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王先生投保了一份康寧終身保險，保險期間因突發急性腦中風住院治療，術后要求保險公司按合同約定賠付重大疾病保險金4萬元。保險公司卻認為此腦中風不屬于保險合同條款釋義、注釋中規定的留下嚴重后遺癥的腦中風，因此拒絕理賠。王先生決定用法律途徑討回本屬于自己的合法權益。
2000年10月17日，王先生與某保險公司支公司簽訂了一份康寧終身保險合同，保險的主要內容為：保險期間終身，保險費2040元，繳費期間20年，基本保險金額為2萬元，患重大疾病的按基本保額的2倍給付保險金，若重大疾病的保險金的給付發生在繳費期內，從給付之日起，免交以后各期的保險費，且合同繼續有效。此后，他便按照合同約定分期繳納保險費。2004年7月28日，王先生突然身體不適，經市醫院急診、住院、搶救，診斷為“蛛網下腔出血”、“左后交通動脈瘤”，屬于急性腦中風范圍。
在花去醫療費8萬多元后，病情逐漸好轉，同年8月25日出院。在此期間，王先生和親屬多次來保險公司口頭申請索賠，保險公司查看了有關書面醫療證明，又見王先生恢復不錯，認為他所患的屬臨床醫學上的腦中風，不屬于保險合同條款釋義、注釋中規定的留下嚴重后遺癥的腦中風，而且投保單又是王先生親筆簽名，應視為保險公司已盡了說明義務，故口頭答復不作賠償。王先生無奈之下只得向灌云縣人民法院提起訴訟，要求保險公司賠償重大疾病保險金4萬元，從給付之日起，免交以后各期保險費，合同繼續有效。
這份訴爭的康寧終身保險合同條款共二十三條，其中第四條是“保險責任”條款，在該條中保險人向投保人承諾的是患“重大疾病”時給付基本保額二倍的賠償金，但并沒有在該條中對何謂重大疾病作具體解釋。第五條為“責任免除”條款。第二十三條是對保險責任中重大疾病范圍的釋義規定，其中指出，腦中風是指因腦血管突發病變導致腦血管出血、栓塞、梗塞致永久性神經機能障礙者。所謂永久性神經機能障礙，條款也對其類型作了注釋，即事故發生六個月后，仍有植物人狀態、一肢以下機能完全喪失、兩肢以下運動或感覺障礙而無法自理日常生活、喪失語言和咀嚼機能四種情況之一的。法院審理認為原、被告之間簽訂的保險合同合法有效，合同雙方應遵守最大誠信原則，嚴格履行合同約定義務。作為被告方事先擬制的格式合同，其技術和內容的復雜程度，非常人所能理解，被告應當針對合同中的免責、限責條款提請原告作特別注意，向原告作明確說明或特別解釋，以便原告在對主要條款，特別是對責任免除條款和限責條款作充分理解后決定是否投保。如果被告未作明確說明的，該條款對原告不產生效力。本案的保險合同第二十三條注釋中的“腦中風”是對常人所理解的“腦中風”范圍的縮小，也是對第五條責任免除范圍的擴大。被告由于沒有將該內容列明于第四條“保險責任”及第五條“責任免除”項下，則更應當就該限責的具體內容向原告方做特別解釋。被告雖有原告的親筆簽字，卻并不能證明其對原告履行了明確說明義務。被告拒絕賠償依據不足，在此糾紛中應負全部責任。故法院判令被告給付原告重大疾病保險金4萬元，從給付之日起，免交以后各期保險費，且合同繼續有效。
江蘇法制報· 建剛
【關鍵詞】 免責條款；說明義務；司法適用；利益平衡
隨著經濟發展水平的不斷提高，人們保險消費意識的普及，如何維護交易公平成為保險法所面臨的重要課題。而保險的免責條款是保險人與投保人在簽訂保險合同時必備的條款，也是保險人為維護自身權利的一種方式。但是我國法律對免責條款何時產生效力做出了限定，以防止保險人對此項權利濫用。筆者從免責條款的內涵、免責條款說明義務的履行方式，以及司法適用三方面入手，結合案例進行分析研究，對保險合同免責條款的相關內容進行探討。
一、引例
保險合同中的免責條款是法律賦予保險人減少自身風險承擔，以維護正常運營的一項正當權利，也是保險合同中的必備條款。但是，為了防止保險人濫用該項權利，法律也對它進行了一定程度的限制。以案例作為說明：[1]原告賀雪緣于2012年11月被確診為紫癜性腎炎，此前原告在中國人壽保險股份有限公司投保人身意外傷害險并已獲得保險金。后經學校統一代辦，其保險轉入中華保險公司，保險期間為2013年9月1日至2014年8月31日、2014年9月1日至2015年8月31日，每年保額為20000元，共投保兩年。在保險期間內，賀雪緣因紫癜性腎炎住院共7次，實際支付48529.23元，原告賀雪緣要求保險公司進行理賠。2014年年底賀雪緣接到中華保險公司通知，稱賀雪緣在因“確診紫癜性腎炎10月余，復診”而入院所發生的事故損失為被保險人投保前所存在的疾病，屬于保險合同中所約定的免責事由，因此保險公司拒絕理賠。根據《中華人民共和國保險法》第十七l的規定：“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的保險單中應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同內容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或口頭形式向投保人做出明確說明；未作提示或明確說明的，該條款不產生效力。”原告賀雪緣以被告中華保險公司在為其辦理保險業務時未告知具體免賠事項為由向湖北省赤壁市人民法院提訟。經法院審理查明，以被告中華保險公司未以書面或口頭形式向原告賀雪緣及其法定人就免責條款進行說明，在保險合同中僅以“溫馨提示”提醒投保人留意責任免除部分，并不能盡到明確說明義務為由，認定保險合同中的免責條款無效，判令被告中華保險公司支付原告賀雪緣保險金40000元。從上述案例中可知，在保險合同中，非免責條款必然生效，保險人并不能通過免責條款任意規避風險的手段，保險人必須對免責條款履行提示與明確說明義務，才能使免責條款發生效力。那么，什么是免責條款呢？
二、保險合同中免責條款的概念
在保險合同中，免責條款無疑對確定保險責任范圍有重大影響。我國現行的《保險法》并未對免責條款進行定義。對于免責條款的內涵，我國學界主要有以下兩種觀點：第一種觀點認為，免責條款應為合同中明確規定在免責事由中減輕或免除保險人責任的部分，不包括其他部分出現的減輕或免除保險人責任的條款。此種觀點是對《保險法》第17條中所稱的“免除保險人責任的條款”所作的狹義理解。第二種觀點則將《保險法》第17條、第19條的內容整合而論，其認為在保險合同中所出現的所有減輕或免除保險人責任的條款，均屬免責條款。[2]其認為判定是否屬于免責條款，不應以條款出現在保險合同中的位置來判定，而應當結合保險合同的特點以及具體案件事實進行實質分析，以其是否減輕或免除保險人的責任、加重投保人的負擔，作為判斷的依據。筆者認為第二種觀點更為客觀，其體現了新修訂的《保險法》措辭轉換背后隱含的拓寬概念的目的。根據2009年修訂的《保險法》的第17條中，“責任免除條款”被“免除保險人責任的條款”所替代，足見其中免責條款外延拓寬的意圖。此外，對于該法第19條所規定的三種無效條款，有學者認為其與第17條第二款所規定的免責條款之間邏輯關系模糊，存在“履行說明義務即免責”和“履行說明義務仍不免責條款且絕對無效”的沖突。但筆者并不贊同這一說法，筆者認為《保險法》第19條恰恰印證了第17條所規定的免責條款，是對第17條所做出的排除性規定，二者之間并無沖突。首先，根據民法中的意思自治原則，合同為平等的當事人在意思表示相一致的前提下設時設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。保險合同作為投保人與保險人之間所訂立的契約，當然適用該原則，《保險法》第17條所規定的免責條款，實際上就是保險人與投保人在意思自治的前提下，所做出的平衡雙方利益的約定。而該法第19條所規定的條款絕對無效的三種情況，筆者認為，這應是對第17條的限制，即當保險人所提供的格式條款的內容與法律相違背時的無效情況，也就是說，免責條款不可以約定有害被保險人所依法享有的權利。因此，該法的兩項條款是相印證的，即第17條所規定的內容生效的前提必須是被第19條所規定的內容排除。此外，參考《合同法》第39條、第40條有關免責條款的規定可知，免責條款生效的前提是不違背法律的規定，且不免除提供格式條款一方的主要義務。因此筆者認為，對《保險法》中的相關規定可理解為，第17條所規定的免責內容應是“保險人保險金給付責任免除的條款”，而保險人若意圖對其他締約過失責任進行免除，則應適用第19條的規定，認定該條款絕對無效。
在保險合同中，免責條款是關乎雙方當事人之間利益分配的重要部分，是保險合同中不可或缺的部分。因此，筆者認為對免責條款的特征進行分析也是十分必要的。
首先，免責條款為合同條款中的一種，是保險人與投保人在意思自治的前提下所做出的，旨在對雙方當事人之間的利益進行分配的約定，是保險合同的組成部分。其次，免責條款必須明示，任何以默示方式所提出的均不為免責條款，且該明示必須達到提醒當事人注意的作用。此外，免責條款應在事先進行約定。最后，免責條款應具有免責功能，即限制或免除保險人的未來民事責任。
