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第1篇

【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟法律關(guān)系/要素/種類

一、經(jīng)濟法律關(guān)系概述

（一）經(jīng)濟法律關(guān)系具有強烈的國家思想性

經(jīng)濟法律關(guān)系是法律關(guān)系之一，它是由經(jīng)濟法律規(guī)范調(diào)整社會經(jīng)濟活動過程中形成的具有公共管理內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：本文關(guān)于經(jīng)濟法的概念和本質(zhì)的觀點均來自王保樹主編《經(jīng)濟學(xué)原理》，社會科學(xué)文獻出版社1999年版。）這種關(guān)系是一種具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。經(jīng)濟法正是通過經(jīng)濟法律關(guān)系實現(xiàn)其對社會關(guān)系調(diào)整的職能的，它是經(jīng)濟法調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系的具體法律形式。

作為法律關(guān)系的一種，它是一種思想的社會關(guān)系，屬于上層建筑范疇，這是毫無疑問的。但是，相對于也是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的民法的民事法律關(guān)系來說，經(jīng)濟法律關(guān)系的思想性更強。我們知道，經(jīng)濟法是國家運用其能力而主動對社會經(jīng)濟活動進行干預(yù)的手段，其處處體現(xiàn)著國家的某種意圖。如反壟斷法，它與國家產(chǎn)業(yè)政策的制定和執(zhí)行關(guān)系密切，其要旨是從宏觀上防止市場競爭不足，以保持經(jīng)濟具有相當(dāng)?shù)幕盍Γ嵘緡髽I(yè)和整個經(jīng)濟的競爭力。所以，它具有鮮明的政策性、靈活性和行政主導(dǎo)性特征。其他經(jīng)濟法律、法規(guī)（如反不正當(dāng)競爭法）、財政金融法、外貿(mào)法等，它們均體現(xiàn)著國家的某種意圖。所以，經(jīng)濟法確認和調(diào)整而形成的經(jīng)濟法律關(guān)系具有強烈的思想性，這種思想性是民事法律關(guān)系所達不到的。民事法律關(guān)系雖然也是思想的社會關(guān)系，它最直接地表現(xiàn)了生產(chǎn)關(guān)系，如財產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系、契約就是生產(chǎn)關(guān)系在法律上的表現(xiàn)。形象地說，民事法律關(guān)系是把經(jīng)濟關(guān)系的要求直接翻譯成法律上的語言。也許正是如此，我國有學(xué)者曾提出民法屬于經(jīng)濟基礎(chǔ)，民事法律關(guān)系是物質(zhì)的社會關(guān)系。這種觀點雖然有些過激，但它在一定意義上揭示了民事法律關(guān)系思想性的弱度。

經(jīng)濟法律關(guān)系強烈的思想性不僅反映了政府“有形之手”與市場“無形之手”的互補性，更反映了政府對社會經(jīng)濟生活的積極參與、促進、監(jiān)管，以及對在錯綜復(fù)雜的社會中被扭曲的民事生活的糾正。

但是，我們應(yīng)同時注意到，經(jīng)濟法律關(guān)系強烈的思想性仍是以相應(yīng)物質(zhì)的社會關(guān)系為基礎(chǔ)的。這就意味著，無論經(jīng)濟法律關(guān)系主體，尤其是政府其主觀性多大，都必須尊重和遵循相應(yīng)的經(jīng)濟客觀規(guī)律要求。如由反壟斷法產(chǎn)生的反壟斷法律關(guān)系，反壟斷執(zhí)法部門不能簡單地、機械地照搬和理解反壟斷法的規(guī)定，更不能意氣用事，而應(yīng)服從相應(yīng)的經(jīng)濟形勢要求。

（二）經(jīng)濟法律關(guān)系獨具社會公共的經(jīng)濟管理性

經(jīng)濟法律關(guān)系區(qū)別于民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系就在于它是具有社會公共性的經(jīng)濟管理關(guān)系。其中，經(jīng)濟管理性是經(jīng)濟法律關(guān)系同民事法律關(guān)系區(qū)別之所在，而社會公共性是其同行政法律關(guān)系區(qū)別之所在。

首先，經(jīng)濟法律關(guān)系是具有經(jīng)濟管理性的社會關(guān)系。經(jīng)濟法律關(guān)系是由經(jīng)濟法加以確認和調(diào)整而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而經(jīng)濟法是政府干預(yù)經(jīng)濟之法，由此決定了經(jīng)濟法律關(guān)系必然是具有經(jīng)濟管理性的社會關(guān)系。這種管理性首先彌補了民法等傳統(tǒng)法律部門的不足，并為恢復(fù)和維護其正常、有效地作用而營造良好的宏觀環(huán)境和秩序空間。無論是宏觀調(diào)控法所產(chǎn)生的經(jīng)濟法律關(guān)系，還是市場管理法產(chǎn)生的經(jīng)濟法律關(guān)系，它們都是具有經(jīng)濟管理性的社會關(guān)系。

其次，經(jīng)濟法律關(guān)系同時具有社會公共性。經(jīng)濟法律關(guān)系的經(jīng)濟管理是社會公共性的，換言之，并非所有的具有經(jīng)濟性的社會關(guān)系都可成為經(jīng)濟法律關(guān)系，它們必須同時具有社會公共性。所謂經(jīng)濟法律關(guān)系的社會公共性是指經(jīng)濟法律關(guān)系的運作和實現(xiàn)都是為了社會公共利益，表現(xiàn)為政府及其經(jīng)濟管理機關(guān)以社會管理者的名義實施經(jīng)濟管理，這種管理是一種普遍性的措施，著眼于社會整體，而不是著眼于某個個體。因此，在某個具體的經(jīng)濟法律關(guān)系中，如工商管理機關(guān)依法查處假冒偽劣產(chǎn)品，雖然其表面上是針對某個個體，但其實質(zhì)是為了整個社會經(jīng)濟秩序和廣大消費者利益的保護。

二、經(jīng)濟法律關(guān)系的構(gòu)成要素

談及經(jīng)濟法律關(guān)系，必涉及其構(gòu)成要素。普遍認為，任何法律關(guān)系都由主體、客體和內(nèi)容三要素組成，該三要素缺一不可。在某具體法律關(guān)系中，其中一要素發(fā)生變更，原來的法律關(guān)系也要發(fā)生變化。

分析法律關(guān)系的構(gòu)成要素，筆者認為，其意義還在于使我們更明晰某性質(zhì)的法律關(guān)系的特性以及該法律關(guān)系運行的基本要求。對于經(jīng)濟法律關(guān)系而言，分析其構(gòu)成要素，有助于我們認識了解經(jīng)濟法律關(guān)系的獨具社會公共的經(jīng)濟管理性，了解到作為主體的政府及其經(jīng)濟管理機關(guān)的核心地位、其權(quán)力、其權(quán)力指向以及其行使權(quán)力的基本規(guī)則。

（一）主體。主體即法律關(guān)系的參與者。對于經(jīng)濟法律關(guān)系而言，則是指依法參與經(jīng)濟法律關(guān)系，并因此享有經(jīng)濟權(quán)利和承擔(dān)經(jīng)濟義務(wù)的政府組織、經(jīng)濟組織和公民。

經(jīng)濟法律關(guān)系主體具有以下特征：(1)政府及其經(jīng)濟管理機關(guān)具有主導(dǎo)性。經(jīng)濟法是體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟之法，因此代表國家進行干預(yù)的政府及其經(jīng)濟管理機關(guān)在經(jīng)濟法律關(guān)系主體中具有主導(dǎo)性。所謂主導(dǎo)性是指任何一種經(jīng)濟法律關(guān)系中，都必然有一方為政府或政府經(jīng)濟管理機關(guān)，另一方可能是某個經(jīng)濟組織，也可能為某個公民，而且，政府及其經(jīng)濟管理機關(guān)對經(jīng)濟組織或公民具有優(yōu)先權(quán)，即政府及其經(jīng)濟管理機關(guān)在行使經(jīng)濟管理權(quán)時依法享有的職務(wù)上的優(yōu)惠條件，如先行處置權(quán)、獲得社會協(xié)助權(quán)、推定有效權(quán)等。(2)經(jīng)濟組織和公民具有獨立性。經(jīng)濟法盡管是體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟之法，但國家之干預(yù)是在維護社會公共利益和充分尊重市場主體合法的前提下而進行的利益，政府及其經(jīng)濟管理機關(guān)行使經(jīng)濟管理權(quán)時應(yīng)首先認識到相對方的獨立性，企事業(yè)單位和個人不是它們的附屬，而是具有相對獨立利益的個體。所以，經(jīng)濟組織和個人在經(jīng)濟法律關(guān)系中不是被動者，有時甚至是主動者，他們有權(quán)依法對抗任何人、任何機關(guān)對他們合法權(quán)益的侵犯。(3)主體的法定性。經(jīng)濟法是體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟生活的法律，因此，誰有權(quán)參與經(jīng)濟法律關(guān)系，什么時候參與經(jīng)濟法律關(guān)系，如何參與經(jīng)濟法律關(guān)系等均應(yīng)由相關(guān)法律明定。這是保證合理干預(yù)的需要，反映了經(jīng)濟法是規(guī)范、確認國家干預(yù)之法的本質(zhì)。這一點，對于政府及其經(jīng)濟管理機關(guān)尤為重要，它們必須嚴格依法干預(yù)。

（二）內(nèi)容。法律關(guān)系的內(nèi)容即法律關(guān)系主體應(yīng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，它是任何法律關(guān)系要素中的核心。這是因為，法律關(guān)系主體能夠做什么，怎么去做，會產(chǎn)生什么后果等均圍繞權(quán)利義務(wù)而發(fā)，離開了權(quán)利義務(wù)，就不會有什么法律關(guān)系。對于經(jīng)濟法律關(guān)系而言，其內(nèi)容是經(jīng)濟法律關(guān)系主體的經(jīng)濟權(quán)利和經(jīng)濟義務(wù)，其中，經(jīng)濟權(quán)利包含經(jīng)濟權(quán)力，即政府和經(jīng)濟管理機關(guān)以及社會經(jīng)濟團體在管理中的權(quán)利。

經(jīng)濟權(quán)力是基于經(jīng)濟管理機關(guān)或社會經(jīng)濟團體的地位和職能由經(jīng)濟法賦予并保證其行使經(jīng)濟管理職權(quán)的資格，其實質(zhì)是經(jīng)濟管理職權(quán)。它具有如下特征：(1)主體的特定性，即行使經(jīng)濟權(quán)力的只能是依法成立的經(jīng)濟管理機關(guān)或社會經(jīng)濟團體，其他任何機關(guān)或團體無權(quán)為之。(2)權(quán)力的法定性或章程規(guī)定性。對于經(jīng)濟管理機關(guān)而言，其經(jīng)濟權(quán)力只能是明確法定的；對于社會經(jīng)濟團體而言，其權(quán)力則來自于成員的約定而表現(xiàn)為他們制定的章程。權(quán)力的法定性或章程規(guī)定性強調(diào)的是經(jīng)濟權(quán)力的行使必須嚴格依法或依章程規(guī)定，不能超越，否則構(gòu)成權(quán)力濫用而要產(chǎn)生相應(yīng)法律后果。(3)權(quán)力行使的積極性。任何權(quán)力的行使都具有天生的行使沖動性，因而權(quán)力的行使具有積極性。對于經(jīng)濟權(quán)力而言，它就是體現(xiàn)國家對經(jīng)濟生活的積極干預(yù)，所以，經(jīng)濟管理機關(guān)應(yīng)積極主動行使其權(quán)力，它不采取不告不理原則，而是要經(jīng)常發(fā)現(xiàn)問題，主動解決問題。對于社會經(jīng)濟團體也是如此，它應(yīng)經(jīng)常協(xié)調(diào)會員之間的行動與利益沖突。

（三）客體。法律關(guān)系客體是法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)所指向的對象。如果沒有客體，主體行使權(quán)利，履行義務(wù)也就失去了依托。對于經(jīng)濟法律關(guān)系而言，其客體是經(jīng)濟法律關(guān)系主體的經(jīng)濟權(quán)利、經(jīng)濟義務(wù)所指向的對象。關(guān)于經(jīng)濟法律關(guān)系客體，有不少學(xué)者認為包括物、行為、知識產(chǎn)權(quán)等。這種看法是極其錯誤的，它沒有看到經(jīng)濟法的本質(zhì)是確認和規(guī)范國家干預(yù)經(jīng)濟法這一點。經(jīng)濟法律關(guān)系客體只能是行為，而不能是物、知識產(chǎn)權(quán)等。

經(jīng)濟法律關(guān)系客體具有如下特征：(1)該行為是同國家干預(yù)經(jīng)濟有關(guān)的行為，無論是市場管理行為還是宏觀調(diào)控行為，都是同國家干預(yù)有關(guān)的行為。(2)該行為必須是經(jīng)濟法律、法規(guī)規(guī)定的行為，這意味著國家的干預(yù)行為只能依法進行。(3)該行為是經(jīng)濟法律關(guān)系主體依照經(jīng)濟法律、法規(guī)所為的行為，這意味著不是任何組織或公民的行為都能成為經(jīng)濟法律關(guān)系的客體，它只能是經(jīng)濟法所規(guī)定的組織和公民所實施的該法上規(guī)定的行為。

