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第1篇

民 事 判 決 書

（2018）皖0403民初5552號

原告：安徽**物業(yè)服務(wù)有限公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市田家庵區(qū)。

法定代表人：**，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟人：陳強，安徽震一律師事務(wù)所律師。

委托訴訟人：王倩，安徽震一律師事務(wù)所律師。

被告：hjk，男，1983年6月18日出生，漢族，住安徽省淮南市田家庵區(qū)。

原告安徽**物業(yè)服務(wù)有限公司淮南分公司（以下簡稱**公司）與被告hjk物業(yè)服務(wù)合同糾紛一案，本院于2018年9月21日立案后。于2018年10月25日公開開庭進行了審理。原告**公司的委托訴訟人陳強、王倩到庭參加訴訟，被告hjk經(jīng)傳票傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告**公司向本院提出訴訟請求：1、判令被告支付物業(yè)管理費1311元（自2017年6月1日起至2018年12月31日止），滯納金2753元（暫計算至2018年7月31日，之后滯納金計算至付清之日止），合計4064元；2、本案訴訟費用由被告承擔(dān)。事實和理由：2016年4月13日，被告作為金大地國際城二期1號樓508號房（建筑面積54.68平方米）的業(yè)主與原告簽訂了《前期物業(yè)服務(wù)協(xié)議》。該協(xié)議第一條約定“在本物業(yè)區(qū)域業(yè)主委員會成立前，由建設(shè)單位選聘的物業(yè)管理公司負責(zé)該物業(yè)區(qū)域的前期物業(yè)管理工作，前期物業(yè)管理費按包干制約定，收費標準如下：（一）住宅：1.26元/月/平方米；（二）公寓：1.26元/月/平方米；（三）商業(yè)：5.00元/月/平方米。前期物業(yè)管理費自甲方通知乙方入伙之日起計算（本條所稱入伙，是指業(yè)主或者使用人收到書面入伙通知并辦理完結(jié)相關(guān)手續(xù)，業(yè)主或使用人收到入伙通知后在限定期限內(nèi)不辦理相應(yīng)手續(xù)的，視為入伙）。乙方首次入伙時全額繳納半年的物業(yè)管理費，期滿后于每半年首月15日前預(yù)交一次物業(yè)管理費，物業(yè)管理費標準根據(jù)相關(guān)規(guī)定可適時調(diào)整。自2017年6月1日期，被告無故拖欠繳納物業(yè)服務(wù)費，經(jīng)原告多次催繳，被告至今仍拒不繳納物業(yè)服務(wù)費。原被告簽訂的《前期物業(yè)服務(wù)協(xié)議》中第八條第三款約定“乙方不按本協(xié)議約定的收費標準和時間交納有關(guān)費用的，甲方有權(quán)要求乙方補交，并從逾期之日起每天加收千分之五的滯納金”，現(xiàn)被告未按《前期物業(yè)服務(wù)協(xié)議》履行交費義務(wù)，其行為已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任”，原告現(xiàn)以此為由，訴至法院，請求判如所請。

被告hjk未予答辯。

原告**公司圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，對原告提交的原告營業(yè)執(zhí)照、法人身份證明以及被告身份證復(fù)印件、前期物業(yè)服務(wù)協(xié)議、欠繳清單及照片、催繳律師函及郵寄單、服務(wù)價格登記證、照片一組。本院予以確認并在卷佐證。

原告**公司陳述及經(jīng)審理確認的證據(jù)。本院認定事實如下：被告hjk系金大地國際城二期1幢508號房業(yè)主，其房屋建筑面積54.68平方米。2016年4月13日hjk（乙方）作為金大地國際城二期1幢508室的業(yè)主（乙方）與**公司(甲方)簽訂《前期物業(yè)管理服務(wù)協(xié)議》，就雙方的權(quán)利和義務(wù)、物業(yè)服務(wù)內(nèi)容及質(zhì)量、物業(yè)服務(wù)費用、違約責(zé)任等事項進行了約定，協(xié)議載明：“第一條在本物業(yè)區(qū)域業(yè)主委員會成立前，由建設(shè)單位選聘的物業(yè)管理公司負責(zé)該物業(yè)區(qū)域的前提物業(yè)管理工作，前期物業(yè)管理費按包干制約定，收費標準如下：（一）住宅：1.26元/月·平方米；（二）公寓：1.26元/月·平方米；（三）商業(yè)：5.00元/月·平方米”前期物業(yè)管理費自甲方通知乙方入伙之日起計算（本條所稱入伙，是指……）。乙方首次入伙時全額繳納半年的物業(yè)管理費，期滿后于每半年首月15日前預(yù)交一次物業(yè)管理費物業(yè)管理費標準根據(jù)相關(guān)規(guī)定可適時調(diào)整?！谌龡l甲方的權(quán)利和義務(wù)……（四）依據(jù)政府有關(guān)法規(guī)政策和本協(xié)議向乙方收取物業(yè)管理各項費用……第六條物業(yè)管理服務(wù)質(zhì)量甲方提供的物業(yè)管理服務(wù)質(zhì)量見附件二，甲方提供的物業(yè)管理服務(wù)應(yīng)達到附件二所約定的目標?！诎藯l違約責(zé)任……（一）甲方違反本協(xié)議，未達到管理服務(wù)質(zhì)量約定目標的，乙方有權(quán)要求限期改正，逾期未改正給乙方造成損失的，甲方承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任……（三）乙方不按本協(xié)議約定的收費標準和時間交納有關(guān)費用的，甲方有權(quán)要求乙方補交，并從逾期之日起按每天加收千分之五的滯納金……第十二條本合同及其附件和補充協(xié)議中未規(guī)定的事宜，均遵照中華人民共和國有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章執(zhí)行……””。協(xié)議簽訂后，**公司對金大地國際城二期提供了前期物業(yè)服務(wù)。但是，自2017年6月1日至2018年12月31日被告hjk未按時交納物業(yè)管理費。故**公司訴至法院，請求判如所請。

本院認為，依法成立的合同受法律保護。**公司與被告簽訂《前期物業(yè)服務(wù)協(xié)議》，系雙方真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，合法有效，故該協(xié)議對雙方均具有約束力。協(xié)議履行期間，**公司依約提供了物業(yè)服務(wù)，被告hjk作為業(yè)主，在接受**公司提供的物業(yè)服務(wù)后，應(yīng)當負有按照雙方協(xié)議約定及時履行交納物業(yè)服務(wù)費用的義務(wù)。本案中，被告hjk拖欠自2017年6月1日起至2018年12月31日止物業(yè)管理費1311元，應(yīng)當依法繳納，原告訴請符合雙方協(xié)議約定和法律規(guī)定，本院依法予以支持；關(guān)于**公司主張的滯納金，實際為逾期交付物業(yè)服務(wù)費的違約金。被告hjk作為該小區(qū)的業(yè)主，未按照前期物業(yè)服務(wù)協(xié)議約定按期繳納物業(yè)費，又未提交證據(jù)證明被告未盡合同義務(wù)，其行為已構(gòu)成違約，應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任。但原告**公司的該項訴訟請求過高，本院酌情予以調(diào)整，依法確定為393元（1311×30%）。被告hjk經(jīng)本院依法送達開庭傳票，無正當理由未到庭，視為放棄答辯的權(quán)利。

綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百零七條、中華人民共和國國務(wù)院《物業(yè)管理條例》第七條第五項、《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告hjk于本判決生效之日后十日內(nèi)一次性支付原告安徽**物業(yè)服務(wù)有限公司淮南分公司物業(yè)服務(wù)費1311元，滯納金393元，合計1704元。

二、駁回原告安徽**物業(yè)服務(wù)有限公司淮南分公司的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費50元，由被告hjk負擔(dān)21元，由原告安徽**物業(yè)服務(wù)有限公司淮南分公司負擔(dān)29元。

如不服本判決，可于判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于安徽省淮南市中級人民法院。

審　判　長

崔化冰

人民陪審員

崔　英

人民陪審員

汪正瑤

二〇一八年十一月十九日

書　記　員

謝　雪

附1：證據(jù)目錄

一、原告安徽**物業(yè)服務(wù)有限公司淮南分公司的證據(jù)

1、原告營業(yè)執(zhí)照、法人身份證明以及被告身份證復(fù)印件，證明主體資格。

2、前期物業(yè)服務(wù)協(xié)議、管理規(guī)約及消防責(zé)任書，證明物業(yè)服務(wù)協(xié)議是雙方真實意思表示，合法有效。

3、欠繳清單及照片，證明截止到起訴被告欠的金額和時間段。

4、催繳律師函及郵寄單，證明被告已收到催繳函無異議。

5、服務(wù)價格登記證，證明按照標準1.26每平米收取物業(yè)費。

6、照片一組，證明原告已按照協(xié)議履行服務(wù)。

二、被告hjk未提交證據(jù)。

附2：法律條款

《中華人民共和國合同法》

第八條依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保護。

第六十條當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。

當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

第一百零七條當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

中華人民共和國國務(wù)院《物業(yè)管理條例》

第七條業(yè)主在物業(yè)管理活動中，履行下列義務(wù):

(一)遵守管理規(guī)約、業(yè)主大會議事規(guī)則;

(二)遵守物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)物業(yè)共用部位和共用設(shè)施設(shè)備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生的維護等方面的規(guī)章制度;

(三)執(zhí)行業(yè)主大會的決定和業(yè)主大會授權(quán)業(yè)主委員會作出的決定;

(四)按照國家有關(guān)規(guī)定交納專項維修資金;

(五)按時交納物業(yè)服務(wù)費用;