以此案例說明免責條款的概念：2014年10月31日，李某向某保險股份有限公司支公司（以下稱保險公司）投保了機動車商業保險，并接收到由保險公司簽發的保險單，根據保險單的記載，被保險人為李某，保險期間為2014年11月1日至2015年10月31日。2014年12月8日，李某駕駛被保險車輛（此時該車輛并未取得公安交通管理部門簽發的正式牌照）由北向南行駛，與一輛由南向北行駛的小客車發生碰撞，兩車均造成一定程度的損壞。根據交通事故認定書所認定的事故責任，被保險車輛應當承擔50%事故責任。2015年5月9日，李某向保險公司申請理賠，并提供了于2014年12月5日簽發、有效期至2014年12月12日的車輛臨時行駛號碼牌。后保險公司將李某提供的車輛臨時行駛號碼牌送往市公安局公安交通管理所進行鑒定，經鑒定，李某提供的車輛臨時行駛號碼牌為假。保險公司以保險合同最后一部分約定：除另有約定外，發生保險事故時被保險車輛未取得公安機關交通管理部門核發的行駛證或號牌，未按規定進行車輛檢驗或車輛檢驗不合格，不論何種原因導致了被保險車輛損失，保險公司均不承擔保險責任。”為由拒絕理賠。李某不服，遂以該保險公司為被告、以該條款不屬于免責條款為由訴至法院，法院在審理的過程中，對該條款內容予以認定，認定其為免責條款。由于被告向法庭提供了向原告履行免責條款說明義務的證據，且證據真實合理。因此法院判定該條款屬于免責條款且對原告產生效力，被告可以根據該條款免除責任。可見，在本案中，該免責條款是在不違反法律規定的前提下，在雙方當事人訂立保險合同時意思表示一致而產生的。雖然免責的內容并沒有在保險合同中獨立出現，但其明示了可以使保險公司得以免除責任的內容，且保險人提供了免責條款已經引起投保人注意的證據，故屬于免責條款，且該免責條款發生效力。此外，從免責條款的設定意義來看，免責條款是建立在最大誠信原則之上的，以實現投保人與保險人之間利益平衡的規定，從廣義角度出發理解免責條款的內涵，正是看到了其中所隱含的減輕或免除保險人責任，使雙方當事人之間利益進行協調的本質。[3]上述案例中法院對該免責條款的認定即是最好的印證。
三、免責條款的提示與說明義務的履行方式
誠然，保險合同是一種特殊的商事合同，而免責條款則是保險合同的重要組成部分。免責條款作為最大誠信的合同，是由英國法官曼斯菲爾德在Carter v. Boehm一案中創立的，其主要觀點是：保險合同是典型的最大善意契約，它的訂立需要保險人與投保人之間的特別信賴，這種信賴需要最大善意以防止被濫用的可能。因此保險人對免責條款說明義務的履行適當與否，成為決定免責條款是否有效的前提。依據我國《保險法》第17條的規定，保險人應對保險合同中的免責條款進行“說明”此種說明實際上有兩層含義，即同時履行對免責條款的提示義務和解釋義務。對此最高人民法院司法解釋規定，“明確說明”是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責條款，除了在險單上提示投保人注意外，還應當對免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或者人做出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義及法律后果。事實上，司法實務中對于免責條款的履行方式一直存在兩種爭議，一種認為說明義務應當是被動的，即在投保人進行詢問時保險人有義務就其詢問內容進行準確且通俗易懂的解釋。另一N則認為說明義務應當是主動性義務。筆者支持第二種觀點。從最高院的司法解釋我們不難看出，保險人在與投保人締結保險合同的過程中，應當同時對免責條款履行提示義務和解釋義務，二者缺一不可。提示義務主要體現為，保險合同中以黑色加粗加大字體等形式，使免責條款的內容在整個保險合同中處于醒目狀態，使其能夠引起投保人的足夠注意；而解釋義務，則表現為保險人積極主動的向投保人就保險合同中，專業性較強的內容進行解釋說明，使投保人藉此準確理解相關條款的內涵，從而做出是否締約的真實意思表示。此外，從免責條款說明義務的規定目的出發，之所以要求保險人對免責條款進行說明，是為了更好的維護雙方當事人的利益。由于免責條款中經常涉及專業性較強的術語，且具有極強的技術性特征，投保人很難通過自身的閱讀發現其真正內涵，要求其對陌生晦澀的免責條款中所有內容進行積極主動的發問顯然不切實際。因此，若將說明義務理解為被動性義務則違背了該條款設立的初衷。
四、司法實務中對說明義務是否履行的判定標準
在司法實務操作中，對是否履行說明義務存在兩種不同的理解。有法官認為，只要保險人對免責條款做出了完整、客觀、準確的解釋即為履行了說明義務。但也有法官認為，應當從形式履行和實質履行兩個方面進行嚴格審查保險人是否履行了說明義務。從形式上看，保險人與投保人在簽訂保險合同之前或簽訂保險合同之時，必須通過書面或者口頭的方式對免責條款進行說明；從實質上看，保險人不僅需要在形式上履行此種提示與說明義務，還需要是這種履行為投保人所理解，也即實質履行。在判斷保險人是否真正履行了該義務，二者缺一不可。顯然，這樣的判斷標準是十分嚴厲的，從某種程度上講，在司法實踐的過程中，保險人是否實質履行該義務是很難界定。盡管保監會的《人身保險業務基本服務規定》第十五條明確規定了保險公司在猶豫期內應對合同期限超過一年的人身保險新單業務進行回訪。但是在絕大多數的司法實踐中，即使有電話回訪錄音作為證據材料，以證明保險人對免責條款已進行了明確說明。法院仍會以“免責條款沒有盡到足以引起投保人注意的提示及明確說明義務”而不予支持。例如“李盡黨、盧秋香與中國平安人壽保險股份有限公司新鄉中心支公司保險糾紛”一案。[4]2014年5月25日，李樹銘向平安人壽投保護身福險，保險金額為500000元。保險合同約定：投保人為李樹銘，被保險人為李樹銘。中國平安人壽保險股份有限公司平安護身福終身保險（分紅型）條款對身故保險金責任免除第5種情形約定為：“被保險人酒后駕駛，無合法有效駕駛證駕駛，或駕駛無有效行駛證的機動車”。李盡黨與盧秋香系李樹銘的父母。2014年11月1日15時30分，朱家晨未取得機動車駕駛證駕駛無號牌三輪摩托車載楊勤娥，沿封丘縣留光至馮村公路由東向西行駛，與相對方向的李樹銘持C1型駕駛證駕駛的無號牌兩輪摩托車發生相撞，造成李樹銘當場死亡，楊勤娥受傷及兩車不同程度損壞的道路交通事故。該事故經封丘縣公安局交警大隊做出的交通事故認定書認定：朱家晨承擔該事故的主要責任；李樹銘承擔該事故的次要責任；楊勤娥不承擔該事故的責任。事后盧秋香、李盡黨要求平安人壽支付護身福保險金500000元，平安人壽稱被保險人李樹銘無合法有效駕駛證駕駛無有效行駛證的機動車發生交通事故導致李樹銘身故屬于平安人壽責任免除情形，保險公司不應當承擔責任。平安人壽向法院出具了投保提示書，電子投保申請確認書及電話回訪錄音，以證明其對免責條款已進行了明確說明。而法院認為，盡管平安人壽對免責條款做出過說明，但其沒有盡到足以引起投保人李樹銘注意的提示及明確說明義務，故免責條款無效。平安人壽不服人民法院判決遂提起上訴。上訴法院認為，平安人壽雖然規定了免責條款且字體已經加黑加粗顯示，也在電話回訪中問過李樹銘是否了解免責條款，但是平安人壽不能提供證據證明該合同條款在李樹銘購買保險時已向其出示，并對該條款予以提示說明。因此，平安人壽不能將該免責條款作為不承擔保險責任的理由。故駁回上訴，維持原判。其實這樣的雙重判斷標準是單方面偏向投保人的，這同樣有違免責條款訂立時利益協調的初衷。因此，筆者并不贊成最高院對“明確說明”所做出的司法解釋。從“李盡黨、盧秋香與中國平安人壽保險股份有限公司新鄉中心支公司保險糾紛”一案中我們可以看出，盡管保險公司履行了對免責條款的提示與說明義務，但是在司法實踐中，投保人若辯稱保險人在與其簽訂保險合同的過程中并沒有清晰明確的說明免責條款的內容，那么法院在做出判決時，就會以“沒有盡到足以引起投保人的注意”為由，判處免責條款無效。這的確從最大限度保護了處于弱勢地位的投保人的利益，但由于最高院對“明確說明”的實質性判斷要件中對投保人的主觀要件做出了規定，即必須使投保人明確免責條款的內容。因而在實踐中，即使保險人履行了提示與說明義務，也會因為投保人的否認而被否定。實際上，這樣的判斷標準是單方面偏向投保人的，這也是近幾年來騙保事件頻頻發生的重要原因之一。因為在形式要件滿足的情況下，保險公司很難證明投保人已經明確免責條款的內容。因此筆者認為，人民法院在審理保險合同糾紛的過程中應當注重投保人與保險公司這兩個方面的平衡。在對免責條款是否有效做出判斷時，原則上應以保險公司是否形式履行為限，而不應當過多的考慮投保人的主觀方面。同時，由于制定合同的利己性因素，應當加強對保險公司制定格式條款的監督，在司法實踐中，不應以格式條款為由而不予采信。這樣，才能在維護公民權利義務的同時，也保證保險公司的正當利益，做到真正的公平公正。
五、對免責條款的適用分析
法官在判定免責條款是否發生效力時，往往因為自由裁量權的使用，對于免責條款的認定差異而使審判的結果大相徑庭。筆者認為，法官在審理保險合同糾紛時，應當充分考慮當事人雙方的情況，尊重雙方的權利與義務，不可一味的加重保險人的責任。對于舉證責任的證明方式，應當以保險合同中存在以加粗或加黑的文字，通俗易懂的寫明免責內容（這種判斷標準以一般正常人的理解程度為限），而判斷保險人是否對免責條款履行了說明義務，應以保險合同中存在符合上述條件的免責條款且該合同中有投保人的簽名為判斷標準。除此之外，筆者認為不應當再要求保險人再承擔任何形式的舉證責任。若每一次簽訂保險合同，保險人都要事先窮盡一切證明手段，這顯然也不符合商事活動高效便捷的原則，同時也在無形中加重了保險公司的成本，亦不符合公平原則。在判斷免責條款是否產生效力時，也應當對投保人進行考察，綜合其所受教育程度、社會經驗等因素，在保護投保人及被保險人時也應當防止騙保的發生。此外，出于利己考慮因素，保險公司在制定免責條款時的確有可能回避本應當承擔的責任，因此加強保險監督管理委員會對免責條款的審查力度，也是十分必要的。
【注 釋】
[1] 中國裁判文書網，（2015）鄂赤壁民初字第1677號，2015.01.04.
