時間：2022-12-17 01:09:32
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合同成立與合同生效是合同法研究中人們常常使用的兩個重要概念。正當我們為這兩個概念的關系展開爭論之時，人們又在廣泛使用另一個概念------合同的有效成立。我在學習合同法過程中，對于合同成立、合同有效成立和合同生效這三個概念也一直很困惑，這個三個概念究竟是什么關系呢？我為此也查閱了一些資料和教科書，通過他們對三者之間的比較論述，為筆者提供了一些寫作思路。希望通過本文能讓大家對這三個概念有個清晰的認識。
關鍵詞：合同成立 合同有效成立 合同生效 效力
本文所要的探討的是合同成立、合同有效成立與合同生效這三個概念之間的關系。在經歷了合同成立與合同生效的統一到分離，由一統天下到天下兩分，如今又有學者提出了合同有效成立的概念，這便為剛剛有所平息的“武林界”再次挑起紛爭。對于合同有效成立不同的理解，仁者見仁。有的學者認為：“合同有效成立是由合同成立和合同生效符合而成的概念，因此合同有效成立的條件既包括合同的成立要件又包括合同生效要件。”有的學者認為：“合同有效成立是一個獨立的過程與合同成立、合同生效一樣有其獨立的價值。”
筆者認為，后一種觀點有一定的道理。合同成立、合同的有效成立與合同生效大多數情況是同時也就是說在合同成立時合同同時有效并生效，但也有時它們是分離的，這也是本文探討的意義。這三個不同的階段，各有其獨特的、內在的規定性和價值性。那么這三個概念之間究竟有什么內在的規定性和價值性呢？這就有必要對這三者進行系統的梳理。
一、合同成立
（一）合同成立的概念
在各國合同法中，幾乎找不到有關合同成立一詞的統一的定義。在英美學者的著述中，有時可見到“formation of contract 這一用語，但不同學者用以表達的含義往往有很大的區別，譯為中文，有的將其理解為“合同的訂立”，有的則將其譯為“合同成立”。
在我國由于立法也沒有對合同成立的概念作出明確的界定。致使學界對此概念眾說紛紜，但大體有兩種主要不同的觀點。第一種觀點認為：“將合同成立理解為當事人之間存在一般意義上的合意，如在我國學理上，有的學者認為合同成立是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意?！贝擞^點只強調合同當事人的內心意思一致。第二種觀點認為：“合同成立理解為存在合法的、真正有效的合意或協議，如我國有的學者認為，合同成立是具有法律意義的合意或諾言已經存在?！贝擞^點強調當事人內心意思一致性和合同內容合法性的統一。
筆者贊同第一種觀點。理由：第一、體現了合同自由原則。合同是雙方當事人意思自由的體現，只要雙方當事人意思表示一致就應認為合同成立。第二、合同成立屬于事實判斷。合同成立屬于事實判斷問題，其意義在于識別合同的是否存在，是此合同還是彼合同。而第二種觀點認為，合同成立必須是合法的真正有效的合意或協議。此觀點不僅混淆了合同成立與合同有效成立的區別，而且會使合同的無效、可撤銷等合同行為無適用的余地。
（二）合同成立的構成要件及效力
合同的成立是合同當事人意思自由的充分體現，因此，其構成要件也應主要體現當事人的意志，具體的構成要件為：第一，兩個或兩個以上的當事人；第二，意思表示一致；第三，合同的標的確定和可能。
以上是合同成立的一般要件。對于合同成立還有一個例外情形，實踐合同。對于實踐合同應以交付物作為其成立要件。而有的學者認為：“要式合同，則應履行一定的方式才能成立。如，根據我國法律規定，依法必須登記的抵押合同，只有在辦理了登記手續以后，合同才能成立?！惫P者認為，我國合同法的此項規定應是合同有效成立問題，并非是合同成立與否的問題。雙方當事人只要具備了上述合同成立要件就應認為合同已經成立。
合同成立有什么效力？筆者認為合同成立的效力僅具有道德約束力沒有法律約束力。那么就會有人說既然沒有約束力，當事人是不是就可以隨意違反了？其實則不然，他們會受到合同有效成立的效力約束，因為在合同成立時的一剎那法律就會對成立的合同做出法律評價，做出是否賦予法律約束力。那么什么是合同有有效成立？它具有什么法律效力？
二、合同的有效成立
（一）合同有效成立的概念