三、經(jīng)濟法律關(guān)系的種類

經(jīng)濟法律關(guān)系可按不同標準予以分類。通過分類，可以明晰不同法律關(guān)系表現(xiàn)形式的不同，其適用法律規(guī)則有異，其運作要求不一。

（一）以經(jīng)濟法律關(guān)系內(nèi)容為依據(jù)，經(jīng)濟法律關(guān)系可分為宏觀經(jīng)濟管理法律關(guān)系和市場管理法律關(guān)系。

宏觀經(jīng)濟管理法律關(guān)系是依宏觀經(jīng)濟管理法而產(chǎn)生的具有國家宏觀調(diào)節(jié)和控制內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它又可以分為計劃法律關(guān)系、財政法律關(guān)系、金融調(diào)控法律關(guān)系、產(chǎn)業(yè)政策法律關(guān)系、物價法律關(guān)系等。宏觀經(jīng)濟管理法律關(guān)系的確立和運行具有宏觀性、指導(dǎo)性和政策性。

市場管理法律關(guān)系是依市場管理法而產(chǎn)生的直接對市場進行監(jiān)督管理為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它又可以分為反不正當(dāng)競爭法律關(guān)系、反壟斷法律關(guān)系、其他市場管理法律關(guān)系。市場管理法律關(guān)系的建立和運行具有微觀性、直接監(jiān)管性和嚴格法定性。

（二）以經(jīng)濟法律關(guān)系主體單方是特定的，還是雙方是特定的為標準，可以分為絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系。

第2篇

作者：魏秋敏 單位：衡水學(xué)院法政系

對中低收入者的界定上存在問題，有些家庭的非納稅隱形貨幣現(xiàn)金收入，不能被監(jiān)控，造成在經(jīng)濟適用住房的購買者當(dāng)中，存在著一些不符合購買條件的家庭，經(jīng)濟適用房選址偏遠，物業(yè)配套措施不到位。因經(jīng)濟適用房建設(shè)是面向中低收入家庭，其顯著特點是價格相對便宜。其低廉的價格來源于低成本和薄利潤，開發(fā)商只有把經(jīng)濟適用房建在遠離市區(qū)的地段。2009年，河北省衡水市區(qū)的保障房居民區(qū)裕康小區(qū)投入使用，該小區(qū)內(nèi)除經(jīng)濟適用房外，還建有廉租房。該小區(qū)已很具規(guī)模，但是物業(yè)配套跟不上，地方較偏，物業(yè)環(huán)境差，使經(jīng)濟適用房難以得到中低收入家庭的認同和認購。經(jīng)濟適用房購房者不享有完全產(chǎn)權(quán)，流轉(zhuǎn)不暢。根據(jù)2007年《經(jīng)濟適用房管理辦法》的規(guī)定購房者購買經(jīng)濟適用房不滿5年者，不得上市交易。5年后，按照屆時同地段普通商品住房與經(jīng)濟適用住房差價的一定比例向政府繳納土地收益等相關(guān)價款。

香港在公共住房建設(shè)方面較為成功，二次世界大戰(zhàn)以后，香港通過公共住房制度完成了戰(zhàn)后的安置與重建，改善了居民的住房條件，促進了其經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展，創(chuàng)新經(jīng)濟適用房管理機制1、合理界定中低收入標準，取消戶籍限制，放寬政策標準。2012年總理政府工作報告中指出“更加注重把在城鎮(zhèn)穩(wěn)定就業(yè)和居住的農(nóng)民工有序轉(zhuǎn)變?yōu)槌擎?zhèn)居民；放寬中小城市落戶條件，合理引導(dǎo)人口流向，讓更多農(nóng)村富余勞動力就近轉(zhuǎn)移就業(yè)。”經(jīng)濟適用房保障對象是中低收入者，在“中低收入者”這類群體的確定上，筆者建議取消制度地域戶籍限制，這有利于地方市場經(jīng)濟的發(fā)展，這樣做雖然短時期內(nèi)會給地方政府造成很大負擔(dān)，但長期來看有利于國家的經(jīng)濟發(fā)展和長治久安，有利于縮小貧富差距，使社會區(qū)域的真正低收入者能夠分享經(jīng)濟發(fā)展的成果。2、建立健全個人信用系統(tǒng)、家庭收入的動態(tài)監(jiān)管制度有些購房者，不符合申請經(jīng)濟適用房的條件，為了謀取利益，采取各種措施，隱瞞收入和家庭資產(chǎn)，騙取經(jīng)濟適用房。此行為應(yīng)該受到嚴厲制裁，并且事前防范也很重要。針對目前個人信用系統(tǒng)還未建立的情況，可以借鑒我國征稅方式。實行個人收入“一戶式”管理［2］。匯總社會各方資源，在稅務(wù)機關(guān)的個人收入檔案制度的基礎(chǔ)上，探索建立家庭收入的動態(tài)監(jiān)管制度，保障經(jīng)濟適用房在公平、公正、合理、合法的制度環(huán)境下，順利推行。3、實行“封閉式流轉(zhuǎn)”，完善退出機制住房保障體系“封閉式流轉(zhuǎn)”［3］，是指當(dāng)被保障對象，無需再接受經(jīng)濟適用房時，相關(guān)權(quán)益回歸住房保障體系，改由其他符合標準的申請人享受。經(jīng)濟適用房兼具“經(jīng)濟性”和“保障性”，那么解決相關(guān)問題就從兩個方面著眼，經(jīng)濟性的市場規(guī)律是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的，市場環(huán)境體制下，加大住房供應(yīng)，抑制住房投資需求。實行“住房保障體系封閉式流轉(zhuǎn)”這樣只能由政府回購，再由政府賣（或租）給消費者，這在一定程度上遏制住了那些通過經(jīng)濟適用房倒買倒賣非法獲取利益的投機者，保障福利政策不被扭曲。

為了保證政府部門真正把監(jiān)管工作落實好，要加大政府部門的監(jiān)督責(zé)任，即當(dāng)政府部門不履行監(jiān)督責(zé)任時，監(jiān)督缺位時，誰來追究他們的不作為行為？這是我們政府部門加強監(jiān)管的關(guān)鍵所在，以往的政府監(jiān)督，只重視對監(jiān)管對象監(jiān)督的法律規(guī)制，而對政府部門不作為監(jiān)管行為缺少規(guī)制。根據(jù)“權(quán)責(zé)統(tǒng)一”原則，要求國家行政機關(guān)，違法或者不當(dāng)行使職權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，為了實現(xiàn)權(quán)力和責(zé)任的統(tǒng)一，必須建立完善追究責(zé)任的機制。基金項目：2008年衡水市社會科學(xué)研究課題“衡水市推行經(jīng)濟適用房的現(xiàn)狀及法律研究”。

第3篇

［關(guān)鍵詞］經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論經(jīng)濟法總論調(diào)整對象經(jīng)濟法學(xué)史

中國經(jīng)濟法和經(jīng)濟法學(xué)的產(chǎn)生是中國法治和法學(xué)研究進程中的一個重要事件。在經(jīng)濟法對經(jīng)濟改革和經(jīng)濟發(fā)展的推進功能日益彰顯，經(jīng)濟法學(xué)在經(jīng)濟法研究中日臻成熟的22年里，以經(jīng)濟法一般問題為對象的經(jīng)濟法總論研究也經(jīng)歷了一段不平凡的歷程。近年來關(guān)于經(jīng)濟法學(xué)歷程回顧的力作雖有若干，①但專以22年總論研究為主題的探討似尚不多見。實際上，即使僅以總論研究為主題回顧和前瞻也是一個很大的課題，需要涉及諸多研究領(lǐng)域，仍有必要將論題作進一步的具體化。以總論的研究進路展伸視線，或許是可選的諸多具體化路徑之一。研究進路，一般的理解是指研究主題、視角及其演進路徑。以研究進路為題可以將體系和領(lǐng)域、內(nèi)容和方法、層次和角度等因素進行聯(lián)結(jié)考察。眾所周知，調(diào)整對象理論的研究在中國經(jīng)濟法學(xué)產(chǎn)生以來一直處于極其特殊的理論地位。以總論研究中調(diào)整對象問題的理論地位及其演進為標本，其本身既是論題進一步的具體化，又是總論回顧與反思的思維路徑之一。本文正是以總論中調(diào)整對象的理論地位及其演進為例，回顧總論研究進路中的成果與經(jīng)驗教訓(xùn)，并力圖揭示對未來總論研究包括調(diào)整對象研究的某些啟迪。

總論之基礎(chǔ)：揮之不去的調(diào)整對象研究

經(jīng)濟法研究在中國興起之初，調(diào)整對象問題幾乎成為總論研究主題的全部。經(jīng)過了中國經(jīng)濟法學(xué)的三個時期的更替和發(fā)展，②調(diào)整對象始終是總論研究的主題之一，并總是成為引領(lǐng)各個時期總論甚至整個經(jīng)濟法學(xué)理論研究的前奏。

自中國經(jīng)濟法學(xué)產(chǎn)生之初的1979年“民法、經(jīng)濟法學(xué)術(shù)座談會”始，調(diào)整對象問題就始終是總論研究的主題，并經(jīng)常是中心主題。是次討論中，與會學(xué)者的論題集中于經(jīng)濟法調(diào)整對象，③這成為經(jīng)濟法調(diào)整對象及其與民法等相關(guān)部門法的可區(qū)分性大討論之肇端。三個時期中的幾乎每一次經(jīng)濟法理論問題研討，調(diào)整對象問題都成為經(jīng)濟法總論乃至整個經(jīng)濟法理論研究中的中心主題或主題之一。較大規(guī)模和較高層次的經(jīng)濟法研討會，從1979年到2001年10月共有64次，調(diào)整對象至少在其中的56次中屬主題之一。1991年以前，它甚至是其中心主題之一。檢索有關(guān)經(jīng)濟法總論研究論文的結(jié)果，同樣是這一現(xiàn)象的佐證。

而且，從我國經(jīng)濟法學(xué)發(fā)展階段的界分看，各個時期的交替都是以調(diào)整對象研究的整體性革新為標志的。④看起來暗合于經(jīng)濟體制變革的經(jīng)濟法學(xué)發(fā)展時期的三分法，也是以調(diào)整對象研究發(fā)生整體性革新為標志的。每一次經(jīng)濟體制的整體性改革，都會帶來經(jīng)濟法調(diào)整對象研究的新，并形成調(diào)整對象理論的整體性革新。從1979年以后，1979年、1984年及1991年，分別是變革中的計劃經(jīng)濟體制、有計劃的商品經(jīng)濟體制和市場經(jīng)濟體制三個時期的區(qū)分點。根源于中國經(jīng)濟體制改革，自覺或不自覺地在回應(yīng)著現(xiàn)實經(jīng)濟問題的中國經(jīng)濟法學(xué)研究，在每一次經(jīng)濟體制大變革提出之后，都要對新經(jīng)濟體制下經(jīng)濟法的調(diào)整對象進行新的定位，并且這些新定位都帶來了總論其他理論以及總論整體的發(fā)展。比如1985年開始的中國經(jīng)濟法學(xué)初步發(fā)展時期，調(diào)整對象研究的集中在以有計劃商品經(jīng)濟背景下經(jīng)濟法調(diào)整對象的確定上，并形成了以“經(jīng)濟管理關(guān)系和經(jīng)濟協(xié)作關(guān)系論”為典型代表的幾種理論。⑤1992年以后，中國經(jīng)濟法學(xué)開始步入走向成熟時期。其中頭3年的總論研究集中在市場經(jīng)濟體制下經(jīng)濟法調(diào)整對象的確定上。經(jīng)過這3年的探討和后來的完善，形成了許多關(guān)于調(diào)整對象的觀點和若干較有影響的經(jīng)濟法學(xué)說。⑥這些經(jīng)濟法學(xué)說，是提出者在以調(diào)整對象為核心的基礎(chǔ)上，對經(jīng)濟法總論若干重要領(lǐng)域的基本觀點所進行的不同程度的體系化。調(diào)整對象的地位從這些學(xué)說——盡管是同大于異——內(nèi)部各觀點間的聯(lián)系和不同學(xué)說相應(yīng)觀點間的區(qū)別中即可顯而易見，甚至可以從不同學(xué)說的定名中窺見其一斑。總觀三個時期，劃分中國經(jīng)濟法學(xué)研究的階段不是或者主要不是以調(diào)整方式、原則等其他理論為標志，而是以調(diào)整對象理論的整體性變革為標志的。邏輯推演角度考察，可以更進一步地探討調(diào)整對象在總論研究中的基礎(chǔ)性地位，并且還可能對調(diào)整對象理論問題之所以能在總論中具有基礎(chǔ)性地位，之所以能幾十年來如此吸引經(jīng)濟法研究者視線的內(nèi)在原因獲得進一步認識。經(jīng)濟法學(xué)作為一門學(xué)科和總論作為這門學(xué)科的一個重要組成部分，早已成為論者的共識。因此，探討調(diào)整對象理論在總論研究中的基礎(chǔ)性地位，離不開對整個經(jīng)濟法學(xué)學(xué)科形成基礎(chǔ)的一般探討。新學(xué)科的產(chǎn)生，一方面源于對原認識對象的認識的豐富并產(chǎn)生分化，另一方面源于新的且有必要新立一門學(xué)科的認識對象的產(chǎn)生。從認識的豐富和分化來看，法學(xué)從作為一門學(xué)科到法學(xué)分化為多門傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)科，是認識不斷豐富和深化的結(jié)果。從新的認識對象產(chǎn)生來看，無論自然界還是人類社會，事物總是在不斷地推陳出新。當(dāng)新的事物產(chǎn)生，人類相關(guān)研究不斷豐富并達到足以新立一門學(xué)科時，新學(xué)科的產(chǎn)生便不可避免。經(jīng)濟法學(xué)的產(chǎn)生當(dāng)屬于后一類型。高度共識的研究結(jié)論表明，經(jīng)濟法現(xiàn)象并不是與法同時產(chǎn)生的。它是在人類社會發(fā)展到傳統(tǒng)的法現(xiàn)象不足以有效容納社會關(guān)系時才產(chǎn)生的一個新興法律部門。對這一新的法現(xiàn)象研究獲得的認識達到足夠豐富的時候，經(jīng)濟法學(xué)即告產(chǎn)生。而經(jīng)濟法學(xué)科的產(chǎn)生，則全在于對經(jīng)濟法的研究專門化，以實現(xiàn)深入、全面揭示經(jīng)濟法之不同于其他法現(xiàn)象的特殊性的目的。因此，經(jīng)濟法本身及其社會意義之于其他法現(xiàn)象的特殊性，決定了經(jīng)濟法學(xué)研究的價值。