[2] 稂文仲.保險合同免責條款的理解與法律適用，保險研究，2011.11.
當事人意思自治是民法的一項原則，在一般情況下，法律對當事人之間協商議定的條款并不加以過多干涉。但對合同中的免責條款，由于其所具有的特殊意義及對合同雙方權利義務的重要影響，各國法律一般都規定制定免責條款的一方負有提請對方注意的義務，且提請注意應達到充分、合理的程度，以避免相對一方在不知情或不完全理解的情況下訂立合同。如果制訂免責條款的一方未盡到提請注意的義務，則該免責條款視為未訂入合同，不得成為合同的一部分，因而不對當事人產生約束力。那么，怎樣才是充分、合理的提請注意呢？可以從以下幾個方面進行分析：
（一）文件的外型。“文件外型須予人以該文件載有足以影響當事人權益之約款之印象，否則相對人收到該文件根本不予閱讀，使用人之提請注意即不充分。”（見劉榮宗著《定型化契約論文專輯》第8頁，三民書局1988年版。）也就是說，訂立免責條款的文件應足以使當事人明白其性質，認識到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到這一點，則其中的條款不能被視為訂入合同。如：銷售商在廣告中登載"房一售出，概不退換"，在房屋圖紙上標注"本公司對因施工單位責任造成的質量問題不承擔任何責任"，在辦公地點張貼的寫有"對非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承擔任何責任"內容的告示等。由于這些廣告、房屋圖紙、告示的外型不足以使購房者明了其性質，因此如果雙方在書面合同中并沒有特別說明其為合同的一部分，則這些廣告、房屋圖紙、告示中的免責內容不得作為合同的組成部分。
（二）提請注意的方法。提請注意可以采取個別提請注意和張貼公告的方式。在商品房預售中，應以個別提請注意為原則，除非特別情況，售房方不得采取張貼公告方式制定免責條款，否則，視為未盡到提請注意義務。
（三）清晰明白的程度。即提請注意所使用的語言文字必須清晰，明白，不得使用含糊不清的語言文字，否則，不得作出對相對一方不利的解釋。如果在合同中的免責條款所使用的字體過小、打印不清，或位于合同書中不易被注意的位置，也不能認為是清晰明白。
（四）提請注意的時間。免責條款必須在合同訂立之前出示，提請注意也必須于合同訂立之前完成，如果是在合同訂立之后出示，除非相對人予以認可，否則不能認為訂入合同。如商品房銷售商在預售合同訂立后作出的有關免責事項的規定，即屬此類情況，除非購房者予以認可，否則，不能成為合同組成部分。
（五）提請注意的程度。提請注意應達到一般人能理解的程度。如果免責條款中有常人不知曉的術語，訂立者應作出解釋。在商品房預售中，一般房地產銷售商均采用定式合同，或稱標準合同，合同內容固定，適用于所有購房者。購房者對合同內容只能表示同意或不同意，沒有更多的協商余地。如訂立合同，對其中的免責條款也只能接受。在這種情況下銷售商負有比在非定式合同中更為嚴格的提請注意義務。法院在審理此類案件時，應對其中的免責條款做更為嚴格的審查。
二、商品房預售合同中免責條款的效力
免責條款訂入合同中并不等于當然有效，對免責條款的效力法律上有種種限制。它除應符合法律關于合同效力的一般規定外，還應符合一些特殊規定。對免責條款的法律限制體現了國家對經濟民事活動的干預，其目的是為了保護國家利益和社會公共利益。在審理商品房預售合同糾紛時，法院應對合同中的免責條款的效力進行審查。在審查時，應掌握以下幾個標準：
（一）免責條款違反法律和社會公共利益的無效。我國《民法通則》第七條規定："民事活動應尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。"這是對免責條款進行限制的法律依據。因此，在預售商品房中，有上述內容的免責條款無效。應注意的是，這里所指的違反法律，是指違反法律的強行性規范，只有違反強行性規范的免責條款才為無效。
（二）免責條款不得免除故意和重大過失責任。如果允許當事人在合同中訂立免除故意或重大過失責任的條款，則無異于鼓勵當事人不履行合同或不負責任地履行合同，這就與民法通則規定的誠實信用的原則相違背，且不符合合同訂立的目的。目前國外的立法對免除故意或重大過失責任的免責條款均持否定態度，如《德國民法典》第276條第2款規定：“債務人因故意行為而應負的責任，不得預先免除。”《希臘民法典》第332條規定：“旨在預先免除或限制對故意或重大過失所負責任的協議無效。”我國合同法亦規定因故意或重大過失造成對方財產損失的免責條款無效。目前有些商品房預售合同約定：“因售房方的過失行為導致的損害，購房方不得要求賠償”，這一免責條款中的“過失行為”應視為不包括重大過失行為在內。
（三）免責條款不得免除合同當事人的基本義務。也就是說，免責條款的免責以合同的基本義務得到履行為前提。如果允許當事人不履行合同的基本義務而不承擔任何責任，就背棄了合同的本來目的，且與法律的原則相違背。例如：商品房銷售商有將質量合格的、權屬明確合法的房屋交付給購房者的義務，如果在合同中訂立“銷售方不對房屋質量承擔責任”或“與出售房屋有關的所有權糾紛、土地使用權糾紛，本公司不負責解決”等條款，即屬免除基本義務，當然無效。此外，如果違約行為嚴重到使當事人訂立合同的目的落空，即嚴重違約或根本性違約的情況下，也不得援用免責條款，因為這種情況同屬于不履行合同的基本義務。
（四）免責條款不得違反公平原則。公平原則是民法的一項基本原則，它的要求之一就是民事主體在承擔民事責任上要合理。如果商品房銷售商憑借自己的優勢，訂立對購房人顯失公平的免責條款，購房人就可以向法院或仲裁機關申請撤銷或變更。例如在合同中訂立“對由于施工單位和設計單位的過錯造成的損失，售房方不承擔責任”，即屬顯失公平的條款。因為在施工單位或設計單位等第三人過錯造成售房方違約的情況下，售房方可以依據與第三人的合同追究其違約責任，獲得賠償。而買房人與第三人無直接法律關系。不能向第三人索賠，如果再免除了售房者的違約責任，則購房人的損失得不到任何補償，不公平性顯而易見。
（五）免責條款不得免除人身傷害責任。免責條款一般是對違約責任的限制或免除，目前隨著合同中違約責任與侵權責任競合情況的增多，一般認為免除人身傷害責任的條款是被嚴格禁止的。如英國1977年《不公平合同條款法》規定免除或限制過失造成的人身傷害或死亡責任的條款無效。我國合同法規定，造成對方人身傷害的免責條款無效。之所以這樣規定，是因為免除人身傷害責任的條款與法律基本原則及社會公共道德標準相違背。因此，在商品房預售合同中，售房方不得訂立免除給購房人造成人身傷害所應承擔的責任的免責條款。
三、商品房預售合同中免責條款的解釋
實踐中經常出現這樣的情況，合同雙方在訂立合同時對條款皆協商一致，但在發生糾紛時，卻由于各自對有關條款理解不一而各執一詞。因此，就需要對合同的條款進行解釋。在解釋商品房預售合同中的免責條款時，有以下幾個原則可供掌握：
（一）統一解釋原則。對免責條款的解釋應客觀合理，在銷售商使用了特殊的術語制定人定式合同，適用于所有購房人時，應以購房人的平均的、合理的理解作為解釋的依據，而不允許以銷售商單方面、不公平的理解為依據。對相同的情況不允許有不同的解釋出現。法院在審理一個開發項目中多個購房人與銷售商的預售糾紛時，應注意運用同一標準對免責條款進行解釋。
（二）符合合同目的的解釋原則。“依符合合同目的的解釋，要求在某一合同用語表達的意思與合同目的相反時，應當通過解釋更正合同用語；當合同內容暖昧不明或互相矛盾時，應當在確認每一合同用語或條款都有效的前提下，盡可能通過解釋的方式予以統一和協調，使之符合合同的目的；當合同文句有不同意思時，應按照符合合同目的的含義解釋，摒棄有背于合同目的的含義。”對預售商品房合同中免責條款的解釋，應符合合同的目的。如果將免除遲延交房責任條款理解為銷售商可以無限期地推遲交房日期，就違背了當事人訂立合同的本意。法院不應支持銷售商這樣的解釋。
（三）不利于制定者原則。對免責條款有疑義時，應對制定者作不利之解釋，以避免制定免責條款者利用免責條款損害對方利益。（見王利明、崔建遠著《合同法新論。總則》第492頁，中國政法大學出版社1996年第一版。）羅馬法即有“有疑義應為表意者不利益之解釋”原則，各國立法也多加以繼承。
（四）限制解釋原則。指對合同未規定或規定不完備的事項，不得推定適用免責條款。一旦擴張適用就會侵犯購房者的利益。例如：在一商品房預售合同中，對銷售商的免責事項一一進行了列舉，在最后一項規定了"其他事件"，這是個概括性的規定，不能擴大解釋為任何事件，而應解釋為與先前所列舉的事項同一種類的事件。
（五）非定式條款優先的原則。在銷售商與購房者訂立于定式預售合同，而后又別協商訂立了補充協議的情況下，如其中的免責條款發生沖突，應以補充協議為據。這是因為特別規定優于一般規定。
四、對商品房預售合同中免責條款的規制
針對目前商品房預售合同中免責條款較多，消費者權益受到重重限制的情況，應從社會各方面對免責條款進行規制。從各國的做法及我國的實際情況來看，可從以下幾個方面進行規制。