合同的有效成立，是指一個業已成立的合同因其符合法律的規定，獲得了法律的肯定性評價，能產生合同當事人逾期的法律效果，對當事人具有法律約束力。
合同是否有效，是代表國家意志的法律對體現個人意志的合同的審查和干預，當法律給予其肯定性評價時，合同有效；當法律給予其否定性評價時，合同無效。有效的合同受法律保護，無效的合同不受法律保護，甚至還要受到法律的追究。因此，當事人欲實現合同目的，必須依靠有效成立的合同，只有有效成立的合同才能在法律保護下，通過合同的實際履行，達到預期的目標。因此，合同當事人為追求合同目的的實現，在通常情況下必須自覺地依照法律的規定的要求來訂立合同，使合同符合有效要件，故有效成立的合同是合同的常態。
（二）合同有效成立的構成要件及效力
合同有效成立是建立在合同成立的基礎之上，所以，合同有效成立的構成要件應不同于合同成立的要件，具體構成要件為：第一、行為人具有相應的行為能力；這一要件要求當事人了解合同的狀況和法律后果，對保護其合法權益和減少糾紛具有意義。第二、意思表示真實；意思表示真實，是指締約人的表示行為應真實地反映其內心的效果意思，即其效果意思與表示行為相一致。他作為合同有效成立要件，是意思自治原則的當然要求。第三、不違反法律或社會公共利益；由于任何自由都是在法律規定的范圍內的自由，所以作為合同的自由也應在法律規定的范圍內行使，否則就會遭到法律的否定評價，致使產生對當事人不利的法律后果。
已經成立的合同如具備了上述要件則合同有效成立。那么有效成立的合同具有怎樣的法律拘束力？《合同法》第8條為我們回答了這一問題。該條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照合同約定履行自己的義務，不得擅自變更或解除合同。依法成立的合同受法律保護”從該條我們可以看出有效成立的合同的不僅約束合同當事人而且對第三人也具有拘束力。集體表現：（1）對當事人的約束力①當事人負有適當履行合同的義務；②違約方依法承擔違約責任；③當事人不得擅自變更、解除合同，不得擅自轉讓合同權利義務；④當事人享有請求給付的權利、保有給付的權利、自力實現債權的權利、處分債權的權利、同事履行抗辯權、不安抗辯權、保全債權的代位權和撤銷權、擔保權等；⑤法律規定的附隨義務也成為合同效力的內容。（2）對第三人的約束力，主要表現在第三人不得侵害合同債權的義務。
合同經歷了合同的成立與合同的有效成立兩個階段，最后一個階段，是合同效力最完備的階段，也是合同當事人目的實現的階段，即使是有效成立的合同若得不到當事人有效合理的履行也不會達到合同預想的目的。
三、合同的生效
合同生效不是指合同是否符合民事法律行為的構成要件，因為合同是否符合民事法律行為的構成要件，在合同成立時即可立即作出判斷，這種判斷的結果是合同有效與無效。合同生效是指法定的或合同約定的合同生效條件是否成就，條件成就，合同就生效，反之，合同不生效；合同生效后，具有一個合同的完整的、全部的法律約束力，其中，不得擅自變更或解除合同、履行合同附隨義務等法律約束力是從此前的合同有效階段繼受的，履行合同約定義務這一方面的法律約束力是生效后新產生的即合同的履行力。
當然對于生效的合同來說，合同有效階段的法律約束力中的辦理批準、登記手續及不惡意阻卻或促成條件的成就等合同隨附義務已履行完畢，但這并不排除當事人還應履行其他的合同隨附義務，如根據合同的性質、目的、交易習慣而負有的通知、協助、保密等義務。
合同成立與不成立是指當事人意思表示是否達成一致，是一種事實判斷，解決的是合同是否存在的問題。合同不成立自然不發生任何法律約束力，但可能發生先合同義務的違反，此時應承擔締約過失責任。合同成立后是否發生法律約束力，還要視合同是否有效而定。
合同有效與無效是指已成立的合同是否符合民事法律行為的構成條件，即是否依法成立，是一種法律評價。評價為有效則合同對當事人產生法律約束力；評價為無效則不產生法律約束力。但當事人在合同成立前的行為仍可能發生對先合同義務的違反，此時亦須承擔締約過失責任。有效無效中的“效”或稱“效力”，就是指對合同當事人具有了法律約束力，但這里的“具有法律約束力”并不意味著合同對當事人具有了完整的、全部的法律約束力，有效合同發生何種范圍的法律約束力，還要視合同是否生效而定。有效但未生效的合同僅具有法律約束力而不產生履行力。