(六)法律、法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)。

《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

第六條經(jīng)書面催交，業(yè)主無正當理由拒絕交納或者在催告的合理期限內(nèi)仍未交納物業(yè)費，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請求業(yè)主支付物業(yè)費的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關(guān)規(guī)定提供服務(wù)，業(yè)主僅以未享受或者無需接受相關(guān)物業(yè)服務(wù)為抗辯理由的，人民法院不予支持。

《中華人民共和國民事訴訟法》

第2篇

民事判決書

（2011）閔民二(商)初字第305號

原告A精密工業(yè)（上海）有限公司，住所地上海市××工業(yè)區(qū)××路××號。

法定代表人唐a，董事長。

委托人朱a，上海A律師事務(wù)所律師。

被告B機模廠，住所地××省××市××路××號。

被告B機模廠未作答辯，亦未提供證據(jù)。

經(jīng)對原告A精密工業(yè)（上海）有限公司提供的證據(jù)進行質(zhì)證、并結(jié)合當事人的陳述，本院確認原告A精密工業(yè)（上海）有限公司訴稱事實屬實。

本院另查明，原告A精密工業(yè)（上海）有限公司出具的四份增值稅發(fā)票，被告B機模廠已在相關(guān)部門作了認證、抵扣。

本院認為，原告A精密工業(yè)（上海）有限公司與被告B機模廠之間簽訂的《買賣合同》系合同當事人的真實意思表示，內(nèi)容不違背國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，也不具有《中華人民共和國合同法》規(guī)定的無效合同的其他要件，該合同當屬有效，合同的條款對合同當事人具有拘束力。

被告B機模廠經(jīng)本院傳票傳喚后無正當理由拒不到庭參加訴訟，應(yīng)視為其放棄自己的抗辯等其他訴訟權(quán)利，對此產(chǎn)生的法律后果應(yīng)由其承擔(dān)。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條，《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百五十九條、第一百六十一條之規(guī)定，判決如下：

一、被告B機模廠于本判決生效之日起十日內(nèi)，支付原告A精密工業(yè)（上海）有限公司貨款余額74,979.35元；

二、被告B機模廠于本判決生效之日起十日內(nèi)，償付原告A精密工業(yè)（上海）有限公司以貨款74,979.35元為本金計，自2010年4月1日起至判決生效日止，以中國人民銀行同期貸款利率計算的利息。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費減半收取計874.06元，由被告B機模廠負擔(dān)（于本判決生效后十日內(nèi)向原告A精密工業(yè)（上海）有限公司直接支付）。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院（立案庭）遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。

審 判 員 楊 瓊

第3篇

一、知識產(chǎn)權(quán)民事案件

1.互聯(lián)網(wǎng)市場領(lǐng)域商業(yè)詆毀行為認定不正當競爭糾紛案

北京奇虎科技有限公司等與騰訊科技(深圳)有限公司等不正當競爭糾紛上訴案〔最高人民法院(2013)民三終字第5號民事判決書〕

2.互聯(lián)網(wǎng)市場領(lǐng)域濫用市場支配地位壟斷糾紛案

北京奇虎科技有限公司與騰訊科技(深圳)有限公司等濫用市場支配地位糾紛上訴案〔最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決書〕

3.“寶慶”商標特許經(jīng)營合同及商標侵權(quán)糾紛案

南京寶慶銀樓首飾有限公司等與南京寶慶銀樓連鎖有限公司等特許經(jīng)營合同糾紛、商標侵權(quán)糾紛上訴案〔江蘇省高級人民法院(2012)蘇知民終字第154號民事判決書〕

4.“quna.com”在先注冊域名不正當競爭糾紛案

北京趣拿信息技術(shù)有限公司與廣州市去哪信息技術(shù)有限公司不正當競爭糾紛上訴案〔廣東省高級人民法院(2013)粵高法民三終字第565號民事判決書〕

5.集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)侵權(quán)認定糾紛案

鉅泉光電科技(上海)股份有限公司與上海雅創(chuàng)電子零件有限公司等侵害集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)糾紛上訴案〔上海市高級人民法院(2014)滬高民三(知)終字第12號民事判決書〕

6.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)訴前禁令糾紛案

深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司與廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司等侵害音樂作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)訴前禁令糾紛案〔湖北省武漢市中級人民法院(2014)鄂武漢中知禁字第5號、5-1號、5-2號民事裁定書〕

二、知識產(chǎn)權(quán)行政案件

7.“稻香村”商標異議復(fù)審行政糾紛案

蘇州稻香村食品工業(yè)有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會、北京稻香村食品有限責(zé)任公司商標異議復(fù)審行政糾紛上訴案〔北京市高級人民法院(2014)高行終字第1103號行政判決書〕

8.“竹家莊避風(fēng)塘及圖”商標爭議糾紛案

上海避風(fēng)塘美食有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會、上海磐石意舟餐飲管理有限公司商標爭議行政糾紛提審案〔最高人民法院(2013)行提字第8號行政判決書〕

9.“治療乳腺增生性疾病的藥物組合物及其制備方法”發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛案

北京亞東生物制藥有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會專利行政糾紛申請再審案〔最高人民法院(2013)知行字第77號行政裁定書〕

三、知識產(chǎn)權(quán)刑事案件

10.侵犯著作權(quán)犯罪案

周志全等7人侵犯著作權(quán)罪案〔北京市第一中級人民法院(2014)一中刑終字第2516號刑事裁定書〕

2014年中國法院10大創(chuàng)新性知識產(chǎn)權(quán)案件

1.國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會與白象食品股份有限公司、陳朝暉外觀設(shè)計專利權(quán)無效行政糾紛申請再審案〔最高人民法院(2014)知行字第4號行政裁定書〕

2.(瑞士)埃利康亞洲股份公司與中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會、劉夏陽等發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛提審案〔最高人民法院(2014)行提字第11、12、13號行政判決書〕

3.孫俊義與鄭寧侵害實用新型專利權(quán)糾紛申請再審案〔最高人民法院(2014)民申字第1036號民事裁定書〕

4.蘋果公司與中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會外觀設(shè)計專利申請駁回復(fù)審行政糾紛上訴案〔北京市高級人民法院(2014)高行(知)終字第2815號行政判決書〕

5.懷化正好制藥有限公司與湖南方盛制藥股份有限公司確認不侵害專利權(quán)糾紛上訴案〔湖南省高級人民法院(2014)湘高法民三終字第51號民事判決書〕

6.東陽市上蔣火腿廠與浙江雪舫工貿(mào)有限公司侵害商標權(quán)糾紛上訴案〔浙江省高級人民法院(2013)浙知終字第301號民事判決書〕

7.深圳市周一品小肥羊餐飲連鎖管理有限公司與內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛上訴案〔廣東省高級人民法院(2014)粵高法民三終字第27號民事判決書〕

8.杭州聚合網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與中國移動通信集團浙江有限公司、浙江融創(chuàng)信息產(chǎn)業(yè)有限公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛上訴案〔浙江省高級人民法院(2013)浙知終字第289號民事判決書〕

第4篇

    另外，某甲與某乙1999年至2001年9月期間雙方之間曾存在橡膠買賣關(guān)系，有橡膠買賣往來款的行為，并因此發(fā)生買賣合同糾紛訴至法院。在該買賣合同糾紛案件，涉及本案35000元款項，某甲要求對該款項另案處理。在該案的終審判決中，確認35000元沒有結(jié)算在雙方橡膠買賣往來的貨款290010元的范圍內(nèi)，但該款項是借款還是某甲返回某乙的貨款，抑或是雙方橡膠買賣的其他貨款。由于某甲要求另案處理，該案的終審判決沒有對該35000元款項的性質(zhì)作出認定和處理。

    本案在審理中有兩種截然相反的處理意見。

    第一種意見認為，如果某甲僅以該收條起訴某乙，要求某乙返還借款，應(yīng)駁回某甲訴訟請求。但本案的相關(guān)事實是，雙方均承認有橡膠買賣往來款的行為，且1999年至2001年9月期間雙方因發(fā)生買賣合同糾紛訴至法院。某甲在該買賣合同糾紛案中，要求對35000元款項另案處理。該案的終審判決中，已確認35000元沒有結(jié)算在雙方橡膠買賣往來的貨款290010元的范圍內(nèi)，由此可見，某乙在抗辯與反駁中的事實理由不能合理說明該款屬于雙方橡膠買賣往來款，雖然收條的書證形式不夠規(guī)范，但根據(jù)本案事實情況，某甲有事實證據(jù)證明某乙收到款項35000元，并有事實證據(jù)充分說明、合理排除某乙在抗辯與反駁中的所謂事實理由，因此，依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》以下簡稱《若干規(guī)定》第七十三條第一款關(guān)于高度蓋然性的證明標準的規(guī)定，可在借款事實與雙方橡膠買賣關(guān)系兩者之間解釋推定為某甲與某乙之間屬于借款關(guān)系。某甲與某乙之間發(fā)生的35000元借款關(guān)系成立，某乙應(yīng)向某甲償還借款35000元。

    第二種意見認為，本案為民間借貸糾紛，雙方當事人爭議的焦點是某乙有否借某甲35000元。根據(jù)舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則即“誰主張誰舉證”的規(guī)定，應(yīng)由某甲承擔(dān)舉證責(zé)任，證明雙方存在借貸關(guān)系。從某甲提供的兩份證據(jù)1、收條，2、雙方發(fā)生買賣糾紛一案的終審判決書，均未能充分說明雙方存在借貸關(guān)系，依照《若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，故應(yīng)駁回某甲訴訟請求。