然而，何為經(jīng)濟法的特殊性，亦可謂見仁見智，言人人殊。認為最能集中揭示經(jīng)濟法特質(zhì)的是經(jīng)濟法調(diào)整對象，應(yīng)是爭議最小的論斷。多年來法學(xué)界形成了這樣的基本假設(shè)或模式：法以社會關(guān)系為調(diào)整對象，法的分門別類即建基于法所調(diào)整的社會關(guān)系的具體類別；根據(jù)社會關(guān)系的不同類別，法分成不同的部門，形成不同的部門法；以某一部門法為研究對象的學(xué)科便成為法學(xué)的一門分支學(xué)科。因此，揭示經(jīng)濟法的調(diào)整對象，即揭示了經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性，依此邏輯，經(jīng)濟法學(xué)科之存在價值，即在于經(jīng)濟法現(xiàn)象的獨特性；全部經(jīng)濟法現(xiàn)象的獨特性，全在于或者首先在于其調(diào)整對象的獨特性。這也就必然奠定了調(diào)整對象在經(jīng)濟法學(xué)特別是總論研究的基礎(chǔ)性地位。

當(dāng)然，不必諱言，在深受中國特殊的學(xué)術(shù)體制左右的特殊學(xué)術(shù)氛圍中，許多經(jīng)濟法學(xué)者不得不在接受上述近乎定律的基本假設(shè)的基礎(chǔ)上探索經(jīng)濟法現(xiàn)象的特殊性，才可能在“既定平臺”的有限空間中為經(jīng)濟法學(xué)獨樹一幟。這也是不斷加固了調(diào)整對象在經(jīng)濟法學(xué)總論研究中核心地位的重要客觀原因。而事實上，法學(xué)界對調(diào)整對象的頑強探索，確實為中國經(jīng)濟法學(xué)的地位建立了不朽的功勛。

拓展、輻射和回映：從全部主題到中心主題再到主題之一

調(diào)整對象的獨特性證明在法學(xué)中處于基礎(chǔ)性地位，并不必然表明這種獨特性證明成為法學(xué)研究的全部。恰恰相反，當(dāng)人們認為獨特性證明完成或基本完成后，調(diào)整對象的研究便僅僅成為研究的主題之一。而這，在22年中國經(jīng)濟法學(xué)發(fā)展史中表現(xiàn)為一個逐步演變的過程。

經(jīng)濟法學(xué)研究在中國興起之初，調(diào)整對象的研究幾乎成為總論研究的全部，如1979年8月的經(jīng)濟法學(xué)術(shù)座談會、1980年6月的“民法、經(jīng)濟法學(xué)術(shù)討論會”。從1980年9月的高等學(xué)校法學(xué)教材《經(jīng)濟法學(xué)》體系討論會到經(jīng)濟法學(xué)走向成熟時期的初期（大致在1995年以前），調(diào)整對象問題都是中心主題。其中，在1986至1987年、1993年至1995年的兩個小期間，調(diào)整對象問題幾乎成為總論研究的全部內(nèi)容。雖然，分時期看，1981年后直至興起時期結(jié)束，除繼續(xù)圍繞調(diào)整對象這個中心主題外，領(lǐng)域曾擴展及經(jīng)濟立法、⑦經(jīng)濟法的體系、經(jīng)濟法地位、經(jīng)濟法原則、經(jīng)濟法律關(guān)系、經(jīng)濟法調(diào)整方法、經(jīng)濟法責(zé)任等。⑧1985年開始的初步發(fā)展時期，總論研究領(lǐng)域也曾從廣度和深度兩個維度上拓展：關(guān)注概念表述的規(guī)范化；注重經(jīng)濟法體系的內(nèi)部構(gòu)造；經(jīng)濟法主體和經(jīng)濟法調(diào)整方法的概括開始類型化；部門法地位及其與鄰近部門法關(guān)系研究，在突出可區(qū)分性的同時，開始關(guān)注功能的協(xié)同性；經(jīng)濟立法研究從強調(diào)“鋪攤子”轉(zhuǎn)而開始強調(diào)立法缺陷的彌補、立法效益的提高、立法體系的完善；敏銳地覺察并研究了經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論與制定基本經(jīng)濟立法的互動，且部分地付諸實踐，如第一次草擬出了《經(jīng)濟法綱要》。但總體上看，這一時期的總論研究，呈現(xiàn)出領(lǐng)域上的擴張甚于內(nèi)涵的深入，體系上的構(gòu)架甚于填充，理論上的“搬來”甚于“汲取”。這或許是一個學(xué)科開創(chuàng)時期不可避免的現(xiàn)象，但同時從另一方面還折射出中國經(jīng)濟法學(xué)開拓者們?yōu)橥七M經(jīng)濟法體系化、學(xué)科化的歷史使命感、學(xué)術(shù)勇氣和激情。而在“走向成熟時期”內(nèi)，除1993年至1995年外，調(diào)整對象研究在整個總論研究中開始從中心主題淡化為主題之一。從而，總論研究重心實現(xiàn)明顯的位移，研究領(lǐng)域的拓展和層次的深化獲得了前所未有的成果：前兩個時期所沒有的新辟的經(jīng)濟法宗旨、經(jīng)濟法價值研究以及從新視角進行的經(jīng)濟法原則研究，在揭示經(jīng)濟法之于人類經(jīng)濟社會的有用性及其對經(jīng)濟法的制定與實施的指導(dǎo)機理方面，獲得了對經(jīng)濟法的新認識；部門法的地位研究在繼續(xù)探求市場經(jīng)濟體制背景下與相鄰部門法的可區(qū)分性的同時，大大細化了功能上協(xié)同性的探討，注重了可區(qū)分性和協(xié)同性的融合；在體系研究上，將經(jīng)濟法體系和經(jīng)濟法律體系分開并從法律規(guī)范體系的構(gòu)造上進行探討漸成自覺；總體特質(zhì)研究開始超越分解的、各領(lǐng)域的分析，而且在總體上、貫通上去尋求特質(zhì)方面有了新進展，現(xiàn)代性、協(xié)調(diào)性特質(zhì)研究漸成共識。特別是上述各領(lǐng)域的研究，無論是體現(xiàn)為領(lǐng)域的拓展還是層次的深化，都試圖從經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展問題上獲得理論支持。而且，事實上，經(jīng)濟法產(chǎn)生發(fā)展問題研究，原理的而非雜象性的，理論的而非描述性的，獲得了前所未有的進展。

無論調(diào)整對象作為經(jīng)濟法總論研究的全部主題、中心主題還是主題之一，無論總論研究領(lǐng)域作何種擴展、層次作何種深化，都圍繞著實現(xiàn)揭示經(jīng)濟法特質(zhì)的目的。一方面，從幾十年來所形成的經(jīng)濟法總論理論體系來看，調(diào)整對象是牽動總論若干重大問題研究關(guān)鍵點。對經(jīng)濟法調(diào)整對象認識的不同，直接地導(dǎo)致經(jīng)濟法概念的界定和經(jīng)濟法體系的構(gòu)想的不同，并對經(jīng)濟法價值、宗旨和原則的解讀，經(jīng)濟法上的法律關(guān)系和經(jīng)濟法的調(diào)整對象方式的分析、經(jīng)濟法立法思想和實施機制的確立等產(chǎn)生深刻的影響。另一方面，這些問題都成為調(diào)整對象理論在不同方向上的輻射，成為對調(diào)整對象理論的輔支持，成為揭示經(jīng)濟法特質(zhì)的總論體系不可或缺的重要組成部分。因此，諸多拓展都表明：經(jīng)濟法總論研究的發(fā)展歷程，既是總論研究的領(lǐng)域不斷擴展、層次不斷深化的過程，也是以調(diào)整對象為核心向周遭輻射并時時回映著這一核心的歷程，從而也是經(jīng)濟法各層次、各維度的特質(zhì)不斷被揭示的歷程。

特質(zhì)與體系化：總論研究進路的缺陷、原因和前瞻

20多年的總論研究，從何處來，往何處去，這是關(guān)于經(jīng)濟法總論研究進路反思所需要探討的。以調(diào)整對象為例，當(dāng)論者可能為重心位移，為對調(diào)整學(xué)術(shù)研究對象的關(guān)注不斷減弱而嘆息“三代以降，文化下移”時，我們卻感到“驀然回首，那人卻在，燈火闌珊處。”經(jīng)濟法總論研究的進路是出處不平凡、路上多坎坷、去處在明晰。進一步的分析仍以調(diào)整對象為例并順著前文的思路進行。

1995年以前的10多年里，在特定的學(xué)術(shù)環(huán)境中，調(diào)整對象問題成為確立經(jīng)濟法現(xiàn)象與傳統(tǒng)部門法相比之“新”的唯一研究進路，進而成為論證經(jīng)濟法與其他部門法之特異性的重要甚至唯一的理論武器，長時期維持著中心主題的地位，并幾乎成為經(jīng)濟法總論研究的全部主題。由此從反角度看，在肯定調(diào)整對象的重要地位，肯定多年來調(diào)整對象研究成果的同時，應(yīng)當(dāng)意識到，多年來自覺或者不自覺地、過于強烈地關(guān)注調(diào)整對象，不能不說是總論研究進路中的缺陷之一。其后果至少包括：過多消耗了研究者的注意力，淡化了許多需要關(guān)注的重要論題的研究，影響了總論體系的形成；過分強化了與相關(guān)部門法之間的可區(qū)分性屏障，淡化了法的體系中諸多部門法之間的協(xié)同性和整個法體系的系統(tǒng)性，并反過來影響了經(jīng)濟法理論和其他法學(xué)學(xué)科的相互滲透和融合，進而也一定程度上被迫擴大了經(jīng)濟法理論與所謂法學(xué)主流理論的距離，使經(jīng)濟法理論邊緣化趨勢日漸明顯；影響了部門經(jīng)濟法“小總論”的研究，使“小總論”要么成為總論的翻版，要么成為對總論的“離經(jīng)叛道”；催化了經(jīng)濟法學(xué)界內(nèi)部許多有意無意的、無謂的，甚至演變?yōu)椤靶乱庾R形態(tài)”的論爭，影響了經(jīng)濟法總論研究中基本共識的形成，并事實上有可能影響了學(xué)界理論的融合和學(xué)者們的團結(jié)協(xié)作。如此種種，不一而足。雖然將上述后果十足地歸因于對調(diào)整對象的突出有失偏頗，但如果認為上述后果不同程度地可以歸因于總論研究中過分突出調(diào)整對象，恐怕并不為過。

如前所述，在建國后法學(xué)界已經(jīng)形成了法是調(diào)整對象的基本理論假設(shè)之后，對在中國新出現(xiàn)的經(jīng)濟法現(xiàn)象進行初始研究以明確其本質(zhì)時，⑨除了從調(diào)整對象入手是“正統(tǒng)”進路之起始外，要么是旁門左道，要么放棄研究。所以，興起之初的幾次研討會，調(diào)整對象問題成為其研討的全部主題，其根本原因即在于此。這種現(xiàn)象，在中國法學(xué)界關(guān)于其他法部門的研究中都不曾有過或者不曾如此強烈過。之所以如此，除上述學(xué)術(shù)體制原因外，還因為下面諸方面的因素：一是經(jīng)濟法現(xiàn)象在當(dāng)時仍屬于新興的法現(xiàn)象，人們察覺其產(chǎn)生不過幾十年時間，經(jīng)濟法理論積累和法學(xué)界對經(jīng)濟法的共識都極為有限。二是經(jīng)濟法現(xiàn)象本是現(xiàn)代市場經(jīng)濟時代為解決經(jīng)濟社會紛繁復(fù)雜問題而產(chǎn)生的，并不特別直觀和感性，它與傳統(tǒng)法部門并非于完全相像的層面、維度、方式存在。用傳統(tǒng)理論和方法認識經(jīng)濟法現(xiàn)象難免會感到“剪不斷，理還亂”。⑩三是經(jīng)濟法現(xiàn)象在中國1979年開始大量出現(xiàn)以后直到1995年，由于不具備市場經(jīng)濟體制背景，與現(xiàn)實經(jīng)濟問題“密切聯(lián)系”的經(jīng)濟法研究一時難以從現(xiàn)實中獲得充分的經(jīng)驗素材，即便形成了某些理論成果也難以獲得經(jīng)濟現(xiàn)實的實證。四是由于法是調(diào)整社會關(guān)系的社會現(xiàn)象這個基本假設(shè)，連同所根基的哲學(xué)基礎(chǔ)，在中國具有特別地位。而且，在中國法學(xué)還沒有多方位學(xué)習(xí)借鑒國外法學(xué)學(xué)術(shù)時，全盤吸收蘇聯(lián)法學(xué)理論以應(yīng)付20世紀70年代末期法學(xué)復(fù)興的一時之需不可避免。其中，包括經(jīng)濟法學(xué)研究在內(nèi)也吸收了其法學(xué)的基本假設(shè)、研究進路，同時也承繼了蘇聯(lián)法學(xué)界延綿50多年的民法、經(jīng)濟法部門法地位之爭。而將諸多原因集于一身在其他部門法中也都不曾有過。