合同生效與未生效是指成立且有效的合同是否符合法定或約定的使合同義務得以實際履行的條件，即在有效合同的法律約束力的基礎上，合同法律約束力的另一方面——按照合同約定實際履行自己的義務是否發生。成就條件的即生效，從而在有效合同已有法律約束力的基礎上，新產生了實際履行約定義務的法律約束力，未成就條件的就不生效，不具有實際履行約定義務的法律約束力。可見，合同的生效既是一種事實判斷。
有效合同和生效合同都是具有法律約束力的合同，反映了一個合同自依法成立到生效的兩個階段。一般的合同這兩個階段是重合的，存在約定的或法定的特別生效條件的合同這兩個階段是前后相繼的。
《法律與生活》雜志社《讀者》欄目：
我是一名退休職工。2009年，我家想換個大一點兒的房子。于是，我委托中介出售現有房屋，三方簽訂《房屋買賣居間合同》，約定房屋總價為65.6萬元，備案價為53萬元。買方交付首付款同時辦理公積金貸款手續。后中介下載《存量房屋買賣合同》時，為避稅，合同約定該房屋成交價格為44萬元。買方攜帶該合同辦理公積金手續，因買方原因未獲批？后來，買方在《存量房屋買賣合同》約定的逾期限定日前未付款。
與此同時，我已與他人簽訂合同購入大房，急需賣房款到位，否則我將承擔違約責任，因此，我向中介和買方遞交解除合同函，并將房屋賣給第三人，對方付全款辦完審批已經入住。此后，中介和買方扣押、隱瞞《存量房屋買賣合同》，以《房屋買賣居間合同》為依據起訴要求繼續履行合同，獲一、二審法院的支持?！洞媪糠课葙I賣合同》重現后，法院裁定對本案再審，再審認為該合同“是以避稅為目的的非實際履行合同”，雙方不應以該合同的約定作為依據，圓而賣方訴求不受法律保護。檢察院認定該合同“是以合法形式掩蓋非法目的的無效合同”，作出《不支持監督申請決定書》。
我的疑問是，若《存量房屋買賣合同》為無效合同，那么，《房屋買賣居間合同》也應同樣無效，畢竟該合同的避稅記載是該案避稅的源頭。如今，房子被申請強制執行，我現在該怎么辦？
趙連輝
2015年1月
法律解答
解答人：高玄（北京市正義律師事務所律師）
關于合同是否有效的問題：我國《合同法》第52條規定合同無效的情形為：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。本案中，如果《房屋買賣居間合同》不存在上述情況，那么，該合同是有效的。
建立指標考核體系，并落實到各責任部門及責任人，明確權利、責任和義務，建立有效的激勵與約束機制。媒介部門、設計及制作部門在合同意向確認時起跟進各自作業內容，確保合同在起始時間點就能與客戶確定實際的時間點，不因自身原因導致合同實際確認起始點后移，給企業造成經濟損失。業務人員實行應收賬款終身負責制，對其存在簽訂的合同中出現沒有經領導批準的未按時回款的應收賬款，以及經領導批準但超過延遲回款期限的情況，要在經濟上給予一定的處罰。業務人員離職或調崗需對應收賬款進行清理，辦理交接手續。
二、制定合理的賬齡控制制度和欠款催收制度
財務部門要每月定期會同業務部經辦人員，就應收賬款明細同實際業務發生數額進行核對，并配合業務部門及時更新未到款項的催討工作。對未收的廣告款，制作應收賬款賬齡分析月報表，督促銷售人員加大收款力度，督促客戶及時將應收款回籠。
三、建立交易糾紛處理機制，保證合同有效執行
客戶延遲和拖延付款，部分原因在于企業本身的產品和服務問題，或者沒有及時有效地處理客戶提出的爭議。因此，建立交易糾紛處理機制尤為必要，依據廣告流程，業務部門負責了解客戶需求并及時溝通，其它各部門協助共同面對，及時處理爭議，避免由于部門間的協作問題導致合同的執行力下降，產生糾紛賬款。例如，已經廣告的公交車被運營公司調整到其它線路上或者停駛，沒有及時發現將引起爭議，業務部門應主動協調媒介和制作部門采取補救措施，可申請版面順延，同時通知制作部門在同條線路上（同等級或更上一等級的線路上）補做版面，以補償客戶損失。
四、重視合同文檔工作，事后補救合同風險
二、此案所涉及的法律問題
此案實際涉及三個問題：