    筆者傾向于第二種意見，理由如下：（1）關(guān)于本案案由的界定問題。某甲是以某乙借其35000元起訴要求某乙返還35000元借款及銀行利息，根據(jù)某甲起訴的內(nèi)容，從“不告不理”和法律尊重當事人意思自治原則的訴訟理念出發(fā)，本案案由應(yīng)確定為民間借貸糾紛。法官應(yīng)圍繞民間借貸糾紛案件的性質(zhì)和特征來審理本案。

    （2）關(guān)于當事人舉證責(zé)任分擔(dān)問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第4條規(guī)定“人民法院審查借貸案件的起訴時，根據(jù)民事訴訟法第一百零八條的規(guī)定，應(yīng)要求原告提供書面借據(jù)；無書面借據(jù)的，應(yīng)提供必要的事實根據(jù)……”從這個規(guī)定可以看出，民間借貸糾紛案件，原則上由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，由原告提供書面借據(jù)或欠條，證明其主張。具體到本案，應(yīng)由某甲承擔(dān)舉證責(zé)任，只有在某甲能夠提供證據(jù)證明其與某乙存在借貸關(guān)系的前提下，而某乙對借貸關(guān)系予以否認，舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移到某乙，否則某乙無須舉證。在本案中，某甲提供兩份證據(jù)。（1）收條，證明某乙借其35000元。眾所周知，收條與借據(jù)具有不同的法律特征，收條內(nèi)容反映的是給付關(guān)系，借據(jù)反映的是借貸關(guān)系。從某甲提供的收條內(nèi)容來看，不具有民間借貸的性質(zhì)和特征，只能認定雙方給付與收款的事實，不能反映出某乙借某甲35000元，而某乙也不承認該借款事實存在。顯然，某甲所舉證據(jù)不足，不能說明雙方之間的借貸關(guān)系成立。（2）雙方發(fā)生買賣合同糾紛一案的終審判決書，證明某甲可以另案起訴。該案終審判決書認定雙方存在橡膠買賣關(guān)系，并確認35000元沒有計算在雙方橡膠買賣往來款的范圍內(nèi)。但該35000元是借款還是返還款或是其他性質(zhì)的款項，該案終審判決書沒有作出認定與處理，正因為如此，某甲才另案起訴。但以該份證據(jù)證明某甲與某乙存在借貸關(guān)系，顯然不能成立，所以，某甲認為35000元是借款要求某乙返還，證據(jù)不足，應(yīng)予駁回。筆者認為，在某甲沒有直接證據(jù)（借據(jù)或欠條）證明雙方存在借貸關(guān)系的情況下，從雙方承認相互之間有橡膠買賣往來款的行為與存在橡膠買賣關(guān)系，并因此發(fā)生買賣合同糾紛這一事實來看，根據(jù)《若干規(guī)定》第64條的規(guī)定，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，該35000元認定為發(fā)生在雙方之間的橡膠買賣的貨款比較客觀。

    （3）關(guān)于當事人選擇訴因問題。我國民事訴訟一貫遵循“不告不理”和尊重當事人意思自治的原則?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第十三條明確規(guī)定“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規(guī)定“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”以上規(guī)定都是法律尊重當事人意思自治原則的具體化、條文化。當事人有權(quán)行使民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，也可以放棄民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。一方當事人的違約行為造成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時，另一方當事人有權(quán)選擇對其有利的法律關(guān)系提起訴訟要求違約方承擔(dān)責(zé)任，也就是對訴因的選擇。人民法院應(yīng)尊重當事人對訴因的選擇，并圍繞當事人的訴因和與之相對應(yīng)的法律關(guān)系，合理確定當事人的舉證責(zé)任，依據(jù)相應(yīng)的法律規(guī)范，判定當事人的訴訟請求是否成立。從本案查明的相關(guān)事實來看，某甲與乙存在橡膠買賣關(guān)系是不爭的事實，且35000元沒有結(jié)算在雙方橡膠買賣往來款的范圍內(nèi)，可見，35000元是另外一張獨立單據(jù)，同時某乙也承認收到某甲35000元，在此情況下，如果某甲以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，某甲無須舉證，舉證責(zé)任應(yīng)由某乙承擔(dān)。如果某乙沒有證據(jù)證明35000元包含在雙方橡膠買賣往來款290010元中，應(yīng)視為某乙多收到某甲貨款，應(yīng)予返還。但某甲沒有以橡膠買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，而是選擇以民間借貸糾紛起訴要求某乙返還借款，這是某甲對訴因的選擇。買賣合同糾紛與民間借貸糾紛是兩種性質(zhì)不同的民事法律關(guān)系，法律關(guān)系不同，選擇訴因不同，承擔(dān)舉證責(zé)任不同，裁判結(jié)果也就不同。第二種意見根據(jù)“不告不理”和尊重當事人意思自治原則，針對某甲選定的訴因，以民間借貸糾紛作為本案案由立案受理，按照民間借貸糾紛案件的性質(zhì)和特征，確定某甲承擔(dān)舉證責(zé)任，并根據(jù)某甲舉證不能的情況，判決駁回某甲訴訟請求，筆者表示贊同。

    （4）關(guān)于運用高度蓋然性的證明標準能否推定本案借貸關(guān)系成立的問題?！度舾梢?guī)定》第七十三條第一款規(guī)定“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。”也就是規(guī)定了高度蓋然性的證明標準。所謂蓋然性，是指一種可能而非必然的性質(zhì)。高度蓋然性即根據(jù)事物發(fā)展的高度概率進行判斷的一種認識方法。將高度蓋然性的證明標準運用于民事審判，是指在證據(jù)對待證事實的證明無法達到確實充分的情況下，如果一方當事人提出的證據(jù)已經(jīng)證明該事實發(fā)生具有高度蓋然性，人民法院即可對該事實予以確認。適用任何法律規(guī)定都要遵循一定的條件，高度蓋然性的證明標準運用于民事審判也不例外，也要符合一定的條件，（1）雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，且與待證事實有一定的關(guān)聯(lián)，但沒有足夠的依據(jù)否定對方的證據(jù)。（2）這兩個相反證據(jù)的證明力有大小之分。其實際上是法官一種邏輯推理過程，這種邏輯推理以法官收集到必要的證據(jù)和對證據(jù)的去粗取精、去偽存真的判斷認論過程是否正確、科學(xué)，是否符合證據(jù)的“三性”即真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性的要求為前提。法官通過對證據(jù)的“三性”綜合判斷，采信證明力較大的證據(jù)作為認定案件事實的依據(jù)。在本案中，某甲根本未能舉證證明其與某乙借貸關(guān)系成立的前提下，就不存在證據(jù)證明力大小之分，也就不能對證據(jù)的強弱進行取舍。所以，第一種意見適用《若干規(guī)定》第七十三條第一款關(guān)于高度蓋然性的證明標準推定某甲與某乙存在借貸關(guān)系，確有主觀臆斷、牽強附會之嫌。筆者認為，根據(jù)本案查明的事實，運用高度蓋然性的證明標準推定某甲與某乙存在買賣關(guān)系更符合本案事實。因此，欲通過高度蓋然性的證明標準支持某甲的訴訟請求，要么某甲另行選擇訴因，改變訴訟請求以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，或者由法官依照《若干規(guī)定》第三十五條第一款的規(guī)定，行使釋明權(quán)告知某甲變更訴訟請求在本案中是否適用法官行使釋明權(quán)有待商榷，限于篇幅不作闡述，否則應(yīng)根據(jù)《若干規(guī)定》第七十三條第二款、第二條的規(guī)定，以某甲舉證不能應(yīng)承擔(dān)不利后果為由判決駁回某甲訴訟請求。

第5篇

在個人信息法領(lǐng)域中，對人事檔案的基本定位，是“依特定目的而收集的并以一定方式編排的個人信息的集合”[1]。法學(xué)界在現(xiàn)代隱私權(quán)的基礎(chǔ)上，建構(gòu)個人對其人事檔案的合法利益的救濟框架，完成該合法利益的權(quán)利化。按照侵權(quán)責(zé)任法的原理，對于作為人格權(quán)的隱私權(quán)的損害主要是給予精神損害賠償?shù)木葷膊慌懦龑?jīng)濟損失的賠償。根據(jù)我國人事檔案制度的規(guī)定，本人是根本無法知悉檔案記載的內(nèi)容為何、檔案記載是否有錯誤、被提供給何人查閱等。不少學(xué)者提出在人事檔案的管理中應(yīng)尊重個人信息自決權(quán)，給予當事人請求復(fù)核、更正、刪除等權(quán)利[2]，即個人的知情與參與等權(quán)利[3]。

從個人信息保護的角度而言，與以傳統(tǒng)隱私權(quán)保護為基點的隱私權(quán)保護機制不同，現(xiàn)代隱私權(quán)在權(quán)利配置上，要求按照個人信息處理的不同階段進行權(quán)利增設(shè)與重置，在保護機制上，要求建立個人信息保護所要求的公共監(jiān)管機制[4]。在目前，我國隱私權(quán)保護法制無法完成現(xiàn)代隱私權(quán)，特別是個人信息保護所需要的保護架構(gòu)。

筆者認為，在分析人事檔案制度中，OECD所提出的八項著名指導(dǎo)原則（匯集限制原則、資料內(nèi)容正確性原則、目的明確化原則、利用限制原則、安全保護原則、公開原則、個人參與原則、責(zé)任原則[5]），既可以作為制度分析的工具，也可以作為制度改革的借鑒。本文以我國司法實踐中關(guān)于人事檔案管理侵權(quán)的判決文書為基礎(chǔ)，結(jié)合上述指導(dǎo)原則，以類型化的方式，分析我國司法實踐的現(xiàn)狀，為人事檔案制度改革奠定必要的實證基礎(chǔ)。