（一）立法規制。即從法律上規定免責條款訂入合同的條件、有效無效的要件、解釋規則、無效或被撤銷后的法律后果等。世界許多國家在民法典中對此問題加以規定，如《意大利民法典》第1341、1342條。還有的國家針對定式合同及免責條款制訂專門法律，如《英國不公平合同條款法》、《以色列標準合同法》等。我國以往的民事法律沒有對此問題的專門規定。新頒布的合同法增加了相關內容，如第三十九條、第四十條、四十一條、五十三條等，填補了立法上的空白。
（二）司法規制。司法規制是指人民法院對免責條款有司法審查權。法院可以根據受理的案件之具體情況，對免責條款是否已訂入商品房預售合同、免責條款有無違反國家強行性法律及社會公共利益的情況、是否有效等進行確認。法院還可以通過對免責條款進行解釋，保護購房人的合法權益不受侵害。對于顯失公平的免責條款，法院可以根據當事人的申請，確認其為可撤銷的條款，使它對當事人不生效。司法規制對于保證購房者免受不公平免責條款的侵害起著重要作用。
（三）行政規制。限制免責條款的消極作用還可以通過行政規制進行。行政機關可以建立事先審核制度，銷售商制訂的定式免責條款需先向主管行政機關——房地產管理機關申報核準后才可以使用。這樣，行政機關就可以在審核時發現不公平的免責條款。目前德國及日本即采用這種方式。此外，行政機關還可以采取事后監督的方法，如在法國，政府組織特別委員會調查不公平合同條款，依據委員會的建議命令，禁止使用特定類型的合同條款。目前我國許多地方的房地產管理機關要求轄區內的房地產預售使用規定的合同文本，防范不公平免責條款的出現，這也屬行政規制的一種。房地產管理機關還可以對使用不公平免責條款的銷售商進行處罰。
（四）社會團體規制。在我國，購房者還可以通過消費者協會，調解與銷售商的糾紛。消費者協會還可以建議銷售商停止使用對購房人不公平的免責條款。
論文內容摘要：文章指出，司法規制方式有：一是法官直接適用法律將違反了強行法或禁止性規定的格式合同免責條款判決為無效；二是自由裁量，兩種方式的目的都是為了實現矯正的正義。格式合同免責條款由于內容和范圍存在某些不合理性，因此，有必要對其進行法律規制，而在我國立法不完善的情況下，司法規制尤為重要。
從各國對免責條款的規制經驗來看，多是從立法、司法、行政以及其他（如行業協會）的途徑予以規制，但多有側重，如英國對不公平合同條款的規制主要以司法控制為主。司法規制是指司法機構根據法律的授權對格式合同免責條款以裁判的方式肯定或否定其效力的規范方法。
問題提出
立法的局限性決定了法律不可能涵蓋社會關系的一切，有關不公平格式合同免責條款的形式，不可能完全用絕對強制性規定表現出來，甚至在有關立法中會留下一些缺漏和盲區，難以調整周延；而行政規制雖然高效、及時，但在沒有有效的監督機制下，同樣存在行政權力濫用與不作為兩種極端的風險；與立法規制方法相比，司法規制方法出現較早，但早期的司法機關由于片面地、僵硬地堅持契約自由的立場，因此，司法規制方法并未對包括免責條款在內的格式合同條款進行主動、有效的干涉，因而其作用并不明顯。只是到了近現代以來，隨著立法規制方法的廣泛實行，司法規制作為彌補立法規制不足的方法開始發揮日益重要的作用。
格式合同免責條款司法規制的具體形式
（一）法官判決違反強行法或禁止性規定的格式合同免責條款無效
法官直接適用法律對合同的強制或禁止性特別規定，將違反了強行法或禁止性規定的格式合同免責條款判決為無效。強行法也稱強制性規范，是指不依賴于當事人的意志而必須無條件適用的法律規范，此類法律規范依法定事實的發生而適用，且其內容不得以當事人意志改變或排除。格式合同免責條款違反強制法規定而無效這一原則，已經被各國司法實務所采納。禁止性規定則是指禁止格式合同免責條款約定以免除人身傷害賠償責任和以免除因故意或者重大過失違反合同的違約責任的內容。禁止格式合同免責條款以免除人身傷害的賠償責任為內容，而且無論是出于故意還是過失，是始于對人這一法益的尊重和保護，進而更好地維系整個社會公共道德體系。
（二）法官的自由裁量
在對格式合同免責條款的司法規制上，法官的自由裁量主要體現在如下方面：首先，認定格式合同免責條款是否訂入合同，即對是否以合理方式告知和以合理方式提請對方注意的認定；其次，在大量的免責條款中，存在著雖然不違法但不公平、不合理的內容，為防止當事人利用契約自由之名行不自由之實，維系雙方之間的權利義務實質上的平衡，各國利用民法的基本原則，如公序良俗原則、誠實信用原則、顯失公平原則、平等互惠原則等作為評判格式合同免責條款效力的依據，欠缺公平合理性的格式合同免責條款無效；最后，適用民事法律的一般原則，對格式條款進行解釋，也是司法規制的重要方面，此類解釋原則的彈性大，適用范圍寬，是控制格式合同免責條款的主要方法。
我國司法機構在理論和實務中都相應確立將具有違法性的格式合同免責條款確認為無效。格式合同免責條款說到底還是當事人的法律行為，所以條款有違反法律強制或禁止性規定或有違反誠信原則的無效。《合同法》第40條規定：“格式條款具有本法第52條和第53條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任，加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”。所以，格式合同免責條款違反法律的強行性規定的，為無效條款。而我國《合同法》第53條第1款規定：造成對方人身傷害的免責條款無效；第2款規定，免責條款免除因故意或者重大過失造成對方財產損失的無效。
結論
正如前文所述，任何一種單一的對格式合同免責條款的規制方法都有其缺陷，所以司法規制的方法只有與立法規制、行政規制的方法結合起來，才能更好地達到對格式合同免責條款有效規制的目的。
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[關鍵詞] 格式合同免責條款提請注意
隨著社會化程度的提高和公用事業的發展，格式條款合同越來越普遍地應用于現代社會經濟生活的各個領域。它在適應當今社會形勢、提高交易效率、降低交易風險等方面做出了很大的貢獻。但是，這種由一方當事人事先擬定的合同，常常會附帶一些不公平的免責條款，迫使處于弱勢地位的消費者被迫接受“不公平條約”。這種表面上看起來是依雙方合意而成立的合同，實際上已經破壞了契約自由、意思自治的社會基礎，危害了民法的基本原則和私法精神。因此，有必要對其進行嚴格的規制。
我國《合同法》第三十九規定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。這就是我國法律規定的格式合同的制定方應履行的提請注意的義務。加強對免責條款的規制，一般應從以下幾個方面來考慮：
一、 提請注意的時間
訂立合同的一般原則是雙方需要達成合意。盡管在格式合同中，雙方缺乏協商的條件，但是免責條款的提出一方當事人至少要在訂立合同之前向相對方當事人說明情況，讓相對方當事人能夠在充分了解情況的前提下做出“訂立或者不訂立”的決定。也就是說，相對方當事人在訂立這份合同時，有權利完全明白的了解自己和對方的權利和義務。尤其要知道自己的哪些權利被放棄或者對方的哪些義務被免除，這項重要的工作就是“提請注意”所要完成的。
因此，提請注意的時間條件，應該是在合同訂立之前或者訂立之中，延誤的提請注意是毫無價值的。除非有證據證明當事人根據不同的理由已經訂立了新的合同外，否則直到事情即將過去還未將合同條款傳達給對方的免責條款是不會有效的。
二、 提請注意的合理程度
提請注意是否達到合理的程度，一般應從以下幾個方面判斷:
第一，合同的外形。載有免責條款的合同外形應能夠提醒相對人注意，并促使其閱讀該條款，即在外觀上能夠吸引相對人的注意。如果合同的正面不足以羅列詳細的免責條款內容而放在合同的反面，那么提供免責條款的當事人應該采用合理的手段，提請對方當事人能夠注意到這些容易被忽略的條款。第二，清晰明白的程度。免責條款的語言或文字必須清楚、明白、易懂，尤其是專業名詞應當表達清楚，不能讓相對方產生誤解。如某心臟病患者，到某醫療機構安裝心臟起搏器。該醫療機構提供的格式合同中有一項承諾，“如果病人另交4000元就可以為其提供終身服務”。該病人認為交4000元自己即可享受終身服務，因此與該醫療機構簽訂了合同。在這里，“終身服務”是一種行業用語，是指心臟起搏器的終身，而非病人的終身。由于訂立合同時，醫療機構沒有表達清楚，導致病人的理解錯誤，最終產生糾紛。
需要說明的是，提請注意的合理程度是“足以”引起對方當事人的注意，而不是“必須”引起對方當事人的注意。如果提出免責條款的當事人在當事的情況下已經履行了必要的步驟，完全有可能使對方當事人注意到該免責條款，那么即使對方當事人忽略了免責條款的內容，仍然要認定提出條款的一方當事人已經進行了充分合理的提請注意義務。
三、 提請注意的方式