（一）、合同的生效問題。合同的生效是指已經成立的合同因符合法律的要件在當事人之間產生了一定的法律約束力。合同生效須具備兩大要件：一是合同成立；二是合同依法成立。合同成立是合同生效的前提，必須具備以下要件：1、訂約主體必須存在至少雙方當事人；2、當事人對合同內容協商一致；3、合同成立須具備要約和承諾階段。而依法成立是合同等效的必備要件，它是判斷合同是否具有法律效力的重要標準。合同成立與合同生效是兩個不同的概念，合同成立是指合同訂立過程的完成，但合同成立并不是當然生效，還必須具備一定條件才能生效。合同生效必須具備下列三個條件：1、行為人具有與訂立合同相適應的民事行為能力；2、行為人訂立合同時的意思表示真實；3、合同內容不違反法律或者社會公共利益，即合同內容不得違反法律、行政法規的強制性規定。
而抵押合同作為一種特殊合同，與一般合同具有不同性。抵押合同是當事人一方以其財產為另一方的債權提供擔保而設定抵押權的協議，提供財產供抵押的一方為抵押人，抵押人可以為債務人、也可以為債務人之外的第三人。接受抵押的一方為抵押權人，同時也為主債關系的債權人。抵押合同應當采取書面形式，合同的內容包括：1、被擔保主債權種類、數額；2、債務人履行債務的期限；3、抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；4、抵押擔保的范圍；5、當事人認為需要約定的其他事項。抵押人對抵押物應有處分權，無處分權而設定抵押權，不能發生抵押權設定效果，該行為在性質上為無權處分。在處分人事后取得處分權或者權利人事后予以追認的情況下可發生抵押權設定效果。抵押權人雖無處分權，但卻存在抵押人有處分權的表征時，如果債權人善意信賴了這一表征，則可以發生抵押權的善意取得。根據《擔保法》第四十一條規定，當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
（二）、買賣合同中標的物所有權轉移時間
標的物所有權的轉移，是指買賣合同的標的物所有權由出賣人轉移給買受人的一種行為。自標的物所有權轉移之日起，出賣人即喪失對標的物的所有權，買受人即取得對標的物的所有權?！睹穹ㄍ▌t》第七十二條第二款規定“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。“法律 另有規定”主要是指法律規定不動產和部分動產的所有權，自辦理完產權變更登記時轉移?！爱斒氯肆碛屑s定”是指“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”以外的情況。在我國，不動產所有權的轉移，不僅需要當事人達成合意，還須到主管機關進行登記，不動產所有權從登記時起轉移。對此，我國《城鎮房屋所有權登記暫行辦法》第九條規定：“房屋所有權因買賣、贈與、繼承、分析、調撥以及改建、擴建、拆除等原因轉移、變更，應自變更之日起，3個月內辦理轉移變更登記”。不經登記，所有權轉讓行為無效。
三、抵押及其相關事項的規定
抵押是指債務人或第三人不移轉標的物的占有而以該財產為自己或他人的債務提供擔保。抵押權是指抵押權人享有的，在債務人不履行債務時，將抵押物變價處分并就變價款優先受償的權利。它具有下列特征：1、從屬性，抵押權是從屬于所擔保債權的從權利；2、不可分性，指所擔保債權未完全實現前，抵押權人得就抵押物的全部行使權利；3、物上代位性，指抵押物發生滅失、毀損時，抵押權的效力及于抵押物的變形物或替代物上。
我國《擔保法》對抵押權登記的效力，采取了根據抵押物的不同而作出了不同的規定的辦法?！稉７ā返谒氖粭l、第四十二條和第四十三條規定，以：1、土地使用權；2、城市房地產及鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物；3、林木；4、航空器、船舶、車輛；5、企業的設備和其他動產抵押的。抵押權登記是抵押合同的生效要件，也是抵押權的生效要件。以上述財產以外的其他財產抵押的，抵押權登記不影響抵押權的有效設定，僅是使抵押權獲得對抗第三人的效力，另外，我國法律沒有承認登記的公信力。
抵押權人具有下列權利：1、優先受償權，是指抵押權人在債務人不履行債務時，就抵押物的變價款優先受償的權利；2、次序權，一物之上設有數個抵押權時，各抵押權按一定標準而排列次序，確定順位；3、抵押權的處分權，是抵押權人處分其抵押權的權利；4、抵押權的保全權，是抵押權人為保全其抵押權而得行使的權利。