二、經(jīng)驗材料

在我國有關(guān)人事檔案管理侵權(quán)糾紛的司法實踐中，可以將有關(guān)的糾紛歸納為以下幾個類型：

（一）人事檔案因記載不完全導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任

該類侵權(quán)責(zé)任，主要發(fā)生于用人單位在檔案信息收集與檔案材料制作中因所記載的事項不完全的情形中，體現(xiàn)為應(yīng)當記載的而沒有記載，還包括記載錯誤等其他情形。

在“某制藥廠與李某財產(chǎn)損害賠償糾紛上訴案”[6]中，法院認為：“本案中,李某的《企業(yè)職工檔案》中只記載了李某自1986年到新疆維吾爾自治區(qū)商運司參加工作、工資審批及退休的一些情況,對1985年以前李某參加工作及調(diào)動工作的情況均未記載,致使李某1985年之前參加工作的工齡無法認定,故制藥廠應(yīng)對其記載檔案不全承擔(dān)一定的民事責(zé)任”。在該案中，法院是把該類侵權(quán)糾紛作為財產(chǎn)損害賠償糾紛，而非作為人格權(quán)侵權(quán)糾紛予以處理的，而且在判決處理上，也沒有給予受害人以任何物質(zhì)性或者精神性的損害賠償，而是判決加害人承擔(dān)補建相應(yīng)的人事檔案的責(zé)任。

在“韓某與某公司財產(chǎn)損害賠償糾紛上訴案”[7]中，法院也認為：“某公司作為代為保管韓某人事檔案的單位理應(yīng)對韓某的相關(guān)人事檔案信息妥善保管，某公司提供的《企業(yè)職工檔案》只記載了韓某1985年開始工資套改及退休情況，對1985年之前韓某參加工作的情況均未記載，且某公司對韓某1978年參加工作認可，故對韓某要求某公司賠償其工資損失的訴訟請求，本院予以支持”。

在“吳耀榮訴廣州鷹金錢企業(yè)集團公司勞動合同糾紛案”[8]中，法院確認：“由于原告檔案沒有反映原告辭職的有關(guān)情況記載，在這階段的職工花名冊也丟失，以致社會保障局無法取得能夠證明原告工作經(jīng)歷的原始資料，造成原告無法享受視同繳費26年1個月年限的養(yǎng)老待遇，并因此無法享受視同養(yǎng)老保險繳費年限滿25年由政府專項資金全額資助繳納過渡性基本醫(yī)療保險費，責(zé)任在于廣州市穗光食品廠”。

本部分所研究的后兩個案件判決的重要意義在于，對因人事檔案記載不全而給當事人造成的物質(zhì)損害（工資損失、過渡性基本醫(yī)療保險費損失等）給予了賠償，并沒有給予檔案關(guān)系人以精神損害賠償。

（二）人事檔案因保管不善遺失導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任

該類侵權(quán)案件，可能發(fā)生在公共性檔案保管機構(gòu)（國家機關(guān)、事業(yè)單位等所屬的檔案部門）與檔案關(guān)系人之間，也可能發(fā)生在商業(yè)性檔案保管機構(gòu)（企業(yè)、職業(yè)介紹服務(wù)中心、職業(yè)介紹所等）與檔案關(guān)系人之間，是一種比較多發(fā)的人事檔案侵權(quán)糾紛類型，而且在是否具有可訴性的問題上，司法機關(guān)對行政部門所保管的人事檔案遺失與企業(yè)、事業(yè)單位所保管的人事檔案遺失，具有二元化的傾向。司法實踐往往對前者持不具有可訴性的立場[9]，而對后者持具有可訴性的立場[10]。

值得注意的是，該類民事案件在糾紛定性上比較復(fù)雜，主要是被作為侵權(quán)案件予以處理的，且主要賠償?shù)氖钱斒氯说慕?jīng)濟損失，但在少數(shù)案件中對當事人的精神損害給予了賠償[11]。只有在雙方當事人之間有明確的檔案保管約定的情況下，才可能是被作為違約案件予以處理的。

在“劉巖與北京市朝陽區(qū)職業(yè)介紹服務(wù)中心保管合同糾紛上訴案”[12]中，終審法院認為：“職業(yè)介紹中心作為保管人沒有履行合同的義務(wù)將劉巖檔案丟失，職業(yè)介紹中心具有過錯，其違約行為必然影響劉巖今后就業(yè)及享受相關(guān)待遇，因此，應(yīng)對其違約行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，賠償劉巖相應(yīng)的損失，對于損失數(shù)額，本院依據(jù)劉巖提供的證據(jù)結(jié)合日常生活經(jīng)驗，酌定為30000元”。在該案中，在當事人之間存在著明確的人事檔案保管合同（委托存檔協(xié)議），所以法院將該案作為違約案件予以處理。

在“李蔚萍訴長葛市歸僑僑眷聯(lián)合會勞動爭議糾紛案”[13]中，法院認為：“在原告達到退休年齡時因檔案丟失而無法辦理，對此被告長葛市僑聯(lián)應(yīng)負保管不善的責(zé)任，具有過錯。由于無原告檔案材料，造成原告不能及時辦理養(yǎng)老退休手續(xù)，給原告的利益已造成一定程度的損失。對原告主張的損失，被告應(yīng)予賠償”。

在“安陽市北關(guān)區(qū)彰北街道辦事處與陳建設(shè)勞動爭議糾紛上訴案”[14]中，法院支持了初審法院的觀點：“上訴人將被上訴人檔案遺失，影響了被上訴人享受相關(guān)待遇，給其取得相關(guān)利益造成了可預(yù)見的損失，故原審判決根據(jù)安陽市的人均生活水平，酌定一次性賠償被上訴人遺失檔案損失并無不當，本院予以維持”。更為重要的是，在該案中，終審法院提出了人事檔案遺失侵權(quán)之訴與勞動關(guān)系糾紛之訴的相互獨立性問題，即“關(guān)于陳建設(shè)的身份及雙方是否形成勞動關(guān)系的問題。因該糾紛同檔案遺失引起的侵權(quán)之訴不屬同一法律關(guān)系，本院不予審查，應(yīng)另行處理”。

在“李傳雅與廣州鋼管廠有限公司勞動爭議糾紛上訴案”[15]中，終審法院認為：“鋼管廠遺失李傳雅檔案造成李傳雅辦理退休手續(xù)的延誤，以致于李傳雅未能享受到從2006年7月起每月增加基本養(yǎng)老金100元的調(diào)整，該損失應(yīng)由遺失李傳雅檔案的鋼管廠承擔(dān)責(zé)任。鋼管廠應(yīng)按每月100元從2006年7月起計算至本判決生效之日一次性支付給李傳雅，以后每月于當月30日前支付100元給李傳雅至其死亡時止”。該判決將不能辦理退休手續(xù)的損失用一次性支付和終身定期金的方式予以賠償，其大膽與創(chuàng)新，令人耳目一新。

在上述案件的損害救濟上，對人事檔案關(guān)系人主要是給予了損害賠償?shù)木葷遣⑽囱悦魇菍ξ镔|(zhì)利益的損害賠償，還是精神損害的賠償。從合同法和侵權(quán)責(zé)任法的理論而言，似乎該損害賠償主要是針對物質(zhì)損害而做出的，均未對檔案關(guān)系人的精神損害予以救濟。

（三）人事檔案在勞動關(guān)系終止時未及時移轉(zhuǎn)導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任

該類侵權(quán)責(zé)任，體現(xiàn)為用人單位在勞動合同終止后未能及時移轉(zhuǎn)勞動者的人事檔案而產(chǎn)生，主要產(chǎn)生于勞動爭議糾紛領(lǐng)域中，而且往往是被作為勞動爭議糾紛予以審理的。

在“青島晶華玻璃有限公司與王政智勞動爭議糾紛上訴案”[16]中，法院進一步闡明：“本案中，晶華玻璃公司在與王政智終止勞動關(guān)系后至今未給其辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)的事實清楚，故原審法院依據(jù)勞動合同法的有關(guān)規(guī)定，判令晶華玻璃公司為王政智轉(zhuǎn)移檔案正確，本院予以確認”。在該案中，盡管被告用人單位在相當長的時間內(nèi)沒有給勞動者轉(zhuǎn)移人事檔案，但是法院并沒有因此給予勞動者損害賠償?shù)木葷?，而僅僅是判決用人單位繼續(xù)履行相應(yīng)的移轉(zhuǎn)義務(wù)。

在“袁媛訴重慶銀行股份有限公司勞動爭議糾紛案”[17]中，法院認定了用人單位未為及時移轉(zhuǎn)勞動者人事檔案的違法性，即“雙方的勞動關(guān)系在1994年已解除，重慶銀行未即時為袁媛轉(zhuǎn)移檔案資料，不符合相關(guān)規(guī)定”，而且還進一步明確了勞動者訴請用人單位及時移轉(zhuǎn)人事檔案的權(quán)利屬于用人單位的在勞動合同解除后的附隨義務(wù)（后合同義務(wù)）且不適用訴訟時效的規(guī)定，即“由于原告該訴請系勞動關(guān)系解除后用人單位的附隨義務(wù)，該請求不適用訴訟時效期間的規(guī)定”。以此保護勞動者對自己人事檔案的合法利益。