根據合同法的規定，提供格式合同的一方應采取合理的方式，提請對方注意該免責條款。根據交易的具體環境，提請注意的“合理方式”一般有二種，即個別提請注意或公開張貼公告提請注意。個別提請注意是原則，公開張貼公告是例外。也就是說，只有在個別提請注意事實上有困難時，才可以公開張貼公告。所謂個別提請注意有困難，主要發生在兩類交易場合：其一是與大眾消費者默示締結的大量合同，由于缺乏個別接觸而無法向消費者個別提請注意格式條款內容；其二是交易頻繁的大量合用，即使有向個別相對人提請注意格式條款內容的可能，但依其交易方式及形態，或有現實上的困難，或顯系多余。個別提請注意的方式應不必過于嚴格解釋，不限于書面，亦不限于在合同中作成。已為個別提請注意的情形，相對人是否為同意受其約束之表示亦無多大意義，因為此種情形下，使用人欲以格式條款作為合同的內容之意思可以確認，相對人若與之締結合同，客觀上可以推定其同意受其約束。公告明示的方法應采用顯著方式，即公告以使相對人可得察覺、閱讀、理解為原則。
[論文關鍵詞]保險合同；格式；免責條款；效力
保險業的飛速發展和保險公司的壟斷地位導致了格式條款在保險合同中的廣泛運用。格式條款帶來的便利和高效有利于降低交易成本，其中的免責條款作為保險合同的重要組成部分，本身具有防范道德風險、平衡雙方利益和保證公平交易等積極功能。但同時這些免責條款措詞用語具有很強的專業性，保險公司利用自身的專業優勢在保險合同中訂立了很多隱蔽的免責條款，在發生保險事故時以此為由拒絕承擔保險責任，使得保險相對人處于十分弱勢的地位。實踐中此類糾紛大量產生，投保人在與保險公司訂立保險合同時，對免責條款中使用的專業化的保險概念并不做深究，只是憑著業務人員的口頭介紹和自己的主觀想法去理解，直到索賠時雙方針對免責條款發生爭議。這不僅導致免責條款應有的功能得不到充分發揮，而且損害了保險公司的信用和形象，阻礙了保險事業的健康發展。本文針對保險合同免責條款的有關規定，對免責條款的效力與立法進行相關的探討。
一、保險合同免責條款概述
保險合同是投保人與保險人約定保險權利義務關系的協議，依照保險合同，投保人向保險人支付保險費，保險人則在約定的保險事故發生或者約定的保險事件出現或者期限屆滿時，履行賠償或者給付保險金的義務。保險合同具有射幸性、最大誠信性、附和性、雙務有償性等特征。保險合同的條款即保險合同的內容，是保險合同中規定保險責任的范圍和確定合同當事人的權利義務及其他有關事項的合同條款。
（一）保險合同免責條款的概念和特征
我國現行《保險法》未對免責條款進行定義，筆者認為，免責條款就是當事人雙方在保險合同中約定保險人無須對發生事故造成的損失給予賠償或給付保險金或承擔保險責任的條款。免責條款基于合同自由理論產生，其意義在于體現合同意思自治，降低保險交易風險，平衡雙方利益。但在訂立保險合同的過程中，投保人由于保險專業知識的缺乏往往處于弱勢地位，因此法律有必要對保險合同中的免責條款進行規制，以免有違市場公平正義的理念和合同的基本精神。
保險合同免責條款的基本特征為：免責條款由當事人協商約定，是保險合同的組成部分；免責條款必須明示，不允許以默示的方式提出，一方應當提請對方注意，在對方提出要求時還應予以說明；免責條款的目的在于限制和免除當事人未來的民事責任。
（二）保險合同免責條款的分類
根據免責條款產生原因的不同可將其分為法定免責條款和約定免責條款。法定免責條款，即基于法律的直接規定而免除，也即出現了法定的免責事由，保險人的保險責任即告解除。約定免責條款，是投保人和保險可以自由約定責任免除條款，只要這種約定不違反法律、行政法規以及社會公共利益。區分二者的意義在于約定免責條款只有合同雙方協商一致才可能發生免除保險人責任的效力，而法定免責條款由法律明確規定，其合理性無須證明。
二、保險合同免責條款的效力分析
（一）防范道德風險與最大誠信原則
保險合同是射幸合同，合同當事人一方支付的代價所獲得的只是一個機會，對投保人而言，他有可能獲得遠遠大于所支付的保險費的效益，但也可能沒有利益可獲；對保險人而言，他所賠付的保險金可能遠遠大于其所收取的保險費，但也可能只收取保險費而不承擔支付保險金的責任。保險合同的這種射幸性質是由保險事故的發生具有偶然性的特點決定的，即保險人承包的危險或者保險合同約定的給付保險金的條件發生與否均為不確定。正因為保險合同的射幸性，在實踐中，投保人或被保險人騙保的行為屢見不鮮，其中隱藏著道德風險。免責條款制定的作用與意義就是為了防范這種道德風險，使保險合同雙方當事人善意履行自己的義務。
保險合同也是最大誠信合同。保險人的危險補償責任在很大程度上依賴于當事人的誠實信用，尤其是投保人和被保險人的誠實信用。這一方面是因為保險合同效力取決于投保人或者被保險人的信息披露程度；另一方面，保險標的一般情況下由被保險人控制，被保險人的任何非善意行為將可能構成保險標的危險程度的增加或者促成保險危險的發生。所以法律對于保險當事人尤其是投保人和被保險人的誠實信用程度的要求遠遠高于對一般人的要求。保險合同是在信息極不平衡的雙方當事人之間訂立的，保險人在追求經濟利益的心理下很可能會損害投保人或被保險人的利益，最大誠信原則正是為了彌補這一不平衡的狀況而制定的。為了平衡保險合同雙方當事人的利益，最大誠信原則要求保險人對其所訂立的免責條款有詳盡的說明義務，未盡此義務的，該免責條款對于被保險人無效。
（二）保險人說明義務
《保險法》第十七條規定：“保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或明確說明的，該條款不發生效力。”保險人履行說明義務，可采取書面和口頭兩種方式。針對實踐中出現的問題，應由投保人在保險合同免責條款處簽字或蓋章，以確認保險人是否履行了說明的義務，這是保證保險人履行說明義務更為嚴謹的方式。
（三）保險人提示義務
《保險法》第十七條明確規定了保險人有足以引起投保人注意的提示義務。保險人履行提示義務可以有多種方式，但應達到合理的程度。如保險人應為投保人提供足夠的時間閱讀合同條款，將免責條款表達的淺顯易懂和以醒目字體印刷等。提請注意的時間必須是在保險合同訂立之前或訂立過程中，保險人還應該主動地向投保人說明保險合同的內容。
三、保險合同免責條款法律規制的必要性
（一）保險合同免責條款的立法現狀
我國關于保險合同免責條款的立法規制散見于各部法律，首先是《民法通則》與《合同法》的相關規定，但這兩部法律并不是專門針對保險合同免責條款，僅起到間接性的規范調整作用。《保險法》對保險合同免責條款有直接的規范作用，但容量難免受到限制，規定的過于原則化，內容較為粗糙與簡略。中國保監會等保險監督管理機構制定的部門規章，僅是具有一定行業約束力的行政規范性文件，不屬于立法規制的范疇。
（二）保險合同免責條款的司法現狀
我國法院在認定保險合同免責條款的效力時，主要依據的是《保險法》第十七條的規定，在認定上偏重于對免責條款程序性公平的審查，很少進行對實質公平的審查，更多是以說明義務是否履行對其效力予以認定。由于保險合同具有不同于一般民事合同的特殊屬性，在司法實踐中還可能出現法官對該條的濫用，損害保險人的利益，進而影響保險業的健康發展，最終也損害了投保人、被保險人和受益人的利益。
（三）保險合同免責條款的行政監管
保險公司及中國保監會之間有關保險合同的監管權限模糊不清，工商部門對格式合同也有一定的權限，這形成了更加復雜的監管權限問題。由于各個行政監管部門之間的行政監管依據和利益歸屬都不盡相同，難免會造成互相推脫或是爭著監管的局面出現，不僅達不到《保險法》的立法初衷，而且會加重保險合同免責條款行政監管的混亂狀況。
四、完善我國保險合同免責條款法律規制的建議
基于上述保險合同免責條款不足之處的探討，筆者試著提出自己的一些建議。
（一）從立法方面完善
首先是在《民法通則》和《合同法》中對免責條款加以明確的規定，通過明確的強制性規范來限制保險人通過合同條款加重投保方的義務或排除投保方的權利的行為，減少合同糾紛。《保險法》是直接規制保險合同的特別法，在《保險法》中應對相關的免責條款做一些詳細嚴謹的規定，如明確免責條款效力的形式要件與實質要件等。
（二）從司法方面完善
司法規制是權利救濟的最后手段，在司法規制方面，可以從以下幾個方面規制免責條款保障立法規制的實效：加強對保險合同免責條款實質性公平的審查；加強法官在司法活動中對免責條款公平、合理的解釋；加強法院對雙方當事人存在爭議的條款是否已納入保險合同中的審查等。在司法實踐中，還要充分考慮保險合同雙方當事人的締約背景，適當運用司法自由裁量權。
（三）從行政方面完善
行政規制與法律規制相輔相成，具有靈活性的優勢。筆者認為可以在《保險法》中設立相關的條款，對保險合同免責條款的審批或備案的具體審查辦法予以明確規定，在《保險法》中對未經過批準、備案的保險合同條款或者保險費率的法律效力進行明確規定，或直接使用我國《行政許可法》的有關規定。受行政規制的條款，在一定期間內免于司法規制，即維持了行政規制的權威性，司法機關在一定期間后還享有審查權，保持了一定的彈性。
（四）其他方面完善
在實踐中，主要是通過社會團體對免責條款進行監督，主要有行業協會的自律與消費者協會的監督兩種模式。行業協會的自律主要是行業協會對其成員所使用的免責條款進行自我審查、自我約束，一方面能夠保證交易的順利進行、減少糾紛，另一方面也減輕了行政機關、司法機關的負擔。消費者協會等團體要鼓勵吸收精通保險行業的專職律師受理消費者的投訴，代表消費者與經營者協商或協助起訴。
關鍵詞格式合同免責條款民商法規制