如果轉(zhuǎn)換視角來試圖考察一下為什么要研究經(jīng)濟法調(diào)整對象，其目的何在時，我們發(fā)現(xiàn)顯而易見的是，調(diào)整對象的揭示本身并非目的，它仍然只是手段。就學(xué)科層面即直接目的來看，經(jīng)濟法總論研究之目的在于從總體上揭示經(jīng)濟法不同于其他部門法的多維度特質(zhì)，終極目的則在于為整個法特質(zhì)的揭示和現(xiàn)實法律體系的完善，為法特別是經(jīng)濟法更好地服務(wù)于經(jīng)濟發(fā)展、社會進步、人類的福祉做出理論貢獻，同時滿足人類的求知欲。那么，能夠?qū)崿F(xiàn)直接目的和終極目的的整個經(jīng)濟法研究都應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟法學(xué)應(yīng)當(dāng)涵蓋的領(lǐng)域和達到的層次。其中，一般性特質(zhì)的探索則都應(yīng)當(dāng)是總論研究不可或缺的內(nèi)容。調(diào)整對象，僅僅只是經(jīng)濟法許許多多特質(zhì)性問題中的一個，盡管是非常基礎(chǔ)和重要的一個。需要從一般層面揭示經(jīng)濟法之特質(zhì)的總論問題還非常之多。有的從未涉足，有的剛有所研究，有的仍然處于混沌狀態(tài)。試扼要論之：

一是經(jīng)濟法上的法律關(guān)系研究。法律關(guān)系研究，是揭示在法律規(guī)范之下主體間關(guān)系基本內(nèi)容的探索，是貫穿法學(xué)理論特別是部門法理論的一根紅線，是解剖法律情景下社會關(guān)系的實驗分析，是揭示不同部門法特質(zhì)的重要方面，是實現(xiàn)總論體系化的又一關(guān)節(jié)點。法律關(guān)系研究如此重要，但極其遺憾的是，經(jīng)濟法上的法律關(guān)系研究尚處于混沌初開的狀態(tài)。在1992年以前的經(jīng)濟法理論框架之下，形成了若干關(guān)于經(jīng)濟法主體的研究，其中不乏頗具階段性價值的成果。但在中國市場經(jīng)濟體系逐漸形成，經(jīng)濟法的核心和邊緣在逐步廓清之后，經(jīng)濟法上的法律關(guān)系又成為空白狀態(tài)。經(jīng)過近10年的發(fā)展，已有研究者注意到經(jīng)濟法上法律關(guān)系幾近空白狀態(tài)之嚴重性，于是法律關(guān)系研究之一的主體研究又被個別地提出來，并鮮有進展。然而，這還只是開始，需要深入研究的問題，如經(jīng)濟法上的權(quán)利、經(jīng)濟法上的義務(wù)，甚至經(jīng)濟法上的客體，都仍處于空白地帶。

二是經(jīng)濟法上的責(zé)任問題研究。沒有了法律責(zé)任，部門法理論就難以獲得現(xiàn)實社會生活的支撐力。以前經(jīng)濟法學(xué)有關(guān)論著所講的經(jīng)濟責(zé)任，事實上是傳統(tǒng)法學(xué)所歸結(jié)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的外在承擔(dān)方式之一，早已不應(yīng)當(dāng)將其與經(jīng)濟法責(zé)任等同起來。時至今天，仍然有不少論著甚至教科書將二者等同，這表明這一問題的研究仍然十分模糊。至于經(jīng)濟法責(zé)任主體的確立、經(jīng)濟法責(zé)任成立要件、經(jīng)濟法責(zé)任歸責(zé)原則、經(jīng)濟法責(zé)任的實現(xiàn)機制等更深一層的問題，就基本上處于空白狀態(tài)。

三是經(jīng)濟法實施機制研究。這與法律責(zé)任有關(guān)，但又是一個新的研究領(lǐng)域。2000年，法院系統(tǒng)以推動司法改革為題變更經(jīng)濟審判庭名稱，有學(xué)者在進行相關(guān)探討過程中提出經(jīng)濟法可訴性相對較弱，經(jīng)濟法實施領(lǐng)域和途徑與傳統(tǒng)部門法有所不同等諸多有價值的觀點。但不可否認，沒有一套與經(jīng)濟法相應(yīng)的，歸咎經(jīng)濟法責(zé)任、實現(xiàn)經(jīng)濟法上的權(quán)利的訴訟程序制度，是導(dǎo)致審判機關(guān)改弦易轍的重要原因之一。實踐部門的做法之正誤自有歷史評說，理論工作者多年來對如此重大的領(lǐng)域關(guān)注不夠，對這方面的理論貢獻不足不能不說是失誤。即便是關(guān)于在行政領(lǐng)域的經(jīng)濟法實施機制研究，除了主要為立法完善服務(wù)所進行法社會學(xué)研究外，專門性的實施機制研究也顯得蒼白無力。

四是總論分論的體系化研究。應(yīng)當(dāng)說，近幾年在總論分論的整體性上邁出了較大的步伐。但是，現(xiàn)狀還不容樂觀。總論分論“兩張皮”、“小總論”過于薄弱現(xiàn)象遠未克服，總論內(nèi)部體系化也還有漫長的道路。固然，諸多空白點的填補不是一朝一夕的事情，但關(guān)注總論分論體系化，并進行專門研究，這又是一個薄弱地帶。一門體系化不夠的學(xué)科，是很難屹立于學(xué)科之林的。

五是學(xué)科方法論研究。這并非空白地帶，而是相對不足。在1986年前后和1995年后，關(guān)于學(xué)科方法論研究曾幾度提升，并且亦有不少成果，但離持續(xù)的、突破性、體系化的方法論研究還有較大的差距。值得注意的是，這一問題已經(jīng)引起論者的注意，一些學(xué)者進行了新角度的嘗試，有的并取得了一定的新進展。

六是經(jīng)濟法學(xué)理論通俗化的研究。應(yīng)當(dāng)認識到，人文社會科學(xué)中任何重大的經(jīng)久不衰的學(xué)說，其基本理論無不是通俗易懂、簡明扼要，甚至因瑯瑯上口而成為家喻戶曉的理論，這是真理傳播的規(guī)律之一。中國經(jīng)濟法學(xué)走到今天來之不易。多元化的甚至是標新立異的理論抽象進程固然也是探索和印證真理的必由之路，而且在一定條件下對探索和印證經(jīng)濟法真諦還顯得特別必要和重要。但是，如果我們不能把多元化的、繁雜而深奧的論證過程還原為簡明實用，解決實際問題，并為普通的立法、司法、執(zhí)法人員乃至法學(xué)院的學(xué)生喜聞樂見的經(jīng)濟法基本理論，那么，不難預(yù)見，誕生于改革開放實踐的中國經(jīng)濟法學(xué)將有最終被實踐遠遠拋離的危險。

七是經(jīng)濟法學(xué)術(shù)史的研究。固然中國經(jīng)濟法學(xué)自產(chǎn)生距今僅有20多年的歷史，同民法學(xué)、刑法學(xué)等傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)科的悠久歷史尚有很大的差距，但并不意味著它沒有歷史。如果人們贊賞以“忘記過去就是自我背叛”作為座右銘的話，好好地回顧、清理、總結(jié)這段不太長但非常豐富、深刻的學(xué)術(shù)史，不能不說是一件有益于經(jīng)濟法學(xué)整體發(fā)展的重要工作。

八是經(jīng)濟全球化的法律規(guī)則與國內(nèi)經(jīng)濟法相互關(guān)系的基本理論研究。例如，WTO規(guī)則之所以被人們理解為規(guī)范成員方政府的法律規(guī)則，從本質(zhì)上說，無非是因為各成員方政府行使管理對外經(jīng)濟貿(mào)易的職能必須接受并主動發(fā)揮WTO這一國際經(jīng)濟交往規(guī)則的協(xié)調(diào)。國內(nèi)經(jīng)濟法不僅是規(guī)范本國經(jīng)濟運行主體的法律，也是規(guī)范一國政府管理經(jīng)濟行為，防止國家經(jīng)濟管理職能濫用的法律。兩者的天然聯(lián)系顯而易見，但兩者鏈接的理論基礎(chǔ)、基本方式和手段，以及兩者相互影響的規(guī)律，則是又一個具有重大現(xiàn)實意義的經(jīng)濟法學(xué)總論課題。

參考文獻：

①例如，王艷林：《中國經(jīng)濟法學(xué)：面向2l世紀的回顧與前瞻》，《法學(xué)評論》，1999年，第1期；張守文：《中國經(jīng)濟法學(xué)的回顧與前瞻》，楊紫主編《經(jīng)濟法研究》，北京大學(xué)出版社，2000年；史際春：《改革開放以來的中國經(jīng)濟法學(xué)》，《法學(xué)家》，1999年，第1、2期。等等。

②關(guān)于中國經(jīng)濟法學(xué)發(fā)展時期，有兩階段說和三階段說。本文認為中國經(jīng)濟法學(xué)經(jīng)歷了三個歷史階段，即從1979年到1984年的興起時期、1985年到1991年的初步發(fā)展時期和1991年到2001年的走向成熟時期。關(guān)于歷史分期，另文探討。

③參見“關(guān)于民法、經(jīng)濟法的學(xué)術(shù)座談”，《法學(xué)研究》，1979年，第4期。

④經(jīng)濟法學(xué)發(fā)展的分期，有兩分法和三分法。三分法如前注②。兩分法中，有的以1992年為分期點，有的以1986年為分期點。以1992年為分期點的觀點中，還有的又以1986年為前一時期的兩個階段的分段點。無論是何種分法，認為它們是以調(diào)整對象研究的整體性革新為標志，當(dāng)不無道理，盡管有直接和間接之別。

⑤在這一時期產(chǎn)生的還有“經(jīng)濟管理關(guān)系論”、“經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟活動論”等。其他在前一時期已經(jīng)存在的觀點，雖然在這一時期仍有出現(xiàn)，但顯見式微。

⑥例如，“國家協(xié)調(diào)說”、“國家干預(yù)說”、“社會公共性經(jīng)濟管理說”、“國家調(diào)節(jié)說”、“國家調(diào)制說”、“縱橫統(tǒng)一說”，等等。

⑦經(jīng)濟立法，并不全是經(jīng)濟法的立法。但是，在興起時期其后一段時期，經(jīng)濟立法基本上被理解為經(jīng)濟法的立法。更重要的是，經(jīng)濟立法對于經(jīng)濟法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展具有非常特殊的重大意義。甚至可以認為，如果沒有20多年來國家對經(jīng)濟立法的渴求和社會對經(jīng)濟立法的高度關(guān)注，不要說經(jīng)濟法學(xué)如此巨大發(fā)展，就連產(chǎn)生的情形可能都要大大改寫。因此，在認為調(diào)整對象是經(jīng)濟法全部主題、中心主題時，不能否認經(jīng)濟立法在經(jīng)濟法總論研究中所具有的同樣重要的地位。只是在今天看來，經(jīng)濟立法早已不是或不應(yīng)是純粹經(jīng)濟法的理論問題。

⑧例如，1983年10月的全國經(jīng)濟法理論研究工作會議（沈陽）、1983年12月的經(jīng)濟法研討會（北京）、1984年8月的全國經(jīng)濟法制工作會議（杭州）等會議討論主題，以及若干概論式經(jīng)濟法教材，都可以表明研討主題在拓展。

⑨本文在許多地方不用“本質(zhì)”，而用“特質(zhì)”、“特征”、“特異性”等詞。

⑩即使到了《民法通則》頒布后，仍有許多論者僅僅從主體上將經(jīng)濟法與民法、行政法在調(diào)整對象上進行區(qū)分，結(jié)果此進路是無果而終。1992年以后，影響較大的幾種調(diào)整對象的觀點自覺不自覺地擺脫純粹主體式的界定模式，正反映出經(jīng)濟法與民法、行政法在主體上的特殊性。而這，僅僅只是經(jīng)濟法與傳統(tǒng)部門法不是一個層面和維度的表現(xiàn)之一。