三、本案的處理
保險合同是投保人與保險人約定保險權利義務關系的協議。而保險合同的有效訂立是保險合同關系產生的前提，沒有有效的保險合同則很難談得上保險業務的開展。針對我國保險法理論與實踐中對保險合同的成立與生效問題的頗多爭議，本文一方面就保險合同的成立與生效本身的內涵進行了澄清，確定成立和生效各自不同的要件；另一方面則對涉及到與保險合同有效訂立易產生爭議的保險費交納、保險單簽發、保險利益原則等實際問題進行了解析，并進而提出了作者自己的看法。最后為本文的簡短結論。
【關鍵詞】保險合同 合同成立 合同生效 保險單 保險利益
引言：
保險合同是保險人（保險公司）和投保人（公民、法人）之間關于承擔風險的一種民事協議。根據此協議來明確投保人與保險人之間的權利義務關系，即由投保人向保險人繳納保險費，保險人則應在約定的保險事故發生后，對事故造成的財產損失承擔經濟賠償責任，或者在約定的人身保險事件如被指定的人死亡、傷殘、疾病出現時，或期限屆滿如達到合同約定的年齡時，履行給付保險金的義務。因而，保險合同的有效訂立問題關系重大，只有保險合同有效訂立之后，才能實現保險的目的和意義。
保險合同的有效訂立，即意味著訂立的保險合同對雙方當事人產生法律約束力，當事人必須嚴格履行保險合同，否則除法定例外以外，必須承擔違約責任。因而，保險合同的有效訂立事實上包括兩個方面：一是雙方商定了保險合同的條款，即保險合同已經成立；二是保險合同對雙方發生法律約束力，即保險合同生效。但是在我國保險法理論與實踐中，對保險合同的成立與生效問題爭議頗多，一方面是合同的成立與生效本身內涵有待澄清，另一方面則是涉及到構成二者的要件問題多與保險費交納、保險單簽發等實際問題密切相關，尤其是在保險實務中往往因立法的技術問題而使標準難于統一，造成許多賠付的糾紛。鑒于此，本文將對保險合同的有效訂立問題作簡要的探討。
一、保險合同的含義及特征：
所謂保險合同是指投保人與保險人約定保險權利義務關系的協議。它是經濟合同的一種,與其它合同一樣,是當事人之間意思表示一致的結果。它是通過一方提出要約,另一方對要約表示承諾而成立的。其特征是,合同成立需要一個過程,而不是合同雙方當事人同時在一個合同上簽字、蓋章。下面，我想談的是關于保險合同的成立。
1.保險合同成立的含義：
在保險業務處理過程中,一筆保險業務,在投保人提出要約后,保險人要對要約內容進行審查,以決定是否承保。審查結果有三種,一是保險人拒絕承保;二是保險人有條件承保;三是保險人無條件同意承保。第一種情況是保險人拒絕承保,因此投保人與保險人之間不產生任何保險合同關系。第二種情況是保險人針對投保人的投保要約而提出反要約,經投保人承諾后,保險合同才能成立。第三種情況是投保人向保險人提出保險要約,保險人對該項要約無條件地予以承諾,則保險人與被保險人之間就達成了協議,成立了一項對保險人與被保險人都具有法律約束力的合同——保險合同。
實踐中,投保人的要約是以標準化了的投保單形式提出的。投保單經投保人如實填寫交付給保險人,就成為投保人表示愿意與保險人訂立保險合同的書面要約。投保單上應載明涉及保險合同的主要內容,如財產保險合同中的保險標的、座落地點、保險金額、保險責任及責任期限等。人身保險合同應包括被保險人姓名、年齡、職業、健康狀況、保險期限、受益人姓名、保險金額等項。投保單送達保險人時,就產生要約的效力。
對于保險人來說,收到了投保人的投保單,并不一定當然接受了或當然要接受投保人的要約。保險人還要仔細審查投保單的各項內容,對于人身保險來說,投保人(被保險人)還可能按照保險人的要求而進行體檢,通過這些程序,保險人才能決定是否完全接受投保人的投保要約。如果保險人經過審查投保單內容后,完全同意投保人的投保要約,那么在同意承保之日,保險合同就成立。什么叫“同意承保”?同意承保必須是書面的,是指保險人無條件接受投保人的投保要約。如果保險人在投保單上簽章同意接受投保要約,那么不管保險人是否已簽發保險單,均不影響保險合同的成立。如果保險人沒有在投保單上簽章,而是以保險單的形式來表示同意接受投保要約,那么保險單的簽發就非常重要。保險人簽發給投保人的保險單內容與投保人填具的投保單內容不同(哪怕是細小的不同),這一保險單就不能說是保險人對投保人投保要約的承諾,而應該是保險人向投保人提出的一個新要約。如果這一新要約(以保險單形式)送達投保人時,投保人沒有任何異議并完全接受,那么這一保險單就是保險合同的憑證,約束保險人與被保險人。