（四）人事檔案去向信息告知義務(wù)不履行而造成的侵權(quán)責(zé)任

該類侵權(quán)案件，體現(xiàn)為用人單位在勞動者的勞動合同中終止后，長期不告知勞動者的人事檔案的去向，給人事檔案關(guān)系人（勞動者）造成損害的情形。在司法實踐中，該類案件相對較為少見，而且也是被作為勞動爭議糾紛予以處理的。

在“華某某與上海汽車電器總廠勞工合同糾紛上訴案”[18]中，法院確認：“職工檔案記錄職工的生活、工齡、工作經(jīng)歷等，用人單位應(yīng)當妥善保管并在職工離職后及時辦理移交手續(xù)且告知檔案的去處以便職工享受其應(yīng)得的各項政策待遇。上海汽車電器總廠雖然在1993年12月履行了檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)，但直至2008年6月才告知華某某，亦有不當之處。原審法院據(jù)此酌情判令上海汽車電器總廠賠償華某某養(yǎng)老退休金損失15,000元亦無不當”。

在該案中，法院不僅確認了用人單位對勞動者的人事檔案的基本義務(wù)，即在勞動關(guān)系存續(xù)期間的妥善保管義務(wù)和在勞動關(guān)系終止后的及時移轉(zhuǎn)義務(wù)，而且還確認了用人單位在勞動關(guān)系終止時及時履行檔案移轉(zhuǎn)義務(wù)后及時告知檔案去向的義務(wù)，以此保護勞動者的權(quán)益。誠為司法能動主義的一大進步。

三、對司法實踐的反思

與對人事檔案制度改革的思考

從對上述人事檔案管理侵權(quán)糾紛司法判決材料的整理歸納與初步分析，可以得出如下結(jié)論：

首先，在糾紛的性質(zhì)定位上，有關(guān)人事檔案管理中的侵權(quán)糾紛的歸類，較為復(fù)雜，且多種多樣。既有作為財產(chǎn)損害糾紛，也有作為違約責(zé)任糾紛，還有作為勞動爭議糾紛予以審理的。在司法實踐中，還有法院敏銳地提出了人事檔案侵權(quán)之訴的獨立性問題。這一點主要是跟目前我國立法上關(guān)于人事檔案關(guān)系人對其人事檔案的合法利益是否權(quán)利化以及如何權(quán)利化的規(guī)范之闕失有極大的關(guān)聯(lián)。

其次，在損害賠償?shù)男再|(zhì)和范圍上，在我國有關(guān)人事檔案管理中的侵權(quán)糾紛的案件中，司法機關(guān)普遍傾向于而且也實踐了對給予當事人造成的物質(zhì)損害應(yīng)當給予救濟的主張，而對前述各類型侵權(quán)行為造成的精神損害，則根本就沒有或者較少給予賠償。此外，在司法救濟中，還普遍使用了非損害賠償?shù)木葷绞?，如繼續(xù)履行（及時移轉(zhuǎn)）、恢復(fù)原狀（補充建檔）等措施。這是因為在我國司法實踐中，被司法機關(guān)所看重的是人事檔案在記載不完全、遺失、不及時轉(zhuǎn)遞以及去向不明等情形中給人事檔案關(guān)系人在就業(yè)待遇、繳納社會保險、辦理養(yǎng)老退休等方面造成的經(jīng)濟損失，忽略了人事檔案管理中的侵權(quán)行為對人事檔案關(guān)系人所造成的精神損害?？梢哉f，存在著嚴重的將人事檔案關(guān)系人對其人事檔案的合法利益財產(chǎn)權(quán)化的傾向。這一點與法學(xué)理論界將人事檔案關(guān)系人對其人事檔案的合法利益人格權(quán)化（隱私權(quán)化）的基本觀點大相徑庭。

最后，在損害賠償?shù)臄?shù)額與方式上，法官的自由裁量權(quán)起到了主要作用，法官通常會根據(jù)當事人提供的證據(jù)和日常生活經(jīng)驗相結(jié)合予以認定，既有一次性支付的損害賠償金，也有終生定期支付的損害賠償金。

綜上可以說，從OECD的指導(dǎo)原則而言，人事檔案管理中的侵權(quán)行為主要體現(xiàn)為對資料內(nèi)容正確性原則、安全保護原則和個人參與原則等三大原則的違反。

從法律規(guī)范的創(chuàng)制而言，對人事檔案關(guān)系人對其人事檔案的合法利益的保護，應(yīng)當將該合法利益規(guī)定為法律上的人格權(quán)位階，特別是隱私權(quán)的范疇，為了彰顯個人信息主體對其個人信息的權(quán)利與傳統(tǒng)隱私權(quán)的差異，可以稱之為個人信息自決權(quán)。從司法實踐的改善而言，應(yīng)當注意人事檔案關(guān)系人對其人事檔案的合法利益中的人格權(quán)因素，在司法救濟上，不僅要給予受害人因人事檔案管理中的侵權(quán)行為導(dǎo)致的經(jīng)濟損失的救濟，而且也要給予受害人因該侵權(quán)行為而導(dǎo)致的精神損害的救濟。

注釋：

[1]齊愛民.拯救信息社會中的人格:個人信息保護法總論,北京:北京大學(xué)出版社,2009年版,第81頁.

[2]王秀哲.隱私權(quán)的憲法保護,北京:社會科學(xué)文獻出版社,2007年版,第243頁.

[3]張建文.論人事檔案遺失的權(quán)利救濟,北京檔案.2009年第10期,第19頁.

[4]張建文.基因隱私權(quán)的民法保護,河北法學(xué).2010年第6期,第11頁.

[5]劉怡君.資訊化社會隱私權(quán)之研究――以日本個人資訊保護為中心，淡江大學(xué)日本研究所碩士班碩士論文,2005年6月,第84-86頁.

[6]新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院(2011)烏中民一終字第1059號民事判決書.

[7]新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院(2011)烏中民一終字第912號民事判決書.

[8]廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2009)天法民一初字第3137號民事判決書.

[9]許昌縣人民法院(2010)許縣法行初字第36號行政裁定書.在該案中,法院認為:原告所訴被告因保管不善將檔案丟失不屬于人民法院受案范圍，原告可以向被告或其上級機關(guān)及有關(guān)部門反映解決.

[10]張建文.行政部門所保管的人事檔案遺失的權(quán)利救濟,北京檔案.2011年第7期,第17頁.

[11]河南省安陽市中級人民法院(2009)安民二終字第55號民事判決書.

[12]北京市第二中級人民法院(2011)二中民終字第9927號民事判決書.

[13]長葛市人民法院(2009)長民初字第00699號民事判決書.

[14]河南省安陽市中級人民法院(2009)安民二終字第304號民事判決書.

[15]廣東省廣州市中級人民法院(2007)穗中法民一終字第2563號民事判決書.

[16]山東省青島市中級人民法院(2011)青民一終字第385號民事判決書.

[17]重慶市渝中區(qū)人民法院（2009）中區(qū)民初字第6132號民事判決書.

[18]上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民三(民)終字第1315號民事判決書.

第6篇

 

一、引言

 

物權(quán)行為理論是以負擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分為前提，主要包含兩方面內(nèi)容：一為分離原則，也稱獨立性原則，是指在基于法律行為發(fā)生物權(quán)變動的交易中，包含著兩個法律行為，設(shè)定債法義務(wù)的法律行為與變動物權(quán)的法律行為，前者為債權(quán)行為，后者為物權(quán)行為，兩者有各自獨立的構(gòu)成要件和法律效果;一為抽象原則，也稱無因性原則，指在區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為的基礎(chǔ)上，物權(quán)行為在效力和效果上不受債權(quán)行為的影響[1]，債權(quán)行為無效或喪失效力，物權(quán)行為依然有效，只要其滿足自身的效力要件。

 

自1980年代末起，我國學(xué)界就物權(quán)行為理論的研討已經(jīng)開展了二十余年，經(jīng)歷了從“無人問津”到“言物權(quán)法必‘論’物權(quán)行為理論”的發(fā)展過程，即便是《物權(quán)法》的頒布施行亦未能為此場爭論劃上休止符，截然不同的觀點依然存在。此種爭議所導(dǎo)致的不確定也已延及至司法實務(wù)領(lǐng)域，法院在審理相關(guān)案件時，會援引或評述物權(quán)行為理論的部分內(nèi)容，但不同的判決書對物權(quán)行為的理解存在較大的差異，甚至也有矛盾、錯誤之處。筆者查閱了2007年《物權(quán)法》施行后，各級法院作出的一百余份判決書，分析其對物權(quán)行為理論的適用情況，總結(jié)物權(quán)行為理論在當今司法實務(wù)中的“生存狀況”，并以此為基礎(chǔ)，對我國物權(quán)法是否采納以及是否應(yīng)當采納物權(quán)行為理論提出觀點。

 

二、物權(quán)行為的適用現(xiàn)狀分類評析①

 

在2007年《物權(quán)法》頒布之前，物權(quán)行為更多集中在理論界的爭論，在司法實務(wù)中，除當事人的訴辯理由會援引物權(quán)行為來支持自己的觀點外，少有法院會提及或適用之。但《物權(quán)法》頒布后，間或有判決書援引或評述之。經(jīng)梳理，筆者發(fā)現(xiàn)司法實務(wù)中對于物權(quán)行為的適用大致呈現(xiàn)出這樣的狀況：其一，有判決書使用物權(quán)行為的概念，但不乏有錯誤者;第二，對于是否承認物權(quán)行為獨立性，不同的法院適用情況不同，有肯定者，有否定者;第三，對于物權(quán)行為無因性多持否定觀點。