11.前蘇聯(lián)從20世紀20年代開始，民法、經(jīng)濟法的部門法地位之爭便隨著其經(jīng)濟體制、意識形態(tài)而起伏浮沉。中國關(guān)于民法與經(jīng)濟法關(guān)系及其部門法地位的爭論，雖時間跨度還不至于那么長，但其參與規(guī)模、涉及的領(lǐng)域絲毫不遜色于前者。80年代后期甚至有驚人的相似。另見孫皓暉等《經(jīng)濟法民法學(xué)派之爭的歷史啟示》，《中外法學(xué)》，1989年，第1期。

12.可參見張士元：《談?wù)劷?jīng)濟法主體的范疇和分類》，《青海社會科學(xué)》，1983年，第5期；劉文華：《中國經(jīng)濟法主體理論問題探討》，《1983年10月全國經(jīng)濟法理論研究工作會議大會發(fā)言材料》；李中圣：《經(jīng)濟法主體的分類新探》，《法律科學(xué)》，1990年，第4期。

13.張守文：《略論經(jīng)濟法上的調(diào)制行為》，《北京大學(xué)學(xué)報》，2000年，第5期。該文中對經(jīng)濟法主體進行了基本的類型化，并提出了經(jīng)濟法上的行為的概念類型。

14.可參見盛杰民等的論文，漆多俊主編《經(jīng)濟法論叢》，第3卷，中國方正出版社，2000年；顏運秋：《經(jīng)濟審判庭變易的理性分析》，《法商研究》，2001年，第2期。

15.關(guān)于經(jīng)濟公益訴訟的研究是新近的重要探索。見，韓志紅、阮大強：《新型訴訟———經(jīng)濟公益訴訟的理論與實踐》，法律出版社，2000年。

第4篇

    ［關(guān)鍵詞］經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論 經(jīng)濟法總論 調(diào)整對象 經(jīng)濟法學(xué)史

    中國經(jīng)濟法和經(jīng)濟法學(xué)的產(chǎn)生是中國法治和法學(xué)研究進程中的一個重要事件。在經(jīng)濟法對經(jīng)濟改革和經(jīng)濟發(fā)展的推進功能日益彰顯，經(jīng)濟法學(xué)在經(jīng)濟法研究中日臻成熟的22年里，以經(jīng)濟法一般問題為對象的經(jīng)濟法總論研究也經(jīng)歷了一段不平凡的歷程。近年來關(guān)于經(jīng)濟法學(xué)歷程回顧的力作雖有若干，①但專以22年總論研究為主題的探討似尚不多見。實際上，即使僅以總論研究為主題回顧和前瞻也是一個很大的課題，需要涉及諸多研究領(lǐng)域，仍有必要將論題作進一步的具體化。以總論的研究進路展伸視線，或許是可選的諸多具體化路徑之一。研究進路，一般的理解是指研究主題、視角及其演進路徑。以研究進路為題可以將體系和領(lǐng)域、內(nèi)容和方法、層次和角度等因素進行聯(lián)結(jié)考察。眾所周知，調(diào)整對象理論的研究在中國經(jīng)濟法學(xué)產(chǎn)生以來一直處于極其特殊的理論地位。以總論研究中調(diào)整對象問題的理論地位及其演進為標本，其本身既是論題進一步的具體化，又是總論回顧與反思的思維路徑之一。本文正是以總論中調(diào)整對象的理論地位及其演進為例，回顧總論研究進路中的成果與經(jīng)驗教訓(xùn)，并力圖揭示對未來總論研究包括調(diào)整對象研究的某些啟迪。

    總論之基礎(chǔ)：揮之不去的調(diào)整對象研究

    經(jīng)濟法研究在中國興起之初，調(diào)整對象問題幾乎成為總論研究主題的全部。經(jīng)過了中國經(jīng)濟法學(xué)的三個時期的更替和發(fā)展，②調(diào)整對象始終是總論研究的主題之一，并總是成為引領(lǐng)各個時期總論甚至整個經(jīng)濟法學(xué)理論研究的前奏。

    自中國經(jīng)濟法學(xué)產(chǎn)生之初的1979年“民法、經(jīng)濟法學(xué)術(shù)座談會”始，調(diào)整對象問題就始終是總論研究的主題，并經(jīng)常是中心主題。是次討論中，與會學(xué)者的論題集中于經(jīng)濟法調(diào)整對象，③這成為經(jīng)濟法調(diào)整對象及其與民法等相關(guān)部門法的可區(qū)分性大討論之肇端。三個時期中的幾乎每一次經(jīng)濟法理論問題研討，調(diào)整對象問題都成為經(jīng)濟法總論乃至整個經(jīng)濟法理論研究中的中心主題或主題之一。較大規(guī)模和較高層次的經(jīng)濟法研討會，從1979年到2001年10月共有64次，調(diào)整對象至少在其中的56次中屬主題之一。1991年以前，它甚至是其中心主題之一。檢索有關(guān)經(jīng)濟法總論研究論文的結(jié)果，同樣是這一現(xiàn)象的佐證。

    而且，從我國經(jīng)濟法學(xué)發(fā)展階段的界分看，各個時期的交替都是以調(diào)整對象研究的整體性革新為標志的。④看起來暗合于經(jīng)濟體制變革的經(jīng)濟法學(xué)發(fā)展時期的三分法，也是以調(diào)整對象研究發(fā)生整體性革新為標志的。每一次經(jīng)濟體制的整體性改革，都會帶來經(jīng)濟法調(diào)整對象研究的新，并形成調(diào)整對象理論的整體性革新。從1979年以后，1979年、1984年及1991年，分別是變革中的計劃經(jīng)濟體制、有計劃的商品經(jīng)濟體制和市場經(jīng)濟體制三個時期的區(qū)分點。根源于中國經(jīng)濟體制改革，自覺或不自覺地在回應(yīng)著現(xiàn)實經(jīng)濟問題的中國經(jīng)濟法學(xué)研究，在每一次經(jīng)濟體制大變革提出之后，都要對新經(jīng)濟體制下經(jīng)濟法的調(diào)整對象進行新的定位，并且這些新定位都帶來了總論其他理論以及總論整體的發(fā)展。比如1985年開始的中國經(jīng)濟法學(xué)初步發(fā)展時期，調(diào)整對象研究的集中在以有計劃商品經(jīng)濟背景下經(jīng)濟法調(diào)整對象的確定上，并形成了以“經(jīng)濟管理關(guān)系和經(jīng)濟協(xié)作關(guān)系論”為典型代表的幾種理論。⑤1992年以后，中國經(jīng)濟法學(xué)開始步入走向成熟時期。其中頭3年的總論研究集中在市場經(jīng)濟體制下經(jīng)濟法調(diào)整對象的確定上。經(jīng)過這3年的探討和后來的完善，形成了許多關(guān)于調(diào)整對象的觀點和若干較有影響的經(jīng)濟法學(xué)說。⑥這些經(jīng)濟法學(xué)說，是提出者在以調(diào)整對象為核心的基礎(chǔ)上，對經(jīng)濟法總論若干重要領(lǐng)域的基本觀點所進行的不同程度的體系化。調(diào)整對象的地位從這些學(xué)說——盡管是同大于異——內(nèi)部各觀點間的聯(lián)系和不同學(xué)說相應(yīng)觀點間的區(qū)別中即可顯而易見，甚至可以從不同學(xué)說的定名中窺見其一斑。總觀三個時期，劃分中國經(jīng)濟法學(xué)研究的階段不是或者主要不是以調(diào)整方式、原則等其他理論為標志，而是以調(diào)整對象理論的整體性變革為標志的。邏輯推演角度考察，可以更進一步地探討調(diào)整對象在總論研究中的基礎(chǔ)性地位，并且還可能對調(diào)整對象理論問題之所以能在總論中具有基礎(chǔ)性地位，之所以能幾十年來如此吸引經(jīng)濟法研究者視線的內(nèi)在原因獲得進一步認識。經(jīng)濟法學(xué)作為一門學(xué)科和總論作為這門學(xué)科的一個重要組成部分，早已成為論者的共識。因此，探討調(diào)整對象理論在總論研究中的基礎(chǔ)性地位，離不開對整個經(jīng)濟法學(xué)學(xué)科形成基礎(chǔ)的一般探討。新學(xué)科的產(chǎn)生，一方面源于對原認識對象的認識的豐富并產(chǎn)生分化，另一方面源于新的且有必要新立一門學(xué)科的認識對象的產(chǎn)生。從認識的豐富和分化來看，法學(xué)從作為一門學(xué)科到法學(xué)分化為多門傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)科，是認識不斷豐富和深化的結(jié)果。從新的認識對象產(chǎn)生來看，無論自然界還是人類社會，事物總是在不斷地推陳出新。當(dāng)新的事物產(chǎn)生，人類相關(guān)研究不斷豐富并達到足以新立一門學(xué)科時，新學(xué)科的產(chǎn)生便不可避免。經(jīng)濟法學(xué)的產(chǎn)生當(dāng)屬于后一類型。高度共識的研究結(jié)論表明，經(jīng)濟法現(xiàn)象并不是與法同時產(chǎn)生的。它是在人類社會發(fā)展到傳統(tǒng)的法現(xiàn)象不足以有效容納社會關(guān)系時才產(chǎn)生的一個新興法律部門。對這一新的法現(xiàn)象研究獲得的認識達到足夠豐富的時候，經(jīng)濟法學(xué)即告產(chǎn)生。而經(jīng)濟法學(xué)科的產(chǎn)生，則全在于對經(jīng)濟法的研究專門化，以實現(xiàn)深入、全面揭示經(jīng)濟法之不同于其他法現(xiàn)象的特殊性的目的。因此，經(jīng)濟法本身及其社會意義之于其他法現(xiàn)象的特殊性，決定了經(jīng)濟法學(xué)研究的價值。

    然而，何為經(jīng)濟法的特殊性，亦可謂見仁見智，言人人殊。認為最能集中揭示經(jīng)濟法特質(zhì)的是經(jīng)濟法調(diào)整對象，應(yīng)是爭議最小的論斷。多年來法學(xué)界形成了這樣的基本假設(shè)或模式：法以社會關(guān)系為調(diào)整對象，法的分門別類即建基于法所調(diào)整的社會關(guān)系的具體類別；根據(jù)社會關(guān)系的不同類別，法分成不同的部門，形成不同的部門法；以某一部門法為研究對象的學(xué)科便成為法學(xué)的一門分支學(xué)科。因此，揭示經(jīng)濟法的調(diào)整對象，即揭示了經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性，依此邏輯，經(jīng)濟法學(xué)科之存在價值，即在于經(jīng)濟法現(xiàn)象的獨特性；全部經(jīng)濟法現(xiàn)象的獨特性，全在于或者首先在于其調(diào)整對象的獨特性。這也就必然奠定了調(diào)整對象在經(jīng)濟法學(xué)特別是總論研究的基礎(chǔ)性地位。

    當(dāng)然，不必諱言，在深受中國特殊的學(xué)術(shù)體制左右的特殊學(xué)術(shù)氛圍中，許多經(jīng)濟法學(xué)者不得不在接受上述近乎定律的基本假設(shè)的基礎(chǔ)上探索經(jīng)濟法現(xiàn)象的特殊性，才可能在“既定平臺”的有限空間中為經(jīng)濟法學(xué)獨樹一幟。這也是不斷加固了調(diào)整對象在經(jīng)濟法學(xué)總論研究中核心地位的重要客觀原因。而事實上，法學(xué)界對調(diào)整對象的頑強探索，確實為中國經(jīng)濟法學(xué)的地位建立了不朽的功勛。

    拓展、輻射和回映：從全部主題到中心主題再到主題之一

    調(diào)整對象的獨特性證明在法學(xué)中處于基礎(chǔ)性地位，并不必然表明這種獨特性證明成為法學(xué)研究的全部。恰恰相反，當(dāng)人們認為獨特性證明完成或基本完成后，調(diào)整對象的研究便僅僅成為研究的主題之一。而這，在22年中國經(jīng)濟法學(xué)發(fā)展史中表現(xiàn)為一個逐步演變的過程。