需要指出的是,一些人認為保險單就是保險合同,這種觀點是錯誤的。保險單不是保險合同,它只是保險合同成立的證明。如果保險人在投保人填具的投保單上簽章同意無條件承保,那么保險合同就成立,保險人據此簽發保險單給投保人,只證明保險人與投保人間已存在保險合同關系。此時,如果保險人不簽發保險單給投保人,并不影響投保人與保險人間的權利義務關系。有些情況下,保險人沒有直接在投保單上簽章同意承保,而是以保險單的形式表示同意承保,那么如果保險人沒有簽發保險單,就不能證明保險合同已經成立。這種情況下,保險單的簽發與否對投保人十分重要。
對于保險人完全同意投保人投保要約而又沒有在投保單上簽章時,保險人應該何時簽發保險單來確定并證明保險合同已經成立,我國《保險法》沒有明確的規定?！侗ｋU法》第12條規定:“……保險人應當及時向投保人簽發保險單或者其他保險憑證,并在保險單或者其他保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內容?！北ｋU合同是書面合同,何時簽發保險單或保險憑證對投保人來說是非常關鍵的。如果投保人提出的投保要約是不可撤銷的,那么對投保人提出投保要約后的承諾就要有時間上的明確限制,“及時”是一個多長的時間概念?容易引起糾紛。雖然保險人為了提高聲譽及工作效率,會盡早簽發保險單給投保人,但畢竟沒有從法律上予以限制。筆者認為這是立法的一個缺陷,目前的法律規定對投保人是不利的。因此建議立法上對投保要約的撤銷時間及保險人對投保要約的承諾時間作出明確的規定。
2.保險合同成立的要件
保險合同是一項民事行為，而且是一項合同行為，因而，保險合同不僅受保險法的調整，還應當受民法和合同法的調整，所以，保險合同的成立一定要符合民事法律行為的要件和合同的成立要件。
我國合同法第十三條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾的方式?！蔽覈侗ｋU法》第十二條規定：“投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議，保險合同成立。”依照這一規定，保險合同的一般成立要件有三：其一，投保人提出保險要求；其二 ，保險人同意承保；其三，保險人與投保人就合同的條款達成協議。這三個要件，實質上仍是合同法所規定的要約和承諾過程。因此，保險合同原則上應當在當事人通過要約和承諾的方式達成意思一致時即告成立。
3.保險合同成立前存在的問題
從投保人提出投保要約到保險合同的成立,需要一段時間。在這段時間里,可能發生風險,使財產或人身遭受損失。從法律角度看,如果風險或損失發生在保險合同成立前,保險人是不負任何責任的。但是,由于風險或損失發生在承保過程,投保人此時就可能會向保險人索賠。這應該不是一個保險的問題,但保險人還得依法處理這些問題。
A投保要約前或投保要約時,標的已發生風險或損失,但投保人繼續投保的。對于這一情況,保險人如果知道,就不應接受要約并簽發保險單,即使保險人在不知道的情況下簽發了保險單,保險合同也是無效的。因為這一所謂的保險合同,是在投保人采取欺詐手段情況下達成的,是無效的合同,不能約束保險人。我國《刑法》把投保人故意虛構保險標的,騙取保險金的行為,作為一項犯罪來懲罰,可見這種行為的后果是非常嚴重的。
B.投保要約后,保險人同意接受要約前,標的發生風險或損失。對于這種風險或損失的發生,保險人不負任何責任,即使保險人因不知情而承諾并簽發了保險單也一樣,因為保險合同不存在或無效?！侗ｋU法》第2條規定:“本法所稱保險,是指投保人根據合同約定,向保險人支付保險費,保險人對于合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任,或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業保險行為。”從這一規定可以看出,保險人所承保的風險是可能發生的風險,如果已經或必然發生的風險,是不能作為保險標的進行保險的。前已述及,對于保險人承諾作出的時間沒有明確的規定,因此從現有法律規定看,只能依據保險人承諾作出或保險單的正式簽發作為合同成立的標志,并以此作為責任劃分的界限。
