必要的反思意識，全然不顧中西法律制度之間存在的基本差異，結果爭議很大，我們不得不思考這個問題：“古代行政法”、“私有權”這些用于貫通古今中西的語詞究竟在多大程度上與中國古代法相符？中國古代法被看作我們所認識的西方相對物的變體妥當嗎？這樣研究方法，與其說是創新，不如說是棄絕自身。這樣勢必使許多本來就不甚清晰的歷史存在，變得更加模糊難見，而中國傳統法文化的一些特質不可避免的被遮蔽起來，無法廓清歷史的真實。正如朱利葉斯·科普斯曾警告的那樣：“如果我們用已熟悉的專有法律用語簡單地敘述與原始部落法律有關的事實時，就可能歪曲了其內容?！雹郛斎唬P者相信，我們無意于媚外，只是不自覺墜入了緣附的陷阱，因為中西法律文化的發展中有些太多的貌和神離。但“惟其貌和，乃可不覺其神離，而惟其不覺其神離，往往沉湎于貌和。這是很危險的現象?！雹茈m然融會中西是法律現代化的前提，但是，尋求中國法律史的“自我”是這種前提中的前提，淪為西方文化的他者，只能使我們的研究空間愈加局限，因為中國傳統文化特質在西方法中是找不到能闡述它的參照系的。
三．自我與他者的平衡
中國法律史的路在何方？在自我與他者、背離與跟從之間，那個黃金分割點停留在哪個刻度上？再次引用雨果的話：“只有當認識到整個世界都不屬于自己時一個人才最終走向成熟?！币胩角笾袊墒返恼嬷瑥木裆霞右允柽h自我以及以寬容之心接受他者是必要的條件，但只有疏遠與親近二者之間達到同樣的均衡時，才能對自我以及作為異質文化的他者做出合理的判斷。
對于自我偏執的迷戀，對于他者粗暴的拒絕，這種研究態度幾乎絕跡，已然不是我們在————————
①在胡旭晟的《“描述性的法史學”與“解釋性的法史學”－－我國法史研究新格局評析》一文中，將法史學研究分為“描述性的”和“解釋性的”，描述性的法史學以史料的考證為根本，而解釋性的法史學則以對歷史現象的學理分析和文化闡釋為特征。
②胡旭晟：《解釋性的法史學－－以中國傳統法律文化的研究為側重點》，中國政法大學出版社，2004年版，第4、6、12頁。
③轉引自(美)E.霍貝爾：《.原始人的法》嚴存生譯，貴州人民出版社。
④王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社，2005年版，第5頁。
尋求平衡中要糾正的問題。反之，對于自我的排拒和對于他者的迷戀卻早已悄然潛入并呈滋
生蔓延的狀態。尋求平衡，我們需要回歸自我并在自我與他者的比較中探求真知。西方概念引入中國法律史的研究之初的本意我相信并非是厚西薄古，而是為了讓我們借用當代的思維更快地直觀地了解傳統。但是我們應當阻止傳統全盤被置于現代西方的語境。中西古今的法律文化，可置換的概念少之又少。
不遺余力地置換概念，不僅再學術上喪失了本土文化的精神，更使法律史的研究掛一漏萬。以“法律體系”一詞引入古代法制的研究為例，對“某代的法律體系”這樣的提法從未有人提出異議。但只要深究一下，我們就會知道錢大群針對唐律研究所提問題的癥結何在，他說，“律、令、格、式的性質及與之有關的問題，已成了唐代法律乃至中國法制史研究中的一個分歧最大、矛盾最尖銳的問題。①在當今法律的研究中，法律體系是一個國家的全部現行法律構成的整體，其邏輯關聯方式是法律部門。言及“唐代法律體系”，也就是唐代應當存在這樣的以法律所調整的對象不同而形成的部門法?？墒?，唐代只有《貞觀律》、《開元令》、《貞觀格》等，而沒有什么“貞觀刑法”、“開元行政法”之類，于是，我們就肩負起為唐代劃分法律部門的重任，將律、令、格、式拆開了重新歸類，如此這般，唐大群所謂的尖銳的“分歧”、“矛盾”業就接踵而至了。②其實，古文字遠沒有我們想象中的那樣貧乏，《唐六典·刑部》中說，“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式?！碧坡傻倪壿嬯P聯方式就是“法律形式”，它是以法律形式的不同進行區分并構織成一個體系的，我們完全可以用“唐代法律形式體系”指代唐律的全貌。歷史的真實往往就在典籍之中，古文字也并非我們想象中的那樣貧乏和辭不達意，古代典籍中記載了大量的法律術語，我們的研究就應該立足于“古人之言”，以“禮”、“財”、“債”、“戶絕”時的財產分配去研究古代民事制度，而不是簡單地以“民法”、“私有權”、“遺囑繼承制度”等西化和現代的術語來套用。追求“自我”得第一步就是“得古人之言”。③同時，若“古人之言“的確晦澀難見，“我們不得不用西方的術語、概念剪裁中國歷史、剖析中國古代法之概念、解釋古代法律規范的特征時，懷有一顆理解、尊重中國文化的心及警醒西方法制話語霸權的姿態是十分必要的?！雹?/p>
但 “基于法律文本證據聲稱中國法律史如何如何也僅僅是解決問題的初步階段，而且難?？陀^真實”④所以我們不僅要“得古人之言”，更要“得古人之心” 然而我們理解歷史，
——————————
①錢大群：《唐律與唐代法律體系研究》，南京大學出版社，1996年版，第98頁。
②對于唐律的基本分野的爭議，日本學者滋賀秀三認為一方面就是刑法；另一方面是官僚統治機構的組織法；錢大群認為，唐律由刑法和行政法規范組成，其中，律是刑法典，而令、格、式則主要是正面的典章制度法規；王立民則認為，唐律、令、格、式都是刑法。
③錢鐘書：《談藝錄》，第161頁。
④徐忠明：《關于中國法律史研究的幾點省思》載《現代法學》2002年2月第23卷第1期第5頁。
⑤陳景良：《反思法律史研究中的“類型學”方法——中國法律史研究的另一種思路》