    經(jīng)濟法學(xué)研究在中國興起之初，調(diào)整對象的研究幾乎成為總論研究的全部，如1979年8月的經(jīng)濟法學(xué)術(shù)座談會、1980年6月的“民法、經(jīng)濟法學(xué)術(shù)討論會”。從1980年9月的高等學(xué)校法學(xué)教材《經(jīng)濟法學(xué)》體系討論會到經(jīng)濟法學(xué)走向成熟時期的初期（大致在1995年以前），調(diào)整對象問題都是中心主題。其中，在1986至1987年、1993年至1995年的兩個小期間，調(diào)整對象問題幾乎成為總論研究的全部內(nèi)容。雖然，分時期看，1981年后直至興起時期結(jié)束，除繼續(xù)圍繞調(diào)整對象這個中心主題外，領(lǐng)域曾擴展及經(jīng)濟立法、⑦經(jīng)濟法的體系、經(jīng)濟法地位、經(jīng)濟法原則、經(jīng)濟法律關(guān)系、經(jīng)濟法調(diào)整方法、經(jīng)濟法責(zé)任等。⑧1985年開始的初步發(fā)展時期，總論研究領(lǐng)域也曾從廣度和深度兩個維度上拓展：關(guān)注概念表述的規(guī)范化；注重經(jīng)濟法體系的內(nèi)部構(gòu)造；經(jīng)濟法主體和經(jīng)濟法調(diào)整方法的概括開始類型化；部門法地位及其與鄰近部門法關(guān)系研究，在突出可區(qū)分性的同時，開始關(guān)注功能的協(xié)同性；經(jīng)濟立法研究從強調(diào)“鋪攤子”轉(zhuǎn)而開始強調(diào)立法缺陷的彌補、立法效益的提高、立法體系的完善；敏銳地覺察并研究了經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論與制定基本經(jīng)濟立法的互動，且部分地付諸實踐，如第一次草擬出了《經(jīng)濟法綱要》。但總體上看，這一時期的總論研究，呈現(xiàn)出領(lǐng)域上的擴張甚于內(nèi)涵的深入，體系上的構(gòu)架甚于填充，理論上的“搬來”甚于“汲取”。這或許是一個學(xué)科開創(chuàng)時期不可避免的現(xiàn)象，但同時從另一方面還折射出中國經(jīng)濟法學(xué)開拓者們?yōu)橥七M經(jīng)濟法體系化、學(xué)科化的歷史使命感、學(xué)術(shù)勇氣和激情。而在“走向成熟時期”內(nèi)，除1993年至1995年外，調(diào)整對象研究在整個總論研究中開始從中心主題淡化為主題之一。從而，總論研究重心實現(xiàn)明顯的位移，研究領(lǐng)域的拓展和層次的深化獲得了前所未有的成果：前兩個時期所沒有的新辟的經(jīng)濟法宗旨、經(jīng)濟法價值研究以及從新視角進行的經(jīng)濟法原則研究，在揭示經(jīng)濟法之于人類經(jīng)濟社會的有用性及其對經(jīng)濟法的制定與實施的指導(dǎo)機理方面，獲得了對經(jīng)濟法的新認識；部門法的地位研究在繼續(xù)探求市場經(jīng)濟體制背景下與相鄰部門法的可區(qū)分性的同時，大大細化了功能上協(xié)同性的探討，注重了可區(qū)分性和協(xié)同性的融合；在體系研究上，將經(jīng)濟法體系和經(jīng)濟法律體系分開并從法律規(guī)范體系的構(gòu)造上進行探討漸成自覺；總體特質(zhì)研究開始超越分解的、各領(lǐng)域的分析，而且在總體上、貫通上去尋求特質(zhì)方面有了新進展，現(xiàn)代性、協(xié)調(diào)性特質(zhì)研究漸成共識。特別是上述各領(lǐng)域的研究，無論是體現(xiàn)為領(lǐng)域的拓展還是層次的深化，都試圖從經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展問題上獲得理論支持。而且，事實上，經(jīng)濟法產(chǎn)生發(fā)展問題研究，原理的而非雜象性的，理論的而非描述性的，獲得了前所未有的進展。

    無論調(diào)整對象作為經(jīng)濟法總論研究的全部主題、中心主題還是主題之一，無論總論研究領(lǐng)域作何種擴展、層次作何種深化，都圍繞著實現(xiàn)揭示經(jīng)濟法特質(zhì)的目的。一方面，從幾十年來所形成的經(jīng)濟法總論理論體系來看，調(diào)整對象是牽動總論若干重大問題研究關(guān)鍵點。對經(jīng)濟法調(diào)整對象認識的不同，直接地導(dǎo)致經(jīng)濟法概念的界定和經(jīng)濟法體系的構(gòu)想的不同，并對經(jīng)濟法價值、宗旨和原則的解讀，經(jīng)濟法上的法律關(guān)系和經(jīng)濟法的調(diào)整對象方式的分析、經(jīng)濟法立法思想和實施機制的確立等產(chǎn)生深刻的影響。另一方面，這些問題都成為調(diào)整對象理論在不同方向上的輻射，成為對調(diào)整對象理論的輔支持，成為揭示經(jīng)濟法特質(zhì)的總論體系不可或缺的重要組成部分。因此，諸多拓展都表明：經(jīng)濟法總論研究的發(fā)展歷程，既是總論研究的領(lǐng)域不斷擴展、層次不斷深化的過程，也是以調(diào)整對象為核心向周遭輻射并時時回映著這一核心的歷程，從而也是經(jīng)濟法各層次、各維度的特質(zhì)不斷被揭示的歷程。

    特質(zhì)與體系化：總論研究進路的缺陷、原因和前瞻

    20多年的總論研究，從何處來，往何處去，這是關(guān)于經(jīng)濟法總論研究進路反思所需要探討的。以調(diào)整對象為例，當(dāng)論者可能為重心位移，為對調(diào)整學(xué)術(shù)研究對象的關(guān)注不斷減弱而嘆息“三代以降，文化下移”時，我們卻感到“驀然回首，那人卻在，燈火闌珊處。”經(jīng)濟法總論研究的進路是出處不平凡、路上多坎坷、去處在明晰。進一步的分析仍以調(diào)整對象為例并順著前文的思路進行。

    1995年以前的10多年里，在特定的學(xué)術(shù)環(huán)境中，調(diào)整對象問題成為確立經(jīng)濟法現(xiàn)象與傳統(tǒng)部門法相比之“新”的唯一研究進路，進而成為論證經(jīng)濟法與其他部門法之特異性的重要甚至唯一的理論武器，長時期維持著中心主題的地位，并幾乎成為經(jīng)濟法總論研究的全部主題。由此從反角度看，在肯定調(diào)整對象的重要地位，肯定多年來調(diào)整對象研究成果的同時，應(yīng)當(dāng)意識到，多年來自覺或者不自覺地、過于強烈地關(guān)注調(diào)整對象，不能不說是總論研究進路中的缺陷之一。其后果至少包括：過多消耗了研究者的注意力，淡化了許多需要關(guān)注的重要論題的研究，影響了總論體系的形成；過分強化了與相關(guān)部門法之間的可區(qū)分性屏障，淡化了法的體系中諸多部門法之間的協(xié)同性和整個法體系的系統(tǒng)性，并反過來影響了經(jīng)濟法理論和其他法學(xué)學(xué)科的相互滲透和融合，進而也一定程度上被迫擴大了經(jīng)濟法理論與所謂法學(xué)主流理論的距離，使經(jīng)濟法理論邊緣化趨勢日漸明顯；影響了部門經(jīng)濟法“小總論”的研究，使“小總論”要么成為總論的翻版，要么成為對總論的“離經(jīng)叛道”；催化了經(jīng)濟法學(xué)界內(nèi)部許多有意無意的、無謂的，甚至演變?yōu)椤靶乱庾R形態(tài)”的論爭，影響了經(jīng)濟法總論研究中基本共識的形成，并事實上有可能影響了學(xué)界理論的融合和學(xué)者們的團結(jié)協(xié)作。如此種種，不一而足。雖然將上述后果十足地歸因于對調(diào)整對象的突出有失偏頗，但如果認為上述后果不同程度地可以歸因于總論研究中過分突出調(diào)整對象，恐怕并不為過。

    如前所述，在建國后法學(xué)界已經(jīng)形成了法是調(diào)整對象的基本理論假設(shè)之后，對在中國新出現(xiàn)的經(jīng)濟法現(xiàn)象進行初始研究以明確其本質(zhì)時，⑨除了從調(diào)整對象入手是“正統(tǒng)”進路之起始外，要么是旁門左道，要么放棄研究。所以，興起之初的幾次研討會，調(diào)整對象問題成為其研討的全部主題，其根本原因即在于此。這種現(xiàn)象，在中國法學(xué)界關(guān)于其他法部門的研究中都不曾有過或者不曾如此強烈過。之所以如此，除上述學(xué)術(shù)體制原因外，還因為下面諸方面的因素：一是經(jīng)濟法現(xiàn)象在當(dāng)時仍屬于新興的法現(xiàn)象，人們察覺其產(chǎn)生不過幾十年時間，經(jīng)濟法理論積累和法學(xué)界對經(jīng)濟法的共識都極為有限。二是經(jīng)濟法現(xiàn)象本是現(xiàn)代市場經(jīng)濟時代為解決經(jīng)濟社會紛繁復(fù)雜問題而產(chǎn)生的，并不特別直觀和感性，它與傳統(tǒng)法部門并非于完全相像的層面、維度、方式存在。用傳統(tǒng)理論和方法認識經(jīng)濟法現(xiàn)象難免會感到“剪不斷，理還亂”。⑩三是經(jīng)濟法現(xiàn)象在中國1979年開始大量出現(xiàn)以后直到1995年，由于不具備市場經(jīng)濟體制背景，與現(xiàn)實經(jīng)濟問題“密切聯(lián)系”的經(jīng)濟法研究一時難以從現(xiàn)實中獲得充分的經(jīng)驗素材，即便形成了某些理論成果也難以獲得經(jīng)濟現(xiàn)實的實證。四是由于法是調(diào)整社會關(guān)系的社會現(xiàn)象這個基本假設(shè)，連同所根基的哲學(xué)基礎(chǔ)，在中國具有特別地位。而且，在中國法學(xué)還沒有多方位學(xué)習(xí)借鑒國外法學(xué)學(xué)術(shù)時，全盤吸收蘇聯(lián)法學(xué)理論以應(yīng)付20世紀70年代末期法學(xué)復(fù)興的一時之需不可避免。其中，包括經(jīng)濟法學(xué)研究在內(nèi)也吸收了其法學(xué)的基本假設(shè)、研究進路，同時也承繼了蘇聯(lián)法學(xué)界延綿50多年的民法、經(jīng)濟法部門法地位之爭。而將諸多原因集于一身在其他部門法中也都不曾有過。

    如果轉(zhuǎn)換視角來試圖考察一下為什么要研究經(jīng)濟法調(diào)整對象，其目的何在時，我們發(fā)現(xiàn)顯而易見的是，調(diào)整對象的揭示本身并非目的，它仍然只是手段。就學(xué)科層面即直接目的來看，經(jīng)濟法總論研究之目的在于從總體上揭示經(jīng)濟法不同于其他部門法的多維度特質(zhì)，終極目的則在于為整個法特質(zhì)的揭示和現(xiàn)實法律體系的完善，為法特別是經(jīng)濟法更好地服務(wù)于經(jīng)濟發(fā)展、社會進步、人類的福祉做出理論貢獻，同時滿足人類的求知欲。那么，能夠?qū)崿F(xiàn)直接目的和終極目的的整個經(jīng)濟法研究都應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟法學(xué)應(yīng)當(dāng)涵蓋的領(lǐng)域和達到的層次。其中，一般性特質(zhì)的探索則都應(yīng)當(dāng)是總論研究不可或缺的內(nèi)容。調(diào)整對象，僅僅只是經(jīng)濟法許許多多特質(zhì)性問題中的一個，盡管是非常基礎(chǔ)和重要的一個。需要從一般層面揭示經(jīng)濟法之特質(zhì)的總論問題還非常之多。有的從未涉足，有的剛有所研究，有的仍然處于混沌狀態(tài)。試扼要論之：

    一是經(jīng)濟法上的法律關(guān)系研究。法律關(guān)系研究，是揭示在法律規(guī)范之下主體間關(guān)系基本內(nèi)容的探索，是貫穿法學(xué)理論特別是部門法理論的一根紅線，是解剖法律情景下社會關(guān)系的實驗分析，是揭示不同部門法特質(zhì)的重要方面，是實現(xiàn)總論體系化的又一關(guān)節(jié)點。法律關(guān)系研究如此重要，但極其遺憾的是，經(jīng)濟法上的法律關(guān)系研究尚處于混沌初開的狀態(tài)。在1992年以前的經(jīng)濟法理論框架之下，形成了若干關(guān)于經(jīng)濟法主體的研究，其中不乏頗具階段性價值的成果。   但在中國市場經(jīng)濟體系逐漸形成，經(jīng)濟法的核心和邊緣在逐步廓清之后，經(jīng)濟法上的法律關(guān)系又成為空白狀態(tài)。經(jīng)過近10年的發(fā)展，已有研究者注意到經(jīng)濟法上法律關(guān)系幾近空白狀態(tài)之嚴重性，于是法律關(guān)系研究之一的主體研究又被個別地提出來，并鮮有進展。   然而，這還只是開始，需要深入研究的問題，如經(jīng)濟法上的權(quán)利、經(jīng)濟法上的義務(wù)，甚至經(jīng)濟法上的客體，都仍處于空白地帶。

    二是經(jīng)濟法上的責(zé)任問題研究。沒有了法律責(zé)任，部門法理論就難以獲得現(xiàn)實社會生活的支撐力。以前經(jīng)濟法學(xué)有關(guān)論著所講的經(jīng)濟責(zé)任，事實上是傳統(tǒng)法學(xué)所歸結(jié)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的外在承擔(dān)方式之一，早已不應(yīng)當(dāng)將其與經(jīng)濟法責(zé)任等同起來。時至今天，仍然有不少論著甚至教科書將二者等同，這表明這一問題的研究仍然十分模糊。至于經(jīng)濟法責(zé)任主體的確立、經(jīng)濟法責(zé)任成立要件、經(jīng)濟法責(zé)任歸責(zé)原則、經(jīng)濟法責(zé)任的實現(xiàn)機制等更深一層的問題，就基本上處于空白狀態(tài)。