 

(一)使用物權(quán)行為概念者

 

雖然學(xué)界對于物權(quán)行為的概念還存在分歧，但是，總體而言，可將物權(quán)行為理解為，其作為一種處分行為，能夠直接變動物權(quán)，而不留任何履行的問題。相較于《物權(quán)法》頒布之前，2007年之后的判決書中越來越多地出現(xiàn)了物權(quán)行為這一概念，可見，物權(quán)行為的影響已由理論層面擴及至司法層面。

 

有判決書使用了物權(quán)行為的概念。例如“河南晉開集團太康昕洲化工有限公司等與汝南縣供銷合作社綜合商社等財產(chǎn)侵權(quán)糾紛上訴案”[2]中，法院解釋道：

 

按照“買賣及其他物權(quán)行為不破除租賃”的原則，昕州公司與汝南供銷商社等三家單位就所有權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移的供水車間等財產(chǎn)當然發(fā)生租賃關(guān)系，并適用原租賃合同的相關(guān)條款。

 

又如，“張振選與張明敬財產(chǎn)權(quán)屬糾紛申請案”[3]中，判決理由部分寫道：

 

雙方當事人均沒有證據(jù)證明該協(xié)議已實際履行，且村委會出具證明證實該協(xié)議未實際履行。宅基地土地使用權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓屬物權(quán)行為，如果沒有履行則不能產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果。

 

也有部分判決書錯誤使用了物權(quán)行為的概念，它們對這一概念的使用情境明顯不符合民法法理。主要存在兩種誤用：

 

1.將行使物權(quán)的行為認定為是物權(quán)行為。

 

在“王石柱訴王成考返還原物糾紛案”[4]中，判決理由寫道：

 

現(xiàn)原告要求返還其所有的房屋和院落的請求是對其合法財產(chǎn)行使的物權(quán)行為，且被告也同意返還，故本院對原告的請求予以支持。

 

這里所指稱的“物權(quán)行為”實際上就是指行使物權(quán)返還請求權(quán)的行為。物權(quán)返還請求權(quán)是物權(quán)請求權(quán)的一種，在他人無權(quán)占有物權(quán)人的標的物時，可行使該權(quán)利[5]。行使這一權(quán)利的效果是標的物由無權(quán)占有人處回歸到權(quán)利人處，是標的物占有事實狀態(tài)的改變，并不涉及當事人的意思表示，也不會導(dǎo)致物權(quán)的變動，因而，行使物權(quán)返還請求權(quán)的行為不是法律行為，更不是物權(quán)行為。

 

又如，在“某物業(yè)管理公司與某能源實業(yè)公司排除妨礙糾紛案”[6]中，判決理由部分寫道：

 

被上訴人要求上訴人停止侵害、排除阻擾被上訴人行使座落于上海市浦東新區(qū)浦東南路12X1號-12X9號某大廈一層物權(quán)行為的妨礙的訴訟請求，不應(yīng)得到法院支持。

 

因而，此處所謂的“物權(quán)行為”是對于大廈一層行使使用權(quán)時所為的各種行為，不是變動物權(quán)的行為，非為真正意義上的物權(quán)行為。

 

這類判決書②將行使物權(quán)的行為都以物權(quán)行為來表述，著實不妥，兩者存在很大的差別：物權(quán)行為是一種法律行為，以意思表示為要素，因當事人的意思表示發(fā)生法律效果，且應(yīng)滿足法律行為發(fā)生效力的條件，如當事人須有相應(yīng)的行為能力，意思表示真實，標的合法、可能和確定等條件[7]。物權(quán)行為又是一種能夠直接變動物權(quán)的行為，與債權(quán)行為相對應(yīng);但行使物權(quán)的行為無論是內(nèi)涵還是外延都遠廣于物權(quán)行為，它可以是法律行為，也可以是事實行為，在屬于事實行為時，無需當事人的意思表示，不適用有關(guān)意思表示的規(guī)定，尤其是有關(guān)行為能力的規(guī)定。在屬于法律行為時，可能涉及到物權(quán)的變動，也可能與物權(quán)的變動無關(guān)。

 

2.將租賃行為認定為是物權(quán)行為。

 

在“金玉良訴彭中云物權(quán)保護糾紛案”[8]中，判決理由部分寫道：

 

(范秀才)無權(quán)私自行使物權(quán)將該房屋出租，范秀才不是原告的家屬，也沒有書面委托，其做出的有關(guān)該房屋的物權(quán)行為對外不構(gòu)成表見，現(xiàn)原告對其出租該房屋的行為不予追認，故范秀才與被告所簽的租賃協(xié)議無效。

 

顯然，此處法院將房屋的租賃行為認定為是一種物權(quán)行為。須明確的是，租賃與買賣不同，在債權(quán)行為和物權(quán)行為區(qū)分的前提下，買賣既存在債權(quán)行為又存在物權(quán)行為，租賃則僅存在債權(quán)行為而無物權(quán)行為。租賃中的交付僅僅是一種移轉(zhuǎn)占有的行為，是一種事實行為，不涉及當事人的意思表示，也不能發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。因而，上述判決書將租賃行為也認定為是一種物權(quán)行為的做法實有不妥，是對物權(quán)行為概念的錯誤理解和使用。

 

(二)物權(quán)行為獨立性的不同主張

 

有關(guān)物權(quán)行為獨立性的判決書數(shù)量較多，但各法院對此的解釋或適用存在分歧：

 

1.有的直接將動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記的行為認定為是物權(quán)行為，這樣，不僅明確了物權(quán)行為的含義，而且承認了物權(quán)行為的獨立性。

 

例如“唐君成等訴栗韜經(jīng)濟適用房轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”[10]中，判決理由部分寫道：

 

房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記和房屋抵押登記是物權(quán)變動公示、公信原則的具體體現(xiàn)，是典型的物權(quán)行為。債權(quán)行為是指直接引起債權(quán)關(guān)系成立、變更或者消滅的民事行為;而物權(quán)行為是直接引起物權(quán)取得、變更或者消滅的民事行為。不論是轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)為目的的買賣合同，還是借款抵押擔(dān)保合同，訂立合同本身不能直接導(dǎo)致標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立，因此訂立合同的行為是債權(quán)行為，而動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的過戶登記與抵押登記才是直接導(dǎo)致物權(quán)變動的物權(quán)行為。

 

此判決書援用了傳統(tǒng)理論下物權(quán)行為、債權(quán)行為的含義，并明確將交付、登記作為物權(quán)行為。

 

又如，在“劉利春等訴樊新明排除妨害糾紛案”[11]中，也存在類似的論證說理：

 

而對于房屋所有權(quán)的取得在邏輯上存在著相互銜接卻有不同的兩個階段：第一階段是債權(quán)行為也就是訂約行為，其后果是引起合同的成立即債權(quán)債務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生;第二個階段是物權(quán)行為也就是房屋的交付與過戶登記，其后果是引起房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。這兩個階段缺一不可。債權(quán)行為是物權(quán)行為的前提和基礎(chǔ)，物權(quán)行為是債權(quán)行為的要求和后果。

 

顯然，判決理由部分將房屋買賣分為兩個階段，一個是引起債權(quán)債務(wù)發(fā)生的債權(quán)行為階段，一個是引起房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)的物權(quán)行為階段，并且房屋的登記是物權(quán)行為。③

 

2.有的判決書中雖然直接以“物權(quán)行為的獨立性”為依據(jù)進行判決，但是，其后所作的進一步闡釋、援引的法條能否解釋為是立法規(guī)定了物權(quán)行為獨立性，在學(xué)界仍存有分歧。

 

例如“李雷訴商丘奧林匹克花園置業(yè)有限公司商品房預(yù)約合同糾紛案”[12]，判決理由部分寫道：

 

簽訂合同是債權(quán)行為，辦理轉(zhuǎn)讓登記是物權(quán)行為，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第十五條的規(guī)定……由此可見，根據(jù)物權(quán)行為和債權(quán)行為具有一定的獨立性，合同標的物能否轉(zhuǎn)移對合同本身的效力并不產(chǎn)生影響。故不宜依據(jù)前述法律規(guī)定確認商品房預(yù)約合同無效。

 

上述法院④將《物權(quán)法》第十五條解讀為是物權(quán)行為獨立性的立法依據(jù)，但是能否作此一解釋，學(xué)界尚無定論。有學(xué)者肯定之，他們認為，該條規(guī)定是對《城市房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》和《合同法》的糾正，“這一規(guī)定，就是債權(quán)合同只是請求權(quán)建立的法律根據(jù)，不能將物權(quán)變動的結(jié)果當做債權(quán)合同生效的原因。這一規(guī)定就是依據(jù)區(qū)分原則的要求，對債權(quán)關(guān)系發(fā)生變動建立的規(guī)則”[13]。有學(xué)者則否定之，他們將《物權(quán)法》第十五條稱為是“物權(quán)變動與原因行為的區(qū)分原則”，與德國法上負擔(dān)行為和處分行為區(qū)分原則是完全不同的。其認為該條規(guī)定所要解決的是兩個問題：第一是合同什么時候生效，這與《合同法》第四十四條第一款相銜接;第二是變動的生效時間和生效條件，這與原因行為的生效時間和生效條件分開了，且物權(quán)變動未生效，對原因行為的效力不發(fā)生影響。在這里，“物權(quán)變動”就是指“產(chǎn)權(quán)過戶”、“抵押權(quán)成立”的“物權(quán)變動事實”，“原因行為”則是指導(dǎo)致物權(quán)變動的“法律行為”，主要是買賣合同、贈與合同、建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、抵押合同、質(zhì)押合同等[14]。