C.預收保費與保險合同的成立?！侗ｋU法》第13條規定:“保險合同成立后,投保人按照約定交付保險費;……”從此可以看出,保險合同的成立與保險費的交付是獨立的,保險費在保險合同成立后按照合同約定交付。人身保險在承保過程中,存在預收費用的問題,比如體檢費預交,等額于保險費的金額預交,并規定在保險人同意承保時,預交的費用自動轉為保險費。這種預交費用的做法是人身保險所特有的,因為《保險法》第59條規定:“保險人對人身保險的保險費,不得用訴訟方式要求投保人支付?！睘榱朔乐贡ｋU合同成立后,保險人承擔了風險而投保人沒有支付保險費的情況發生,保險人要求投保人預交有關費用,沒有違反法律規定。保險人預收了有關費用,不能作為認定保險人已經接受投保人投保要約的根據。保險人是否已接受投保要約,唯一的標準是保險人是否同意承保或者已簽發保險單。
二、保險合同的生效
1.保險合同生效的含義
保險合同的“生效”與“成立”是兩個不同的概念。保險合同的成立，是指合同當事人就保險合同的主要條款達成一致協議；保險合同的生效，指合同條款對當事人雙方已發生法律上的效力，要求當事人雙方恪守合同，全面履行合同規定的義務。保險合同的成立與生效的關系有兩種：一是合同一經成立即生效，雙方便開始享有權利，承擔義務；二是合同成立后不立即生效，而是等到合同生效的附條件成立或附期限到達后才生效。
2.保險合同生效的要件
《中華人民共和國民法通則》第55條規定：“民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益?！薄吨腥A人民共和國合同法》第九條規定，“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。因而，保險合同若要有效訂立，當事人必須具備相應的締約能力，并在保險合同內容不違背法律和社會公共利益的基礎上意思表示真實。
3.保險責任的開始
保險合同成立后,保險責任并不一定同時開始,兩者可以是不同的?！侗ｋU法》第13條規定:“……保險人按照約定的時間開始承擔保險責任?！币虼吮ｋU合同成立后,保險人并不一定立即承擔保險責任,如果保險責任約定在某一時間開始,那么在此約定時間開始后,保險人才按保險合同的規定承擔責任。在財產保險方面,保險人最頭痛的是,保險單簽發后或者保險責任生效后,投保人拖著不交保險費,如果發生保險事故,投保人就趕緊去交費,沒有發生保險事故,最好是永遠不交保險費給保險人。這種情況下,保險人承擔了風險,投保人得到了保障,但又不交保險費,是極不合理的,保險人沒有保險費收入,怎么實現保險的保障功能?《保險法》規定可以約定保險責任的開始時間,對于保險人和被保險人都是公平合理的。為了減少應收保險費,又承擔保險責任的風險,保險人可以在保險單的特別約定欄內,注明“保險責任自投保人交清本保險單規定保險費時開始”。這樣,即使保險合同成立了,但保險責任卻要在投保人交清保險費時才開始,在此之前,如果投保人發生財產或人身損失,保險人是不負責任的。
三、與保險合同有效訂立有關的幾個問題
當事人簽訂保險合同有相當一個過程，大致包括：（1）投保人的申請，填寫保險單；（2）投保人與保險人商定支付保險費的方法；（3）保險人審查保單，決定接受投保后即在投保單上簽章；（4）保險人出具保險單。那么，在此過程中出現的保險單、交納保費等行為與保險合同的有效訂立是什么關系哪？
1.保險單與保險合同有效訂立之間的關系