隨著市場經濟的不斷發展，人們的法律意識正在不斷的提升。在各類社會經濟活動當中，合同逐漸成為了一種十分重要的形式。為了滿足日益加快的社會發展節奏，在一些領域當中，出現了很多格式合同，能夠使交易效率得到極大的提升。但與此同時，合同當中也不可避免的出現了更多的商業不公平或利益失衡的情況。在很多格式合同中，免責條款往往存在著強者意志壓倒弱者意志的不良影響，使得弱者的利益無法得到有效的保障。針對這種情況，必須對格式合同當中的免責條款進行有效的民商法規制，從而維護合同的公平性，保持良好的市場經濟秩序。
一、格式合同免責條款的基本概述
（一）格式合同的概念
格式合同是泛指一種類別的合同，例如有一種合同叫做標準合同，也可以叫做附從合同。在此類合同當中，主要是根據國家相關的法律規定所指定的，在合同內容當中，對合同的所有條例都有所包含。另外，也可以由國家相關的機關或組織機構，以及合作雙方當中的一方法人來制定。另外，在格式合同當中，還存在一種觀點是格式款項。具體來說，合作一方的法人會以自身的多次需求為基礎，對合同款項進行提前制定，同時，需要由第三方的人員來監督合同。在確立合同的過程當中，不能與對方的法人進行商議。
（二）免責條款的概念
格式合同當中的免責條款主要指的是企業法人在制定合同的過程中，添加到合同當中的一些條款，其目的在于將法人的相關責任進行免除。對于免責條款的理解，可以從狹義和廣義兩個角度進行。在狹義的角度上，指的是將法人的責任完全免除，而在廣義的角度上，則是指對法人的責任完全進行免除，或是對法人的責任進行限制。在合同當中，合作雙方可以提前約定免責條款，從而在合同的后期執行當中，對法人的責任進行免除或限制。免責條款在格式合同當中，主要的表現形式是格式條款。在合同當中，這是一個較為重要的部分，具備相應的法律效力。
（三）免責條款的特點
格式合同免責條款是合同條款的一種，與不可抗力條款不同，在合同當中屬于一個較為重要的部分。在法律當中明確規定了，由于不可抗力的因素，可以不承擔相應的民事責任，因此并不是免責條款的一種，而是一種免責的法定條件。與一般的合同條款不同的是，格式合同免責條款的提出，不能是默示的形式，必須是明示的形式。而其它的一般合同條款，則可以通過推定或默示的方式對其存在加以證明。由于免責條款是由當事人雙方實現約定，因此具有約定的性質。這種協議如果是在事后達成，則不屬于免責條款，而是一種和解協議。與限制責任條款不同，免責條款的主要目的是對當事人的未來責任加以限制或免除，限制責任條款則是指最高的承擔責任限度，譬如如果發生違約行為，所需要賠償的最高數額。
二、格式合同免責條款的民商法規制依據
在格式合同當中，企業法人為了對自身的利益加以維護，會制定一些相關的免責款項，也就是格式合同免責條款。從狹義的角度來看，是對法人責任進行完全的免除，而從廣義的角度來看，則包括對法人責任的限制或完全免除。在格式合同當中，主要是由一方的機構或企業法人來制作其中的免責條款。雖然有第三方會被指定進行監督，不過，由于該結果并不是由雙方共同協商得出的，因此，難免會對合同另一方的利益造成影響或損害。在格式合同中，免責條款主要是對制定方的利益加以維護。在市場經濟當中，如果合同一方具有絕對的市場經濟地位優勢，那么很可能會以免責條款為由，制定一些霸王條款。而合同的另一方由于處于絕對弱勢，因此只能選擇接受這些條款以維持合作關系，否則將會終止合作。例如，在工程施工的過程中，利用土地管理條款，可以不平等的在雙方之間，對應當承受的風險進行分配。基于此，強勢的一方能夠對自己期望的利益進行獲取，而弱勢的一方只能承擔更大的責任或風險，沒有能力進行反抗。這種情況在當前的法治社會當中，無疑是一種違反正義原則和公平原則的行為。所以，對于格式合同免責條款，必須采取有效的手段和方式來對合同制定的過程進行限制和規范，這也就為格式合同免責條款的民商法規制提供了重要的依據。
三、格式合同免責條款的民商法規制方式
（一）條例性和概括性條款
在合同條款的制定過程中，由于相關法律并不完善，因此無法詳細的對全部合同條款進行約束和規定。在格式合同免責條款的民商法規制當中，法律自身存在的局限性，對其造成了較大的阻礙和限制。同時，由于法律不可能對所有的方面加以兼顧，因此無論是何種法律規定，都難免會存在著一定的漏洞和缺陷。為了使法律自身的局限性問題得到緩解，在制定法律的方式方法上，也應當進行相應的改變。對于能夠進行細化的條款，應當進行詳細的細化。對于一些重要的內容，則應當進行明確、清晰的規定，盡量使相關內容更加詳盡、具體。對于一些基本上不會涉及到的內容，在規定的時候就可以應用一些概括性的語言進行描述。通過這種形式制定法律，就能夠得到條例性條款和概括性條款的規制方式。具體來說，條例性條款的規制方式主要是基于相關法律的規定，在合同中用明文條例加以規定。概括性條款的規制方式則是基于法律規定，用模糊化、概括性的條款進行描述。例如，法人應嚴格根據法律規定制定合同，必須遵守基本的社會道德，不能對社會利益及他人利益造成損害。這就屬于一種概括性的規定，通過概括性、模糊化的語言對合同條款進行規范和約束。在法律應用當中，條例性條款和概括性條款的規制方式，同時都是綜合應用的，這樣，能夠取得更為良好的規制效果。
（二）強制性和任意性條款
2、因故意或者重大過失造成對方財產損失的。
3、提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。
【法律依據】
根據《合同法》第53條規定：合同中的下列免責條款無效：
(一)造成對方人身傷害的;
[關鍵詞] 免責條款;明確說明;無效
保險合同作為一種特殊的商事合同,既具有一般民事合同的共性,又具有作為商事合同的特殊性。作為一種特殊的商事合同,不僅反映在諸如最大誠實信用原則、財產保險的補償性原則、保險利益原則、近因原則等特殊原則的適用,也反映保險行業本身的一些特殊性,即保險風險的不確定性,從而使得保險合同獨具射幸性①。通常認為保險合同是由投保單、保險單或保險憑證、保險條款、保險協議或批單等組成,但作為保險合同重要組成部分的保險條款又通常以格式條款形式出現,這使得保險合同又具有附合性特征。為保護投保人、被保險人、受益人的合法權益,各國法律通常對保險人免除自己賠償或給付責任的情形,都做出了一些限制性的規定。2010年新修訂的《中華人民共和國保險法》(以下簡稱《保險法》)對此也做了相應的規定。
如何準確理解保險合同中免責條款的含義,準確適用保險法的相關規定,對于正確維護保險秩序、平衡保險合同雙方當事人的合法權益有著特殊的意義。
一、保險合同免責條款的概念
保險人作為專業的風險經營單位,其產品開發、設計的核心內容在于如何為社會公眾提供風險保障的同時合理規避自身的風險。保險人合理規避自身風險的方式很多,如通過對各種風險的甄別,選擇設計合理的承保風險范圍,通過設計責任免除條款、通過特別約定及免賠額(率)的設定等要求被保險人承擔一定的風險管理的義務、通過合理確定保險金額、賠償責任限額確定保險人自身最大風險承擔范圍。這些措施對于維護保險人自身的健康運營是十分必要的。我國《保險法》也賦予了保險人許多法定的免責情形。
對于什么是保險合同免責條款,人們的認識并不完全一致。我國《保險法》第17條只是籠統提到“保險合同中免除保險人責任的條款”。保險人限定自身風險的方式有很多種,大體上有三種理解:一種是最廣義的理解,即凡是保險人限制自身承保風險與賠償責任范圍、賠償限額的,都屬于免責條款,包括承保范圍、保險標的限定,保險金額、保險期限、免賠額(率)的設定,條件與保證的設定,保險人在特別約定欄的約定等,都屬于免責條款。一種是較為狹義的理解,認為免責條款通常僅僅是指在保險條款中以“責任免除”或“免責條款”名義出現的條款。第三種則是一種較為折中的理解,認為免責條款是指保險合同中載明的保險人不負責賠償或者給付保險金責任的條款。該條款不僅僅指保險合同中“責任免除”中的條款,還包括散落于各章節的限制或免除保險責任的條款。但是不包括保證與條件條款、承保風險與承保標的等條款。②我們認為,正確理解保險合同的免責條款,應重點考慮如下因素:(一)法律要求保險人對免責條款進行明確說明的立法目的與文義法律之所以規定保險人對免責條款進行明確說明,旨在防止保險人利用格式條款的擬定權,排除自身的主要義務,加重投保人或被保險人的義務或排除其依法享有的權利。基于上述理解,我們認為免責條款應該理解成保險人在保險合同中約定的對屬于承保風險范圍內發生的保險事故免除自身承擔賠償責任的條款③。不應包括保險人不排除自身保險責任的承擔,但限制自身賠償金額范圍的條款,典型的如免賠額(率)的設定,也不包括對于自身承保風險因素、保險標的、保險金額等所做的限制。