不是憑空白地大腦和零經驗去檢閱古人的文化的，我們的腦中帶有當代社會智識的痕跡和概念思維的理性。即便懷有再虔誠的“還原歷史”的心，依然難逃當代社會編織的理性之網。況且，中國傳統的史學的春秋筆法尚“一字之褒，榮若華袞；一字之貶，嚴若斧鉞”，面對史料，帶有歷史前見的我們更無法使自己的心態達到完全“客觀中立”?！暗霉湃酥摹笔俏覀儽M量保持的一種學術研究心態。我國古代鑄刑鼎，其實就是貴族內部的權力之爭，根本無意于公布成文法；我國先秦時期提出的“民貴君輕”的重民思想，也無意于民權，只是一種馭民政策，孔子兩千年前發出了“無訟“的呼吁，與西方法制文明尋求ADR（替代糾紛解決方式）相去甚遠。我們似乎總是故意不去體察古人之心，總是給一些史事貼上先進文明的標簽。當然，對古今中西去作比較，這是我們尋求自我的一種途徑，但在西方話語強權的環境中，這種比較卻往往使我們劃入棄絕自我的深淵。這是我們應當警醒的。
結語：在西方文化擴張的今天，我國在“借鑒了這一切外來的知識之后，在經濟發展的同時之后，世界也許會發問，以理論、思想和學術表現出來的對于世界的解說，什么是你——中國——的貢獻？”①我們須謹記：真正的文化貢獻在于文化之間的“區別性差距”。一個給定文化的每個成員都可以，而且應當對所有其他人懷有感激之情與謙卑之感，這一感情應
該只基于唯一的信念，這就是：別的文化不同于他的文化，而且以最不同的方式表現出來。
關鍵詞：傳統法治文化；作用分析；法治建設
本世紀初的中國正在進行著一場深刻的法治現代化革命，“依法治國，建設社會主義法治國家”已成為新世紀我國的治國方略和目標。
1傳統法律文化包含很多優秀成分
中國傳統法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無訟”價值觀下節約成本的社會矛盾調解機制；“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實質正義”的司法價值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語言的簡潔；司法人員的人文素養；古代行政立法、監察制度及廉政建設及歷史上“變法”的經驗等等，這些都包含著符合現代法治的成分，經過改造，完全可以為當前的法治建設服務。
2中國法治建設離不開傳統法律文化
2.1中國傳統法律文化中包含著許多先進的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。實現法律的妥當性價值，更好地穩定社會秩序。傳統法律文化中這樣的內容還有很多，它們都是我們當前法治現代化建設的現成的本土資源，西方學者龐德曾說過，中國在尋求“現代的”法律制度時不必放棄自己的遺產。西方學者能有如此真知灼見，對于這些優秀的遺產，我們更沒有理由不繼承。
2.2法治現代化進程中不能割裂歷史傳統。文化建設不是一項空中樓閣的事業，文化自身有歷史延續性的特點，任何一國文化的發展都是在既有的歷史文化的基礎上進行的，今天的一切與歷史傳統都保持著千絲萬縷的聯系，文化的發展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統。
2.3移植的法律必須經過一個“本土化”的過程。任何外來文化進入一個國家之后都必須經過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經歷了一個相當長的過程。這種改造是對外來文化進行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。
對于所謂的“本土化”，按照學者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質而發展”，還指“與本國（本民族、本地區）的政治、經濟、文化、歷史傳統以及風俗習慣等密切相結合?！逼渲饕蚴侵挥薪涍^“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。
3法治建設中要利用好傳統法律文化
3.1仔細鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統法律文化內容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優秀成分的同時還包含著更多的不符合現代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統法律文化時，必須仔細地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現代法治精神的內容應毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優秀成分，亦必須仔細鑒別，巧妙合理地予以運用。
在利用傳統法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當作糟粕予以拋棄及將糟粕當作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統“混合法”的態度方面，“混合法”本來是中國傳統法律文化的優秀遺產，但是近代第一批法律家在西方“三權分立”思想影響下，卻認為法官“援引比附”（即適用和創造判例）是司法干預立法事務，有悖原則，故對“判例法”采取否定的態度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產階級“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內部分地區推行的“嚴打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規的手段。這種現象的存在，不利于人民群眾現代法治意識與觀念的培養。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統法律文化方面認識的浮淺與幼稚。