 

3.有的判決書明確否認了物權(quán)行為的獨立性。

 

最高人民法院在“濟南市公共交通總公司與濟南潤華投資置業(yè)有限公司、濟南新惠德實業(yè)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”[15]的判決理由中就否認了物權(quán)行為的獨立性，其判決理由寫道：

 

我國現(xiàn)行立法確認了交付和登記為物權(quán)變動的條件，但立法和司法實踐并未承認交付或登記行為是獨立于買賣合同之外的物權(quán)行為。

 

又如“馬甲等與湖州丙物資石油有限公司買賣合同糾紛上訴案”[16]中，二審法院在判決理由部分寫道：

 

本院認為，某某加油站與丙公司簽訂的是轉(zhuǎn)讓合同，某某加油站所負之債顯然屬于合同之債，辦理物權(quán)變更是履行合同義務(wù)的必然要求，而不是與合同無關(guān)的獨立的物權(quán)行為。

 

該判決書將辦理物權(quán)變更登記視為是履行合同義務(wù)的必然要求，換言之，其將債權(quán)行為和物權(quán)行為作了一體把握，當事人無須另行達成物權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意，標的物物權(quán)變動為轉(zhuǎn)讓合同直接發(fā)生的效果，從而否認了物權(quán)行為的獨立性。

 

(三)否認物權(quán)行為無因性

 

對于無因性的問題，法院幾乎一致地排除了無因性的適用。有的法院在判決理由部分直接否認物權(quán)行為無因性的適用，例如，在“譚萬興與雷廣志等房屋確權(quán)糾紛上訴案”[17]中，廣東省高級人民法院在判決理由部分直接寫道：

 

根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理辦法》第六十條規(guī)定，國家實行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度，但我國并未在立法上確認物權(quán)行為的無因性。

 

有的判決書雖然沒有直接否認物權(quán)行為無因性，但從其中的論證可以推知法院并不采納物權(quán)行為無因性。例如，在“任曹根訴駱勤儉等房屋買賣合同糾紛案”[18]中，判決理由部分表述道：由于上述買賣合同被確認無效后，故駱勤儉取得系爭房屋的產(chǎn)權(quán)無法律依據(jù)，其委托侯利俊將系爭房屋轉(zhuǎn)讓給陳麗珍并作產(chǎn)權(quán)變更登記的物權(quán)行為已構(gòu)成了無權(quán)處分。

 

在該案中，原告任曹根以虛假買賣的方式將房屋出賣給被告駱勤儉并過戶登記，之后，駱勤儉又將房屋出賣于陳麗珍并過戶登記。如采物權(quán)行為無因性，第一個房屋買賣合同雖然被確認無效，但并不影響物權(quán)行為的效力，駱勤儉應(yīng)當取得房屋的所有權(quán)，其再將房屋出賣于陳麗珍則應(yīng)當為有權(quán)處分，但法院認定后一轉(zhuǎn)讓行為為無權(quán)處分，那么就可以推知，法院在該案中否認了物權(quán)行為無因性。

 

三、結(jié)語

 

自從2007年《物權(quán)法》頒布施行后，司法實務(wù)界也開始更多地關(guān)注和部分地運用物權(quán)行為理論了，其中，涉及最多的就是，在買賣等糾紛中，出賣人未交付或登記時，買賣合同、抵押合同等是否有效的案件類型。多數(shù)法院已經(jīng)以《物權(quán)法》第十五條為依據(jù)，認定我國立法已經(jīng)確認了物權(quán)行為獨立性原則，并且進一步將交付、登記認定為是物權(quán)行為。筆者以為，這樣的解讀雖然有爭議，但是，我們不能否認的是，承認物權(quán)行為的獨立性已經(jīng)成為了我國司法實務(wù)中的一種趨勢。

 

學(xué)界有關(guān)是否承認物權(quán)行為獨立性的爭論可謂勢均力敵，各有其出發(fā)點和論證理由、論證脈絡(luò)，肯定學(xué)者多是從民法邏輯入手，論證承認物權(quán)行為獨立性的合理性：第一，承認物權(quán)行為獨立性是物債二分的需要;第二，承認物權(quán)行為獨立性是支撐起民法總則的需要;第三，承認物權(quán)行為獨立性是貫徹私法自治理念的需要;第四，承認物權(quán)行為獨立性是厘清法律關(guān)系的需要[19]。否定學(xué)者則更多是從生活常情出發(fā)論證物權(quán)行為獨立性并不具備存在的價值，他們認為，承認物權(quán)行為獨立性會將生活中簡單的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為硬從法律上分解為三個完全獨立的行為，與一般觀念不符，這樣會使得法律過于晦澀，不利于培養(yǎng)人們的法律情感。并且在買賣關(guān)系中，標的物所有權(quán)的變動既是債權(quán)合同的目的，也是債權(quán)合同的基本內(nèi)容，無法將變動標的物所有權(quán)的合意從債權(quán)合同中分離出來，否則債權(quán)合同將無存在之余地[20]。

 

對此，筆者以為，一方面，物權(quán)行為獨立性不僅僅是為了邏輯上的自洽而被擬制出來的，而是具有存在實益的，主要表現(xiàn)在：第一，在有些情況下，只能用物權(quán)行為予以解釋，例如拋棄物權(quán)、以出讓方式設(shè)定的建設(shè)用地使用權(quán)等;第二，在基于清償債務(wù)為目的處分物權(quán)的情形下，承認物權(quán)行為獨立性也具有意義，例如，買賣合同合法有效，但在交付或登記時出現(xiàn)欠缺行為能力、意思表示不真實等情形時，應(yīng)當允許當事人以物權(quán)行為無效或可撤銷來進行救濟。另一方面，民法規(guī)范的主要功能是提供裁判上的依據(jù)，它平時隱而不顯，只有當糾紛出現(xiàn)時，才須要對應(yīng)民法規(guī)范，分析當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為正確解決糾紛提供方案，而這一分析的過程就需要專業(yè)人士的參與，“至于分析過程是否與法律外行的生活觀念一致，則無關(guān)宏旨”[21]，并且，法律的生命力應(yīng)當體現(xiàn)在司法實踐之中。由是觀之，在理論上，承認物權(quán)行為獨立性具有合理性和實益，在實務(wù)上，也已經(jīng)有不少判決書認為我國立法采納了物權(quán)行為的獨立性并適用到具體案件的裁判之中。因此，我國民法應(yīng)當承認物權(quán)行為獨立性，并做一個本土化的改造：在動產(chǎn)情形，將交付視為物權(quán)行為，在不動產(chǎn)情形，將登記視為物權(quán)行為。

第7篇

住所地：______

負責(zé)人：___職務(wù)：經(jīng)理電話：________

被執(zhí)行人：______

住所地：____x.

法定代表人：____職務(wù)：董事長

案由：買賣合同糾紛

請求事項

1.強制被執(zhí)行人履行北京市順義人民法院二oo七年九月三日作出的（XX）順民初字第67__號民事判決書，立即給付申請人貨款五萬九千八百元并支付利息損失（二oo七年七月一日至二oo七年七月三十日的利息為二百九十一元五角三分，自二oo七年七月三十一日至付清之日止的利息按中國人民銀行規(guī)定的同期企業(yè)流動資金貸款利率標準計算），并承擔(dān)案件受理費六百五十四元；

2.由被執(zhí)行人加倍支付遲延履行該判決確定義務(wù)期間的債務(wù)利息；

3.由被執(zhí)行人承擔(dān)本案申請執(zhí)行費用。

事實與理由

申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人買賣合同糾紛一案，貴院已經(jīng)作出（XX）順民初字第67__號民事判決，根據(jù)該判決，被執(zhí)行人應(yīng)于該判決生效后十日內(nèi)償還申請執(zhí)行人貨款五萬九千八百元并支付利息損失（二oo七年七月一日至二oo七年七月三十日的利息為二百九十一元五角三分，自二oo七年七月三十一日至付清之日止的利息按中國人民銀行規(guī)定的同期企業(yè)流動資金貸款利率標準計算），于判決生效后十日內(nèi)執(zhí)行。案件受理費六百五十四元，由被執(zhí)行人負擔(dān)，于判決書生效后七日內(nèi)交納。現(xiàn)該判決已經(jīng)生效，但被執(zhí)行人并未履行判決書所確定的義務(wù)。

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定：“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當支付遲延履行金。”被執(zhí)行人應(yīng)當加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

為維護申請人的合法權(quán)益，現(xiàn)依據(jù)《民事訴訟法》第207條之規(guī)定提出以上請求，請人民法院依法強制被執(zhí)行人履行生效的判決所確定的義務(wù)。

此致

__法院

申請人：

______北京分公司

第8篇

我在本市的區(qū)人民法院民事審判第一庭進行了為期一個月的實習(xí)，有幸得到了辦案經(jīng)驗豐富、業(yè)務(wù)水平高超的朱副庭長和李副庭長兩位法官的指導(dǎo)。在實習(xí)期間，我的主要工作是：起草法官交予我辦理案件的民事判決書或民事裁定書，謄抄、校對并在文字上修改法官起草的民事判決書，送達我經(jīng)手的民事判決書與民事裁定書，起草公告并辦理公告手續(xù)。實習(xí)期間起草民事判決書十份、民事裁定書兩份，校對修改民事判決書十余份，送達民事判決書以及民事裁定書若干份，起草公告并辦理《人民法院報》登報手續(xù)四次。在工作中我經(jīng)手的案件涉及借款糾紛、離婚糾紛、拖欠貨款糾紛、合同糾紛、交通事故人身損害賠償糾紛、勞動糾紛（此案庭審中被告以人身損害賠償糾紛提出反訴，故實屬特殊的人身損害賠償糾紛）等等。在實務(wù)工作期間收獲良多，現(xiàn)擇感觸較深之一二報告如下：