(二)應注意法定免責條款與約定免責條款之分法定的免責條款是指保險合同中約定的免責條款,其實質來源于《保險法》或其他相關法律法規的直接規定。如我國《保險法》第16條、第21條、第27條、第43條、第44條、第45條、第48條、第49條、第52條、第61條等都明確規定了保險人可以不承擔給付保險賠償金的義務。上述法律規定的內容, 2009版新版財產險條款將絕大部份內容都規定于“投保人、被保險人義務”一節中,并約定了保險人不承擔賠償責任的情形。如2009版行業示范版《財產一切險》條款第19條規定:“訂立保險合同,保險人就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的,投保人應當如實告知,并如實填寫投保單。投保人故意或者因重大過失未履行前款規定的如實告知義務,足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的,保險人有權解除合同。投保人故意不履行如實告知義務的,保險人對于合同解除前發生的保險事故,不承擔賠償責任,并不退還保險費。投保人因重大過失未履行如實告知義務,對保險事故的發生有嚴重影響的,保險人對于合同解除前發生的保險事故,不承擔賠償責任,但應當退還保險費。”上述免責情形的約定,雖然體現在保險合同中,但其實質卻是基于《保險法》第16條規定的內容。這種免責情形,屬于典型的法定免責情形。
約定的免責條款則是指保險人于法定免責情形外在保險條款中約定的免除自身承擔賠償責任的條款。
這些免責條款設定的原因大體有如下幾種情形:1.與承保風險本質相違背。如保險承保風險的最大特征之一便是風險在保險期限內是否發生、何時發生、發生后是否造成損失及造成多大損失的不確定性。如果是保險標的內在或潛在缺陷、自然磨損、自然損耗,大氣變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的損失與費用,保險人通常約定不負責賠償保險金。
2.巨災風險。該風險,往往造成的損失特別巨大,需要特別的承保方案解決,一般條款費率精算時并未將其考慮在內,需要通過約定將其排除。常見的如地震、海嘯等地質災害及其次生災害,戰爭、放射性污染等。
3.基于公共政策的考量。保險合同與賭博的最大區別在于保險合同要求投保人、被保險人對于保險標的具有可保利益,而且要排除投保人、被保險人對于保險事故發生的逆選擇。故絕大多數保險條款都將被保險人的故意行為或重大過失行為列為除外責任。此種情形多半也是基于法律的規定,只是保險人在運用法律此項規定時,不時有加重投保人、被保險人責任或排除其依法享有的權利的情形,下文另有專節論述。
4.基于與其他條款承保風險的劃分。有些免責條款的設定,往往是其他保險條款承保的風險。仍以上述2009版《財產一切險》條款為例,其除外責任中的“設計錯誤、原材料缺陷或工藝不善造成保險標的本身的損失”、“被保險人及其雇員的操作不當、技術缺陷造成作的機械或電氣設備的損失”等,則正是20095.保險人基于限制自身風險的考慮。如保險人通常會在保險條款中約定一般的財產損失保險(營業中斷保險除外)只負責賠償保險標的造成的直接物質損失,而對于由此造成的各種間接損失不予以賠償的約定。
法定免責條款與約定免責條款二者之間的關系,應注意約定免責條款不得高于法律的要求。即如果法律規定了法定的免責情形,保險人不得另行約定高于法定標準且對投保人或被保險人更為不利的約定;另一方面,法律只規定保險人在某種情形下只享有某些權利,而沒有規定保險人享有拒賠的權利,則保險人不應高于法律的規定標準而另行制定對投保險人、被保險人更為不利的免責條款,典型的如《保險法》第51條規定的被保險人應當遵守國家有關消防、安全、生產操作、勞動保護等方面的規定,維護保險標的的安全。如果投保人、被保險人未履行其對保險標的的安全應盡的責任的,保險人有權增加保險費或者解除合同。而在2009版之前的財產保險合同中,保險人對于投保人、被保險人對此項義務的違反,卻都規定了保險人可以拒賠的權利。
二、免責條款的提示與明確說明義務我國《保險法》從保護投保人、被保險人、受益人的角度出發,規定了極具中國特色的保險人對于保險條款的說明義務及對免責條款的提示與說明義務。《保險法》第17條規定:“訂立保險合同,采用保險人提供的格式條款的,保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款,保險人應當向投保人說明合同的內容。對保險合同中免除保險人責任的條款,保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示,并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人做出明確說明;未作提示或者明確說明的,該條款不產生效力。”該條規定連同《保險法》第19條的規定、第30條的規定①,并稱為投保人、被保險人、受益人對抗保險人的三大法寶,成為司法實踐中保險人敗訴的主要原因。
《保險法》對保險人的免責條款提出“提示與明確說明”的義務,并規定了嚴厲的法律后果,即未作提示或者明確說明義務的免責條款不產生效力。正確適用本條規定,需要解決如下幾個問題:(一)什么樣的免責條款需要保險人履行明確說明義務對于免責條款的明確說明義務,首先應準確界定免責條款范圍。因為雖然各國立法均規定了保險人的說明義務,但如我國規定明確說明義務且規定一旦違反義務將產生免責條款無效的,則并不多。在以往的司法實踐中,法院對此項原則也是從嚴掌握,認為保險人在投保單中書面提醒客戶注意閱讀保險條款,投保人在投保單上簽字的,不能認定保險人已盡到明確說明義務。有法官明確指出:“目前司法實踐中,由于對什么是責任免除條款沒有明確界定,導致保險人對明確說明的對象和內容無所適從,并且一旦產生爭議,往往做出對投保人或被保險人有利的解釋”。②筆者曾收集近千份保險糾紛判決書進行統計,只要被保險人抗辯理由中提出保險人未履行明確說明義務主張的,保險人基本上都無法完成舉證責任。近年來,保險公司通過在投保單上印制“投保人聲明”的方式,強調保險人對條款進行了說明,對免責條款進行了明確說明,然后由投保人簽字確認,也被很多法院認為屬于格式條款一部分而不被采信。因此,我們認為,對于需明確說明的免責條款的范圍,宜從嚴掌握。其次,我們認為法定免責事由不應當屬于明確說明的范圍。因為從法諺我們得知,法律的頒布即認為所有的人應該知道法律的規定。
(二)明確說明義務的判斷標準
《保險法》規定保險人應通過口頭或書面方式向投保人對免責條款作出明確說明。保險人履行明確說明的判斷標準有二種方式:一種是形式上的判斷標準,即只要有證據證明保險人履行了明確說明義務,則認為保險人完成了法律規定的義務;一種是實質上的判斷標準,即保險人不僅僅要證明自己在形式上完成了明確說明義務,而且投保人真的明白了全部免責條款的意義。最高人民法院研究室關于對《保險法》第17條規定的“明確說明”應如何理解問題的答復2000年1月24日(法研[2000]5號)規定,“這里所規定的‘明確說明’,是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時,對于保險合同中所約定的免責條款,除了在保險單上提示投保人注意外,還應當對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等,以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋,以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。”采用的是實質性判斷標準。此項判斷標準顯然過于嚴厲,且實踐中很難判斷證明,此種解釋顯屬不當。最高人民法院《保險法》修訂前公布的《保險法》司法解釋征求意見稿中也采納了上述觀點。在全國相關省、自治區、直轄市高級人民法院制定的相關保險法的司法解釋性文件中,廣東省高級人民法院粵高法2008第10號文,《關于審理保險糾紛案件若干問題的指導意見》的相關規定則較為科學,如該《指導意見》第1條第8款規定,保險合同約定的免賠率、免賠額、等待期、保證條款以及約定當投保人或被保險人不履行義務時,保險人全部或部分免除賠付責任的條款不屬于《保險法》第18條規定的“保險人責任免除條款”。第9款規定保險人責任免除條款內容明確、具體,沒有歧義,并已經使用黑體字等醒目字體或以專門章節予以標識、提示,且投保人或被保險人以書面明示知悉條款內容的,應認定保險人履行了責任免除條款的說明義務,航空意外險等手撕式保單不需要投保人填寫投保書的除外。投保人或被保險人就同一險種再次或多次投保,被保險人以保險人未履行明確說明義務為由主張保險人責任免除條款無效的,不予支持。
廣東省高級人民法院這種觀點,較好界定了免責條款的范圍,且這種判斷標準較好地平衡保險合同雙方當事人的權利義務,值得借鑒。
三、免責條款無效的判斷
在《保險法》修訂前,曾有地方人民法院在判決某些保險合同中的免責條款無效時,曾援引《中華人民共和國合同法》第39條的規定進行判決。修訂后的《保險法》第19條借鑒《合同法》的規定,規定采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效:“免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的;排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利的。”此條規定對于有效制衡保險人作為格式條款的主要提供者濫用權利無疑會起到良好的作用。但是,司法實踐中如果把握不當,則同樣會被濫用。