    三是經(jīng)濟法實施機制研究。這與法律責(zé)任有關(guān)，但又是一個新的研究領(lǐng)域。2000年，法院系統(tǒng)以推動司法改革為題變更經(jīng)濟審判庭名稱，有學(xué)者在進行相關(guān)探討過程中提出經(jīng)濟法可訴性相對較弱，經(jīng)濟法實施領(lǐng)域和途徑與傳統(tǒng)部門法有所不同等諸多有價值的觀點。   但不可否認，沒有一套與經(jīng)濟法相應(yīng)的，歸咎經(jīng)濟法責(zé)任、實現(xiàn)經(jīng)濟法上的權(quán)利的訴訟程序制度，是導(dǎo)致審判機關(guān)改弦易轍的重要原因之一。實踐部門的做法之正誤自有歷史評說，理論工作者多年來對如此重大的領(lǐng)域關(guān)注不夠，對這方面的理論貢獻不足不能不說是失誤。   即便是關(guān)于在行政領(lǐng)域的經(jīng)濟法實施機制研究，除了主要為立法完善服務(wù)所進行法社會學(xué)研究外，專門性的實施機制研究也顯得蒼白無力。

    四是總論分論的體系化研究。應(yīng)當(dāng)說，近幾年在總論分論的整體性上邁出了較大的步伐。   但是，現(xiàn)狀還不容樂觀。總論分論“兩張皮”、“小總論”過于薄弱現(xiàn)象遠未克服，總論內(nèi)部體系化也還有漫長的道路。固然，諸多空白點的填補不是一朝一夕的事情，但關(guān)注總論分論體系化，并進行專門研究，這又是一個薄弱地帶。一門體系化不夠的學(xué)科，是很難屹立于學(xué)科之林的。

    五是學(xué)科方法論研究。這并非空白地帶，而是相對不足。在1986年前后和1995年后，關(guān)于學(xué)科方法論研究曾幾度提升，并且亦有不少成果，但離持續(xù)的、突破性、體系化的方法論研究還有較大的差距。值得注意的是，這一問題已經(jīng)引起論者的注意，一些學(xué)者進行了新角度的嘗試，有的并取得了一定的新進展。

    六是經(jīng)濟法學(xué)理論通俗化的研究。應(yīng)當(dāng)認識到，人文社會科學(xué)中任何重大的經(jīng)久不衰的學(xué)說，其基本理論無不是通俗易懂、簡明扼要，甚至因瑯瑯上口而成為家喻戶曉的理論，這是真理傳播的規(guī)律之一。中國經(jīng)濟法學(xué)走到今天來之不易。多元化的甚至是標新立異的理論抽象進程固然也是探索和印證真理的必由之路，而且在一定條件下對探索和印證經(jīng)濟法真諦還顯得特別必要和重要。但是，如果我們不能把多元化的、繁雜而深奧的論證過程還原為簡明實用，解決實際問題，并為普通的立法、司法、執(zhí)法人員乃至法學(xué)院的學(xué)生喜聞樂見的經(jīng)濟法基本理論，那么，不難預(yù)見，誕生于改革開放實踐的中國經(jīng)濟法學(xué)將有最終被實踐遠遠拋離的危險。

    七是經(jīng)濟法學(xué)術(shù)史的研究。固然中國經(jīng)濟法學(xué)自產(chǎn)生距今僅有20多年的歷史，同民法學(xué)、刑法學(xué)等傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)科的悠久歷史尚有很大的差距，但并不意味著它沒有歷史。如果人們贊賞以“忘記過去就是自我背叛”作為座右銘的話，好好地回顧、清理、總結(jié)這段不太長但非常豐富、深刻的學(xué)術(shù)史，不能不說是一件有益于經(jīng)濟法學(xué)整體發(fā)展的重要工作。

    八是經(jīng)濟全球化的法律規(guī)則與國內(nèi)經(jīng)濟法相互關(guān)系的基本理論研究。例如，WTO規(guī)則之所以被人們理解為規(guī)范成員方政府的法律規(guī)則，從本質(zhì)上說，無非是因為各成員方政府行使管理對外經(jīng)濟貿(mào)易的職能必須接受并主動發(fā)揮WTO這一國際經(jīng)濟交往規(guī)則的協(xié)調(diào)。國內(nèi)經(jīng)濟法不僅是規(guī)范本國經(jīng)濟運行主體的法律，也是規(guī)范一國政府管理經(jīng)濟行為，防止國家經(jīng)濟管理職能濫用的法律。兩者的天然聯(lián)系顯而易見，但兩者鏈接的理論基礎(chǔ)、基本方式和手段，以及兩者相互影響的規(guī)律，則是又一個具有重大現(xiàn)實意義的經(jīng)濟法學(xué)總論課題。

    參考文獻：

第5篇

論文摘要:商法研究中的一個核心問題是商法的獨立性，對該問題的發(fā)掘要通過與民法比較來實現(xiàn)。雖然商法與民法有著各種聯(lián)系，但二者之間的區(qū)別更為顯著。從社會事實與立法技術(shù)角度而言，商法與民法的區(qū)別既是必然的，又是可能的。實踐中雖然有實質(zhì)商法的概念，但它與形式商法一樣，也會展現(xiàn)商法規(guī)范的獨立性。

研究商法的首要目標是培養(yǎng)及建立對商法的確信，而培養(yǎng)這種確信的起點是對商法獨立性的充分認識。商法作為一獨立的法律部門在許多已經(jīng)是一個不爭的事實，但在我國卻并非如此。從業(yè)人員與學(xué)者不論在商事立法、司法等實踐層次還是商法學(xué)研究、教學(xué)等理論方面，都未能充分認識到商法不同于其他法律部門的獨立的精神實質(zhì)以及制度表現(xiàn)。恰恰相反，他們卻一直在用民法的觀念和方法來理解商法，這就是我國長期以來奉行的“大民法”的觀點。民法是市民之法，而商法是企業(yè)之法，二者之間本來涇渭分明，但“大民法”的理論就是要將商法混同于民法之中。這種觀點可以說是“百害而無一利”:一方面，這種觀點對商法獨立性的發(fā)揮造成一定的干擾，影響市場經(jīng)濟的建設(shè)與發(fā)展，另一方面也破壞了民法理論的純凈與體系的完整構(gòu)建。基于上述事實，我們有必要在這里通過考察商法與民法的關(guān)系來展現(xiàn)商法的獨立性。

一、理論考察:商法是否獨立

在所有法律部門中，與商法聯(lián)系最為緊密的莫過于民法，因為二者同屬私法范疇。對于二者之間的關(guān)系，學(xué)者提出各種不同觀點，但稍加統(tǒng)計，我們會發(fā)現(xiàn)有關(guān)論述民法與商法關(guān)系的論著中，大多都認為民法的地位高于商法或者商法依附于民法。

(一)民法學(xué)者的觀點

在我國，許多民法學(xué)者認為商法不具有獨立性或認為商法乃民法之特別法，其理論依據(jù)主要有兩個:第一，各國商事法律制度都比較簡約，許多私法基本性的制度都規(guī)定在民法中，商法只規(guī)定民法沒有規(guī)定的特別私法制度;第二，私法的一些基本制度比如權(quán)利、法律行為等都主要在民法學(xué)中進行講授，商法學(xué)只是在民法基本理論基礎(chǔ)之上，講授其特殊之處。在此認識的基礎(chǔ)上，他們認為在未來的民商立法格局上，應(yīng)采民商合一的立法體例，不制定獨立的商法典。該觀點的代表是梁慧星和王利明教授，梁教授認為，在我國這樣采民商合一立法體例的國家，現(xiàn)行《民法通則》相當(dāng)于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保險法等均屬特別法。[1]王教授走得更遠，他認為:“商法本身不可能組成部門法體系，而只能適用民法的一般原則，民法的總則、物權(quán)制度、債券制度實際上已對商品經(jīng)濟活動的重要方面都作出了一般規(guī)定，對商事法規(guī)中的一些問題同樣適用。”[2]

筆者以為上述學(xué)者并沒有從深層次意識到商法和民法的區(qū)別，對此問題缺乏足夠的研究。他們認識上的偏差之處是企圖用商法制度形式上的非明顯性來否定民事關(guān)系與商事關(guān)系的分野與區(qū)分，并進而得出商法隸屬于民法的觀點，這就犯了一個以結(jié)果來否定前提的錯誤。因為法律的獨立性是要靠其規(guī)范的社會關(guān)系的獨立性來決定的，而不是相反。民商分立固然可以使商法得以凸顯，民商合一也并不能使商事法律制度泯滅，只是民商分立能從形式上較強地反映商法的部門化而已。

(二)商法學(xué)者的觀點

關(guān)于商法的地位問題，有的商法學(xué)者從民法與商法對社會事實的影響的角度出發(fā)來論證二者的關(guān)系。比如我國臺灣學(xué)者張國鍵認為:“商事法與民事法，雖同為規(guī)定關(guān)于國民經(jīng)濟生活之法律，有其共同之原理，論其性質(zhì)，兩者頗不相同，蓋商事法所規(guī)定者，乃在于維護個人或團體之營利;民法所規(guī)定者，則偏重于保護一般社會公眾之利益。”[3]這個觀點就像公法與私法的劃分一樣，有偏頗之處，過高地抬高了民法的地位，而未看到商法的應(yīng)有作用。現(xiàn)代社會以來，商法在保護社會公眾利益方面比民法更為重要。亞當(dāng)·斯密認為，歷史上有兩種系統(tǒng)可以增進人民的財富，一是農(nóng)業(yè)系統(tǒng)，一是商業(yè)系統(tǒng)，其中，商業(yè)系統(tǒng)屬于現(xiàn)代系統(tǒng)。如果說農(nóng)業(yè)系統(tǒng)主要是民法產(chǎn)生的基礎(chǔ)的話，那么商業(yè)系統(tǒng)則是商法的對象。20世紀可以說是一個“商事社會”，商事已占據(jù)了人們生活的方方面面，人們之間的關(guān)系也主要靠商事行為來聯(lián)結(jié)，商人之間通過雙方商行為來聯(lián)接，民事人也通過單方商行為而進入到商事領(lǐng)域。學(xué)者指出:現(xiàn)實社會關(guān)系經(jīng)歷了所謂‘普遍商化’的過程，營利性營業(yè)行為的范圍大大擴充。[4]“營業(yè)之種類已大為擴充，從而商業(yè)和商行為之概念范圍亦大為推廣。”[5]如果沒有商事交易以及商事交易給人們生活帶來的諸多便利，整個社會的發(fā)展與歷史的進步是無法想象的。

有的商法學(xué)者從法技術(shù)角度出發(fā)，認為民法是一般法，而商法是特別法。德國商法學(xué)者指出:“《德國商法典》中的許多規(guī)定，只有根據(jù)《德國民法典》所確立的一般性原則才能理解;而《德國商法典》的作用就是對這些一般性的原則加以變更、補充和排除。”[6]商法中之所以不規(guī)定私法中的一般性原則，而只是規(guī)定特殊性規(guī)則，純粹是為了立法成本的節(jié)約，并不意味著商法就是民法的特別法。商法和民法具有不同的對象和方法，這使得商法成為與民法不同的法律部門。更為主要的是基于商事社會的到來，商法有成為一般法的趨勢，因此，商法遠非民法的一種特別法，而是已成為現(xiàn)代社會的一種基本法。有學(xué)者認為:“嚴格意義上的商法現(xiàn)在只是商事法律部門中的一個通則而已，同時它已遠非只是就民法相對而言的一種特別法，而且現(xiàn)在已成為從其他專門法規(guī)里逐步分離出來的一種基本法。”[7]商法學(xué)者的使命就是將商法從民法的蔭護中解脫出來，還原其應(yīng)有的地位。

二、實證分析:商法能否獨立

(一)區(qū)別的必然性

商法的獨立性主要體現(xiàn)在商法相對于民法的獨立，二者的區(qū)別是西方社會的一項傳統(tǒng)。就像美國學(xué)者艾倫·沃森所說的那樣，“《法國民法典》里沒有商法的簡單原因是商法沒有當(dāng)成民法來看待，商法已經(jīng)形成它獨特的法律傳統(tǒng)……。”[8]民法和商法的區(qū)分首先源自于民事生活與商事生活的分野。民法在于追求民事人的生計，而商法則在于維持營業(yè)，追求營利，以此為出發(fā)點，決定了民法與商法的諸多不同。民事生活主要表現(xiàn)為家庭生活，商事生活主要表現(xiàn)為營業(yè)生活，二者之間的分野在西方出現(xiàn)甚早。據(jù)資料顯示，中世紀已經(jīng)出現(xiàn)了家庭與經(jīng)營之間的分離。法國歷史學(xué)家費爾南·布羅代爾運用社會經(jīng)濟學(xué)的方法揭示了中世紀商事生活與民事生活分立這一客觀事實。[9]他把并存于同一經(jīng)濟形態(tài)下的簡單商品經(jīng)濟和高度發(fā)達的商品經(jīng)濟的形象地比喻成經(jīng)濟的“交換下限的齒輪”和“交換上限的齒輪”。前者表現(xiàn)為集市、攤販、店鋪與作坊，后者的代表是交易所、銀行與市場等，兩者具有不同的特點和運作規(guī)律。集市、攤販、店鋪與作坊由于還要依賴家庭，因而具有較強的民事特質(zhì)，而交易所、銀行與市場已經(jīng)慢慢脫離家庭的桎梏，向商事領(lǐng)域邁進。韋伯認為，在中世紀“將家庭與經(jīng)營相分離，以達到會計和法律之目的，以及建立起一個合適的法律主體，諸如商業(yè)注冊、社團和公司對家庭的依賴的消除，私人企業(yè)或有限責(zé)任合伙公司的獨立財產(chǎn)權(quán)，以及破產(chǎn)法等。”[10]西方社會正是憑籍著家庭與經(jīng)營的分離，促使個人的獲利及其責(zé)任感都得以提高，同時，商主體的獨立性也使商法得以出現(xiàn)，同時家庭的功能也開始凈化。到了近代，“家庭和職業(yè)在生態(tài)學(xué)意義上逐漸分離開來，家庭不再是一個共同生產(chǎn)的單位，而是一個共同消費的單位。”[10]中世紀時代不僅在主體之間進行民事與商事的明顯區(qū)分，而且在行為方面也出現(xiàn)了民事與商事之別。