在利用傳統法律文化方面，還應對傳統法律文化中一些契合現代西方法律發展趨勢，能在一定程度上彌補西方法律的弊端而被一些西方學者推崇的內容保持冷靜的頭腦和審慎的態度。因為中國的情況不同于西方，中國與西方處在不同的歷史發展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時反而是我們必須學習的對象。
關鍵詞：傳統法治文化；作用分析；法治建設
本世紀初的中國正在進行著一場深刻的法治現代化革命，“依法治國，建設社會主義法治國家”已成為新世紀我國的治國方略和目標。
一、傳統法律文化包含很多優秀成分
中國傳統法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無訟”價值觀下節約成本的社會矛盾調解機制；“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實質正義”的司法價值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語言的簡潔；司法人員的人文素養；古代行政立法、監察制度及廉政建設及歷史上“變法”的經驗等等，這些都包含著符合現代法治的成分，經過改造，完全可以為當前的法治建設服務。
二、中國法治建設離不開傳統法律文化
2.1中國傳統法律文化中包含著許多先進的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。實現法律的妥當性價值，更好地穩定社會秩序。傳統法律文化中這樣的內容還有很多，它們都是我們當前法治現代化建設的現成的本土資源，西方學者龐德曾說過，中國在尋求“現代的”法律制度時不必放棄自己的遺產。西方學者能有如此真知灼見，對于這些優秀的遺產，我們更沒有理由不繼承。
2.2法治現代化進程中不能割裂歷史傳統。文化建設不是一項空中樓閣的事業，文化自身有歷史延續性的特點，任何一國文化的發展都是在既有的歷史文化的基礎上進行的，今天的一切與歷史傳統都保持著千絲萬縷的聯系，文化的發展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統。
2.3移植的法律必須經過一個“本土化”的過程。任何外來文化進入一個國家之后都必須經過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經歷了一個相當長的過程。這種改造是對外來文化進行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。
對于所謂的“本土化”，按照學者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質而發展”，還指“與本國（本民族、本地區）的政治、經濟、文化、歷史傳統以及風俗習慣等密切相結合。”其主要原因是只有經過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。
三、法治建設中要利用好傳統法律文化
3.1仔細鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統法律文化內容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優秀成分的同時還包含著更多的不符合現代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統法律文化時，必須仔細地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現代法治精神的內容應毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優秀成分，亦必須仔細鑒別，巧妙合理地予以運用。
在利用傳統法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當作糟粕予以拋棄及將糟粕當作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統“混合法”的態度方面，“混合法”本來是中國傳統法律文化的優秀遺產，但是近代第一批法律家在西方“三權分立”思想影響下，卻認為法官“援引比附”（即適用和創造判例）是司法干預立法事務，有悖原則，故對“判例法”采取否定的態度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產階級“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內部分地區推行的“嚴打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規的手段。這種現象的存在，不利于人民群眾現代法治意識與觀念的培養。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統法律文化方面認識的浮淺與幼稚。
在利用傳統法律文化方面，還應對傳統法律文化中一些契合現代西方法律發展趨勢，能在一定程度上彌補西方法律的弊端而被一些西方學者推崇的內容保持冷靜的頭腦和審慎的態度。因為中國的情況不同于西方，中國與西方處在不同的歷史發展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時反而是我們必須學習的對象。