(一)何謂保險人依法應承擔的主要義務我國《保險法》規定了保險人的許多義務,如果僅僅從涉及保險合同雙方當事人權利義務關系的角度看,保險人的主要義務有: (1)保險合同成立后及時向投保人簽發保險單或保險憑證; (2)按照約定的時間承擔保險責任; (3)行使合同解除權應符合法律的限制性規定; (4)對保險合同的說明義務及對免責條款的提示與明確說明義務; (5)保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后及時核定的義務;(6)先行給付保險賠償金的義務; (7)及時履行賠償或給付保險賠償金的義務; (8)及時降低保險費并退費的義務; (9)承擔為查明和確定保險事故的性質、原因和保險標的的損失程度所支付的必要的、合理的費用的義務; (10)承擔必要的、合理的施救費用的義務; (11)未及時履行賠償或者給付保險金義務時賠償被保險人或受益人因此而受到的損失的義務。
我國《保險法》對于保險人承保范圍的義務沒有做出明確的規定,是明顯的立法疏漏。保險人作為國家特許的風險經營單位,對于承保風險的選擇應該受到一定程度的限制。對比我國臺灣地區的“保險法”的規定,則可以更加清楚:我國現行臺灣地區“保險法”在第一章總則第四節中明確規定了保險人的責任,“保險人對于由不可預料或不可抗力之事故所致之損害,負賠償責任。但保險契約內有明文限制者,不在此限。”“保險人對于由要保人或被保險人之過失所致之損害,負賠償責任。但出于要保人或被保險人之故意者,不在此限。”①這里明確了保險人承保的范圍必須包含自然災害及意外事故,當然具體哪些自然災害與意外事故屬于承保范圍,可以在合同中另有約定,但不能全部排除對自然災害或意外事故的承保。同時對于投保人或被保險人的過失所致損害也必須負責賠償,只是對于投保人或被保險人的故意行為可以除外。另外,基于公共政策的考量,臺灣地區“保險法”還規定了一些保險人必須承擔賠償責任的情形,如第30條規定保險人對于因履行道德上之義務所致之損害,應負賠償責任。同時還明確了責任險侵權責任賠償范圍包括了被保險人自身的侵權責任、替代責任及被保險人動物(物件)致人損害責任。
我國現行《保險法》由于沒有明確規定保險人的承保責任范圍,使得很多實質性免責條款在認定其效力上產生了一定的難度。實務中保險合同中的免責條款違反上述規定的,主要以二種方式表現:一是通過合同約定,間接免除了保險人依法承擔的主要義務,典型的如我國現行的車輛損失條款,顧名思義,車輛損失條款通常在保險責任一節中會約定如下:“在保險期間內,被保險人或其允許的合法駕駛人在使用保險車輛過程中,因下列原因造成保險車輛的損失,保險人按照本保險合同的規定負責賠償: (1)碰撞、傾覆; (2)火災、爆炸,按照保險合同約定為非營運企業或機關車輛的自燃; (3)外界物體倒塌或墜落、保險車輛行駛中平行墜落; (4)雷擊、暴風、龍卷風、暴雨、洪水、海嘯、地陷、冰陷、崖崩、雪崩、雹災、泥石流、滑坡; (5)載運保險車輛的渡船遭受本條第(四)項所列自然災害(只限于有駕駛人隨船照料者)。保險車輛發生道路交通事故,保險人根據駕駛人在交通事故中所負事故責任比例相應承擔賠償責任。”此條約定,表面上看沒有問題,實際上卻使車輛損失險的賠償責任變換成了車輛損失責任險,將法律賦予的保險人的代位求償權轉變成了被保險人的義務,從而也免除了保險人的主要義務。
實務中此類條款的第二種表現方式,則是完全排除了某類承保風險的承保。如現行《建設工程一切險條款》,其第一部分物質損失部分的保險責任為保險合同責任免除以外的任何自然災害或意外事故,但是在第二部分第三者責任保險部分的保險責任則僅僅變成了在保險期間內,因發生與本保險合同所承保工程直接相關的意外事故引起工地內及鄰近區域的第三者人身傷亡、疾病或財產損失,依法應由被保險人承擔的經濟賠償責任,完全排除了自然災害造成的第三者賠償責任。如果按照上述我國臺灣地區“保險法”的相關規定,本條規定則可能涉嫌排除了保險人的主要義務。
(二)何謂加重了被保險人、投保人的責任、排除了投保人、被保險人依法享有的權利的情形被保險人、投保人責任的加重與其依法享有的權利被排除這二者之間通常具備一定的關聯性。如何判斷保險合同的免責條款加重了投保人、被保險人的責任或排除了投保人、被保險人依法享有的權利,我們認為,最主要的判斷依據有二個:一是法律(主要是《保險法》)對投保人、被保險人依法應承擔的責任作了明確的規定,并明確了相應的法律后果,則保險人在制定免責條款時,不應超過法律規定的限度;一是法律(主要是《保險法》)對投保人、被保險人依法應承擔的責任雖然沒有作出明確的規定,但根據誠實信用原則,保險人設置的免責條款明顯對被保險人或受益人在索賠時設置過高的義務,且做出了對其不利的后果(主要是免責)的約定。第一種情形常見的情況,主要是對被保險人、受益人的不履行義務的后果超越了法律的規定。如被保險人的安全生產保障義務,無論是修訂前或修訂后的《保險法》,均只規定如果投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的安全應盡責任的,保險人有權要求增加保險費或者解除合同。但是, 2009版之前的《企業財產綜合險條款》均規定,“被保險人如果不履行第20條至第24條約定的各項義務,保險人有權拒絕賠償,或從解約通知書送達15日后終止保險合同。”法律規定投保人、被保險人未履行上述義務的后果,僅僅是保險人有權要求增加保險費或解除合同,但保險合同的免責條款卻增加了“拒絕賠償”的權利,這顯然是排除了投保人、被保險人依法享有的權利。類似情形在相關的保險免責條款中還是存在挺多。又如,修訂后的《保險法》對投保人、被保險人因為重大過失而導致保險人享有拒賠權利的情形只有3種,分別在《保險法》第16條第5款、第21條、第61條第3款,但即便是2009版的財產險條款,保險人無一例外將投保人、被保險人及其代表的故意或重大過失行為界定為除外責任。這顯然也是排除了投保人、被保險人依法享有的權利的情形。
為了準確及時核定保險事故發生的性質、原因、損失程度等,《保險法》要求投保人、被保險人、受益人應在保險事故發生后按照保險合同約定提交其所能提供的與確認保險事故的性質、原因、損失程度等有關的證明和資料。法律對此界定的界線是其能提供的有關證明與資料。但哪些屬于其能提供的,哪些屬于其不能提供,法律沒有也不可能加以規定。這就要求保險人要根據誠實信用原則的要求,合理地設計提供證明與資料的范圍與形式。提供有關證明與資料的目的,是便于核實、確認保險事故發生的性質、原因與損失程度。如果能夠達到這個要求,且是其可能提供的,則應該視作投保人、被保險人、受益人履行了自己的相應任務,而不能再增加其他額外的過高要求。如最高人民法院公報中公布的“李思佳訴西陵人保公司人身保險合同糾紛案”①,法院就被保險人索賠時是否必須提供醫療費用票據的原件時,就認為在處理人身保險賠償事宜時,只要被保險人提供的有關證明和資料能夠確認保險事故及相關費用已經發生,保險公司就應按照保險合同履行給付保險金的義務,而不應以被保險人是否出具相關費用單據原件為必備條件。這實質上就是認為根據誠實信用原則保險人要求被保險人、受益人索賠時必須提供相關單證的原件,否則不予以賠償的規定加重了被保險人、受益人的負擔,屬于無效免責條款。
四、反思與結論
(一)人民法院在審理保險合同免責條款糾紛時,應充分考慮保險合同作為商事合同的特性,依法合理地確定保險人對保險合同免責條款明確說明的范圍、合理確定保險合同免責條款的效力。人民法院在審理此類案件時應注重二個方面的平衡:一是注重平衡保險合同雙方當事人的權利義務。在判定保險人是否履行了對免責條款的明確說明義務時,在舉證責任證明方式上,只要保險人能提供投保人簽字確認的對保險合同免責條款均理解、保險人履行了明確說明義務的證據,原則上應該認定保險人履行了其明確說明義務。而不能再以此種聲明屬于格式條款而認定其無效。因為無論是保險法還是合同法,都沒有排除投保人對保險合同條款的基本審核義務,且如果要求保險人與投保人每簽訂一份保險合同都要保留較高要求的證據材料,也不符合商事交易的慣例與交易便捷原則。二是要注意保護投保人、被保險人、受益人利益的同時與防范保險欺詐的平衡。如果一味加重保險人的義務,降低甚至免除投保人簽訂合同時起碼的注意義務,有時也會無形之中為保險欺詐提供方便之門。這是不能不引起司法機關重視的事情。
(二)監管部門在審核條款、保險人在起草條款時應自覺遵守法律的相關規定。我國保險法要求監管機關在履行監管職責時,應當遵循保護社會公共利益和防止不正當競爭的原則,審核應報其審批的保險條款。
我國保險法也要求保險人在從事保險活動時遵循誠實信用原則、公平原則確定各方的權利義務。不可否認,現行保險條款,包括其中的免責條款,仍含有一定的不合法或不合理的條款,保險人應在監管機關的指導下,自覺地實時修訂。同時,對人民法院的權威判決,應引起充分的重視,對最高人民法院公布的相關保險案例中提出的一些理念、觀點應及時對保險條款的相關規定進行修訂,而不應像現在某些公司一樣,一方面不斷地敗訴,抱怨法官“不懂”保險,另一方面拒不修改條款,陷入一種惡性循環。
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