比如此時的借貸已經(jīng)區(qū)分為民事與商事兩種不同的性質(zhì)，民事借貸是為了維持人的生計，所以，不受限制;而商事借貸為了“以錢賺錢”，遭到教會的極力反對，并為當(dāng)局所嚴格禁止。當(dāng)然，后來為了商業(yè)發(fā)展的需要，許多學(xué)者也紛紛為商事借貸進行辯護，其中就包括教會學(xué)者托馬斯·阿奎那。這使得中世紀的人們形成了這樣一種觀念:借貸如果需冒一定的風(fēng)險，或者借貸如作商業(yè)之用并可能賺錢的情況下，放款人收取利息是合法的。[11]

正是因為中世紀在商事以及商法發(fā)展方面的貢獻，學(xué)者們認為中世紀的商人法是現(xiàn)代商法的濫觴。自此，商法的重要地位才得以確立，并成為近現(xiàn)代社會一個獨立的法律部門。

(二)區(qū)別的可能性

商事生活與民事生活的區(qū)別，翻譯成法律術(shù)語就是商事關(guān)系與民事關(guān)系的區(qū)別。正是因為獨特的商事關(guān)系的存在，決定了商法在理論以及立法體系上獨立的可能性。所謂商法，也就是指規(guī)范商事關(guān)系的法律總稱。

既然商事關(guān)系在商法部門化過程中具有終極的作用，對其確認便成為商法研究的重點。按照商事關(guān)系確認標準的不同，我們可以將世界各國的商法大致上可以分為主觀主義體系與客觀主義體系。

從法律的技術(shù)角度而言，商事關(guān)系能夠得以清晰界定，實有賴于主觀主義確認標準的出現(xiàn)。所謂主觀主義標準，是指商事關(guān)系的確認是以商主體身份作為基準，商主體身份的獲得是基于法律明文規(guī)定的各種條件，商主體所進行的行為屬于商行為，由這些行為所引發(fā)的關(guān)系即為商事關(guān)系。以商主體作為商事關(guān)系的確認基礎(chǔ)解決了如下幾個問題:[12]首先，商主體作為商事關(guān)系的確認標準，使得商事關(guān)系具有了與民事關(guān)系不同的特質(zhì)，同時商事關(guān)系也有了一定的穩(wěn)定性;其次，對商主體的深入認識使商法的體系建構(gòu)有了可能性，通過挖掘商主體的諸多條件，從而使商法總論有了自己的一定內(nèi)容，比如商事企業(yè)、商業(yè)名稱、商業(yè)賬簿與商業(yè)登記等;最后，由于注重商人的基礎(chǔ)地位，因此，商人與民事人不同的是，商人貫穿的是條件主義的觀念，條件主義使商人具有了實在、實證性，進而保護交易自由的同時，也保護了交易安全，使交易秩序有了可預(yù)期性。所以，借助于主觀主義標準，商事關(guān)系可以被清晰地加以確認，并表現(xiàn)出諸多不同于民事關(guān)系的特質(zhì)，有利于商法獨立性的構(gòu)建。

客觀主義標準剛好相反，它是以商行為作為基礎(chǔ)界定商事關(guān)系。但這種標準具有極大的不確定性。[12]因為商行為本身具有中性色彩，通過營利本身又不能準確地界定商行為。而要區(qū)分民事租賃、保管、承攬與商事租賃、保管、承攬，就不能借助于這些行為本身的規(guī)定性而要看是否有商人介入其中。由于客觀主義標準沒有從法技術(shù)層面顯示出商人地位的重要性，這導(dǎo)致商事關(guān)系與民事關(guān)系無從區(qū)分。在普通法系國家，因為使用客觀主義標準的緣故，使得“商法沒有從法理、司法或立法方面被認為是獨立的法律分支，原因在于法律在職業(yè)商人之間與朋友之間適用的法律是相同的。”[13]商行為作為商事關(guān)系的確認標準存在種種弊端，故而現(xiàn)代各國包括普通法系國家紛紛采用主觀主義標準作為商事關(guān)系的確認基礎(chǔ)，[14]使得商事關(guān)系清晰地區(qū)別于民事關(guān)系，以構(gòu)建獨立的商事法律體系。

三、商法與民法關(guān)系的當(dāng)展

20世紀以來，西方理論界提出了民法的商法化與商法的民法化的觀點，各自來論證民法與商法之間的界限以及獨立性，在此有剖析的必要。

(一)民法的商法化

民法的商法化這一提法源于德國法學(xué)家理查1894年所著的《德國民法草案關(guān)于商法之理念及其影響》一書，大意為在資本主義經(jīng)濟之下，由于民事人之商人化而使得商法有擴張的趨勢，以至于商法會成為一般私法，而民法將淪為特別私法。民事社會向商事社會的過渡，就如韋伯所說的那樣，是從“共同體”向“社會化”轉(zhuǎn)變的過程。人們由一種基于約定俗成的、或固有價值的純粹信仰的關(guān)系，向一種基于利害關(guān)系考慮的，并建立在自由協(xié)議的交換基礎(chǔ)上的關(guān)系轉(zhuǎn)變，“用有計劃地適應(yīng)利害關(guān)系去取代內(nèi)心服從約定俗成的習(xí)俗”。[15]與此同時，人們開始以計較的心態(tài)來面對生活，這其實是人們開始用商事的精神來理解和指導(dǎo)其民事生活。表現(xiàn)在制度設(shè)計上，就是，“商法在交易錯綜之里程上，常作為民法之向?qū)В覟橛赂抑_路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而借以返老還童之源泉。”[16]臺灣學(xué)者陳顧遠講得更加極端: “民商合一的結(jié)果并不是民法吸收了商法，乃是商法征服了民法。”[17]

這里需要注意的是，民法的商法化只是說商法的精神和某些具體制度在一定程度上影響了民法的現(xiàn)展，而并非是商法全盤吸收了民法，導(dǎo)致民法無以存在。所以，對民法的商法化這一趨勢正確的理解應(yīng)該是“民商法在移動其界限的同時也繼續(xù)共存”。[18]

(二)商法的民法化

所謂商法得民法化，是指商法借用了民法的結(jié)構(gòu)來構(gòu)建自己的理論與立法體系，其表現(xiàn)就是學(xué)者們總是用民法的概念、特征、體系來對商法進行解釋。因為，商法源于商人的踐行，起初缺乏清楚、明晰及權(quán)威的陳述與解釋，而民法由于繼受了古羅馬《法學(xué)階梯》的結(jié)構(gòu)，又經(jīng)過了許多世紀的學(xué)術(shù)評注、注釋和發(fā)展，因此，相對而言比較規(guī)范，可以作為商法解釋的參照系。商法的民法化使商法背離了自己固有的習(xí)慣法傳統(tǒng):一方面它顯示了民族國家的威力，商法逐漸成為現(xiàn)代國家成文化法律的一部分;在另一方面這也使商法變得狹隘、缺乏發(fā)展性，也逐漸失去其獨特性。因為商法具有開放性和易變性等特質(zhì)，比民法要具有更多的靈活性，相對于穩(wěn)定的國家立法而言，商人更多的使用其自創(chuàng)的商事習(xí)慣法。德國法學(xué)家拉德布魯赫指出:“只要不與強制性法律相悖，商人就可以依據(jù)自身力量和需要，用約定的交易條款形式設(shè)定他的法律關(guān)系。如果這種交易條款已成為一般慣例，即使在個別法律行為中因缺乏對該條款明示合意而產(chǎn)生疑問，仍視其已得到默示承認。”[19]因此，“和其他任何法律領(lǐng)域的法規(guī)相比，商法的法規(guī)更為生動。它不是枯燥干癟的法律，無需從法律文字中理解，只需從法律交往中觀察。”[19]但是，商法民法化卻助長了商事立法以及立法中民商合一立法體例的推行以及司法對商事糾紛獨特性的視而不見。比如，各國法律都規(guī)定:當(dāng)遇到商事糾紛時，應(yīng)優(yōu)先適用商法，當(dāng)商法有所不足時，可以補充適用民法。這就是將商法看作是民法的特別法，但是，商法糾紛最終要靠民法來解決是違背商法法理的。

總體而言，民法的商法化使得商法有變?yōu)橐话闼椒ǖ内厔荩谭ǖ拿穹ɑ瘏s使商法的獨立性受到一定的影響。民法的商法化是現(xiàn)代社會民法和商法關(guān)系的真實寫照，而商法的民法化只是從形式方面揭示了民法對商法的影響，在一定程度上違背了現(xiàn)代商法的法理。商法的民法化不符合社會的發(fā)展趨勢，而民法的商法化使得某些商法學(xué)者的學(xué)術(shù)欲望膨脹，把商法推到一個不合理的地位的同時，同時也破壞了民法的純潔性，因此，對二者的承認都應(yīng)有所保留和節(jié)制。筆者認為商法和民法雖然在許多制度方面有相互滲透的現(xiàn)象，但是二者仍然屬于各自獨立的法律部門。

四、商法立法體例:商法獨立性的實現(xiàn)

所謂民商立法體例，又稱為商法的立法形式，是指近代以來大陸法系國家在立法時如何實現(xiàn)民法與商法配置的立法模式。民商立法體例是民法與商法關(guān)系實證化的必然結(jié)果，其中最主要的問題是商法典要不要單獨制定。圍繞民商立法體例有兩種關(guān)于商法的概念，一是形式商法，一是實質(zhì)商法。

形式商法是指在民商分立的國家，專門以“商法典”命名的商法。在這些國家，還有根據(jù)商法典或者憲法的規(guī)定所制定的各種商事單行法，他們被視為商法的特別法。形式商法的出現(xiàn)具有重大意義:首先，當(dāng)一個國家擁有形式上的商法典時，說明這個國家對于商法的研究已經(jīng)比較深入，反映了這個國家商法理論的積淀程度;其次，形式商法也表明一個國家的商事生活已經(jīng)達到比較繁榮的程度，已經(jīng)有必要進行系統(tǒng)立法，當(dāng)然歷史上強國對殖民地國家的法律強制應(yīng)另當(dāng)別論;再次，形式商法需要具備一定的政治因素與政治環(huán)境的要求。按照艾倫·沃森的觀點，法典編篡“勢必要取得相應(yīng)的政治上的支持，或最少要取得政治上的允可。”[8]可以這樣說，有形式商法的國家，商法的獨立性在社會各領(lǐng)域都已得到認同。

實質(zhì)商法主要指民商合一的國家，沒有形式上獨立的商法典，但有規(guī)范商事關(guān)系的法律。這些規(guī)范存在于憲法、民法、經(jīng)濟法、行政法和訴訟法中，當(dāng)然最主要還是指各商事單行法。實質(zhì)商法并不是從法律淵源而是商事關(guān)系獨立性角度而言的，散見于各個部門法中的規(guī)范之所以被認為是商事規(guī)范，主要是因為這些規(guī)范著共同的調(diào)整對象即商事關(guān)系。針對否認商法獨立性的理論與說法，實質(zhì)商法這個范疇可能是一個很好的辯護理由。

民商立法體例是民法與商法關(guān)系實證化的必然結(jié)果，是商法獨立性在法律制定上的體現(xiàn)。通過以上的分析可以看到:形式商法固然可以凸顯商法的獨立性，實質(zhì)商法也不能否定商法作為獨立法律部門的事實。

五、結(jié)　論

自1807《法國商法典》頒布，商法作為一個獨立的法律部門在西方社會已經(jīng)得到普遍認可。我國從清末民初引進西方法制到如今，一直沒有獨立的《商法典》出臺，而商法典的缺乏使得商法的獨立性受到一定影響。1998年，伴隨著我國發(fā)展市場經(jīng)濟口號的提出，教育部將商法學(xué)確定為與民法相同的法學(xué)核心主干課程，商法研究開始在國內(nèi)受到重視。但是，我們應(yīng)該看到:作為商法研究核心的商法獨立性問題并沒有引起學(xué)者們足夠的重視，尤其是商法和民法有著糾纏不清的關(guān)系，這就使得科學(xué)的商法學(xué)地位未得彰顯。商法在價值理念和法律技術(shù)的處理上面，都與民法有著顯著的區(qū)別，因此，揭示商法的獨立性，并且將其與民法等臨近法律部門進行深入的區(qū)別是非常有意義的，也必然會對商法學(xué)研究的發(fā)展起到促進作用。

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