一、法律人必須具備全面、夯實的法律知識功底以及良好的文字表達能力

承蒙兩位法官的信任，我實習(xí)的第一天被分配到的工作任務(wù)是起草一份由朱法官適用簡易程序獨任審理的借款糾紛案件的判決書。案情非常簡單：乙向甲借款人民幣十萬元并向甲出具“借據(jù)”一份，借款期限屆滿后乙無故拒絕償還，甲追討數(shù)次未果遂訴諸法院，請求判令乙償還借款本金及利息，乙未到庭應(yīng)訴，本案缺席審判。案情雖然簡單，并且在實體法上我沒有感覺到有法律知識的空缺，但是，由于我沒有學(xué)到民事訴訟法，對“簡易程序”不了解，在程序上我對這個案件的審理過程并不清楚，并且對訴訟費用如何分擔(dān)幾乎一無所知。幸好起草判決書只是訴訟程序中的一個具體環(huán)節(jié)，對訴訟其它環(huán)節(jié)的不了解并不影響本環(huán)節(jié)的操作，盡管如此，我還是深刻體會到作為一個從事實務(wù)工作的法律人，必須全面充實自己法律知識的重要性：實體法律知識和程序法律知識二者同等重要，缺一不可，只懂實體法而不懂程序法在實務(wù)中將會無從下手，不知從何做起，只有具備全面、夯實的法律知識才能更好地從事實務(wù)工作。

對于上述借款糾紛案件，案情簡單，事實非常清楚：甲（原告）乙（被告）之間存在借款合同關(guān)系，乙的行為構(gòu)成違約，應(yīng)當根據(jù)原告的訴訟請求依照《合同法》判決乙承擔(dān)違約責(zé)任，本案的證據(jù)只有一份，即乙給甲出具的“借據(jù)”。但是，案情簡單并不意味著起草好本案判決書容易。一般而言，一份民事判決書可分為六個部分：第一部分交代本案原被告的基本情況，包括姓名或名稱、性別、出生日期以及住址等，以及委托人的基本情況；第二部分說明本案案由、審判人員情況（簡易程序?qū)懨鞣ü傩彰?，合議庭不必列舉法官名字）、原告方與被告方的出庭情況、本案何時開庭審理終結(jié)等；第三部分概述原告訴狀與被告答辯狀，本部分凸現(xiàn)法律實務(wù)工作對法律人文字表達能力的較高要求。因為對于民事案件而言，大概只有不超過20％的當事人聘請了專業(yè)的律師作為人全權(quán)負責(zé)訴訟事宜，包括法律文書的起草，因而絕大多數(shù)案件的訴狀及答辯狀都是非專業(yè)人士起草，內(nèi)容煩雜羅嗦，法律用語極不規(guī)范，因而在概述本部分的時候要求法律人要有相當?shù)奈淖指爬芰?，要用簡練、準確的法律語言概括當事人陳述的請求以及事實與理由，被告未到庭應(yīng)訴的要注明“被告××未作答辯”；第四部分陳述法院根據(jù)當事人提供的合法有效證據(jù)認定的本案基本事實，也要求要以簡練、準確的法律語言概述，作為下一步適用法律的事實基礎(chǔ)（本部分我稱之為“本院查明”部分，因為本部分習(xí)慣以“本院查明”開頭）；第五部分是根據(jù)事實闡明法院對本案適用法律的論述以及判決結(jié)果和法律依據(jù)，論證要求嚴密，大多以邏輯學(xué)上的“三段論”形式進行論證，適用法律必須全面、準確，本部分對法律人的法律功底以及文字表達論證能力的要求極高（本部分我稱之為“本院認為”部分，理由同上）；最后一部分交代如不服本判決要提起上訴的期限和上訴法院，最后是落款，寫明審判人員及書記員的姓名以及日期。

在起草上述借款糾紛案件的判決書中，前面四部分的較為簡單，只需根據(jù)格式對案情進行概述，但是在第五部分即“本院認為”部分論證本案的法律適用時卻令我明顯感覺到文字表達技巧與辦案經(jīng)驗的缺乏：本案非常明顯是借款合同的違約問題，因而我在論證中表述如下：

“……被告向原告借款人民幣100000元，并約定借款期限為三個月，有被告向原告出具的”借據(jù)”予以證明，原被告之間的借款合同合法有效，被告在借款期限屆滿后拒不償還借款，違反的合同的約定，原告請求判令被告償還借款本金利息，符合法律規(guī)定，本院予以支持。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定，判決如下……”

后來法官審閱后修改為：

“……被告向原告借款人民幣100000元，并約定借款期限為三個月，有被告向原告出具的”借據(jù)”予以證明，原被告之間由此確立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系合法有效，依法受法律保護，原告請求判令被告償還借款本金利息，符合法律規(guī)定，本院予以支持。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定，判決如下……”

我就為何本案不認定原被告之間成立了借款合同咨詢了法官，法官解釋說，本案當事人并沒有訂立書面的借款協(xié)議，只是有一份“借據(jù)”，因而嚴格來說，本案當事人雙方確立的是口頭借款合同，在判決書中一般不會認定口頭合同，但是合同關(guān)系的本質(zhì)無非是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，所以法庭對于此類案件一般認定當事人雙方的合法債權(quán)債務(wù)關(guān)系即可。同時判決書中不出現(xiàn)“借款合同”字樣也可能可以避免當事人在上訴中主張合同不成立的抗辯。法官一席話令我倍感法官辦案經(jīng)驗的豐富，語言文字表達技巧的高超：對本案同一個法律問題同一個意思的不同表述，我的表達可能會導(dǎo)致被告上訴合同不成立的抗辯，而法官的表達與我的意思一致卻無懈可擊。這就是一個法律人具備全面、夯實的法律知識功底以及良好的文字表達能力的體現(xiàn)。

二、法官斷案的過程實際上就是查明事實、適用法律的過程

“以事實為依據(jù)，以法律為準繩?！痹谶M入法學(xué)院學(xué)習(xí)之前，我已對這句話耳熟能詳。但是我對法官如何認定事實、如何適用法律問題則是在法院實習(xí)之后才有更為深刻的理解。“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”在程序上的體現(xiàn)為庭審中的針對事實問題的法庭調(diào)查（雙方當事人舉證質(zhì)證）和休庭后合議庭就適用法律問題的合議。

如何做到“以事實為依據(jù)”？這其實就是在法庭調(diào)查中如何查明事實的問題。依照法律規(guī)定，查明事實只能依據(jù)雙方當事人提供的證據(jù)，因而查明事實的關(guān)鍵在于審查證據(jù)的合法性、真實性和關(guān)聯(lián)性（法官解釋所謂關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)所證明的事實于本案的關(guān)系），這主要通過庭審中雙方當事人的舉證與質(zhì)證來審查。證據(jù)包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄等。在審判實務(wù)中，最常見的是書證、當事人的陳述和證人證言，證據(jù)必須查證屬實，才能作為認定事實的根據(jù)。一般而言，在法庭調(diào)查階段一方提供的并經(jīng)對方質(zhì)證對真實性無異議的證據(jù)都會被法庭采信；對于一方提供的并且對方對其真實性有異議的證據(jù)，一般法官會就該證據(jù)的來源等進行詢問當事人，在了解審查該證據(jù)的合法性、真實性和關(guān)聯(lián)性之后決定是否采信。根據(jù)在法院實踐工作中的觀察與經(jīng)驗，我發(fā)現(xiàn)就書證與證人證言而言，書證更容易被法庭采信，而證人證言通常可信度低一點，法官認定事實的時候通常不會直接以證人證言為依據(jù)采信某一事實，而是尋求書證或其它證據(jù)，證人證言僅起參考作用。我想其中的原因是書證一般來源合法，真實性較高，不容易被對方質(zhì)疑，而證人證言易受外界影響（如受對方脅迫、擔(dān)心被對方報復(fù)、被收買、對證明事實由于時間久遠而記憶失真等因素）而導(dǎo)致證言不可信。通過審查證據(jù)查明案件事實是判案的基礎(chǔ)和關(guān)鍵，無法律事實的發(fā)生即無法律適用問題的存在。

第9篇

擔(dān) 保 人：XXXXXXXXXXXXX(下稱乙方)

甲方訴XXXXXX、XXXXXX公司借款合同糾紛一案，業(yè)經(jīng)XX市第一中級人民法院于XXXX年XX月XX日作出(XXXX)一中民初字第XXXX號判決書、XXXX年X月XX日XX市高級人民法院作出(XXXX)高民終字第XXX號判決書。因債務(wù)人未履行生效判決書確定的義務(wù)，甲方于XXXX年X月XX日向XX市第一中級人民法院申請強制執(zhí)行。現(xiàn)在XX市第一中級人民法院的主待下，各方當事人達成和解協(xié)議。為確保和解協(xié)議履行，乙方提供如下?lián)＃?/p>

一、認可甲方與XXXXXX、XXXXXX公司簽訂的《執(zhí)行和解協(xié)議書》。

二、本擔(dān)保協(xié)議自XXXXXX、XXXXXX完全履行《執(zhí)行和解協(xié)議書》約定的義務(wù)后自動失效。

特此擔(dān)保。

甲方：XXXXXXXXXXXX 擔(dān)保人：XXXXXXXXXXXX