《保險法》第十二條規定，“保險人應當及時向投保人簽發保險單或其他保險憑證，并在保險單或其他保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內容”。目前對保險單的簽發問題，理論上大體有三種主張：肯定說認為保險單是合同成立的必要條件；否定說認為投保人與保險人就合同條款達成協議后合同成立，保險單只是合同成立的證明文件；第三種主張則認為保險單的簽發是保險合同成立后保險人的義務，實際上也是否認保險單作為合同成立的要件。實務上，這一問題往往涉及到保險單簽發之前的保險事故發生，是否要由保險人承擔責任的問題。眾所周知，從法律上講，保險單并非保險合同本身，而是保險合同成立的證明或稱書目憑證。從前文分析可知，保險合同當事人通過要約和承諾的過程就某項保險業務達成協議以后，就意味著保險合同已經成立，至于保險單是否簽發，則不影響有關賠償責任（除非雙方當事人約定以簽發保險單作為保險人承諾的唯一形式）。我國合同法第四十四條也規定，“ 依法成立的合同，自成立時生效”。而且，保險單簽發是由保險人控制主動權，若以保險單簽發作為合同成立要件，勢必加重投保人的劣勢地位，難以發揮保險的經濟保障功能。
國外立法例對保險合同成立是否以保險單為要件有相似規定：保險人出具保險單，但如果雙方當事人意思表示尚未一致，則保險合同不得成立，當事人不受法律約束；保險人雖然沒有出具保險單，但保險人接受被保險人或投保人的要約，則保險合同成立，雙方當事人得受保險合同的約束 。
2.繳納保費與保險合同有效訂立之間的關系
《保險法》第13條對保險合同當事人雙方的權利義務是這樣規定的：“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費；保險人按照約定的時間開始承擔保險責任”。這條規定使人對保險合同的生效產生了分歧：一種意見認為保險合同屬于實踐合同，只有保險費交納之后方生效；另一種意見認為保險合同是諾成性合同，只要雙方經過要約和承諾階段，保險合同即告成立生效。筆者認為，依據我們關于保險合同成立和生效要件的分析，保險合同屬于諾成性合同，它的成立不以交納保費為要件。如果當事人約定，保險合同須至保險法交清時才生效，那么這只是當事人約定的保險合同何時生效的一種附加的延緩或停止條件而已，與保險合同的成立是兩個概念。更何況，投保人交納保費和保險人承擔保險責任是保險合同成立后雙方各自獨立承擔法律規定的義務，兩者是并列關系，而非因果關系。保險合同成立后，投保人承擔按照約定交納保險費的義務；同時，保險人按照約定的時間開始承擔保險賠償或給付責任的義務。因而，交納保費不是保險合同有效訂立的要件。
3.保險利益原則與保險合同有效訂立之間的關系
保險利益原則作為保險法的一項重要原則，其作用在于能有效地消除賭博的可能性和防止發生道德風險的發生。保險利益原則是指投保人對保險標的應具有法律上承認的利益。我國《保險法》第11條第1、2款規定：“投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效?！币蚨?，現行保險法將保險利益作為保險合同的一個效力要件。但是，如果投保人在投保時具有保險利益，而后在保險合同存續的某一期間喪失保險利益，而在以后的某一時間又取得保險利益，如此反復幾次，是否保險合同也在有效和無效之間來回反復？這勢必造成不合理的麻煩。因而，有人從現代保險的發展角度，認為保險利益不是保險合同的生效要件，而是保險損失補償原則起作用的要件。筆者認為，從現行法角度考慮，保險利益原則作為保險合同有效訂立的要件是勿庸置疑的，也是必須遵守的。但從財產保險的發展角度，將保險利益原則排除在保險合同的生效要件之外，將其作為保險補償和賠償的前提和條件，也未嘗不是一個好的方向。因為隨著現代保險業的發展，人們對財產保險利益有了更為深入的理解，財產保險的目的在于填補被保險人所遭受的損害，保險利益原則要求被保險人在保險事故發生時對保險標的必須具有保險利益。投保人對保險標的是否具有保險利益并無實際意義，而且要求投保人對保險標的具有保險利益還會增加實務上的困擾。但對人身保險合同而言，人身保險利益在訂立保險合同保險單生效時必須存在，否則保險合同無效。但是在被保險人死亡時，保險利益是否存在對保險合同的效力不發生影響，因為人身保險合同并非填補損害的合同，投保人對被保險人具有的保險合同生效時的利益對人身保險合同是必要和不可缺少的。
結論：
1. 保險合同的訂立和生效是兩個不同的概念。一般而言，保險合同的當事人在通過要約和承諾的方式就保險事項達成意思一致時即告成立；并在符合法定要件的情況下，成立后即告生效，除非法律或合同另有規定。
2. 保險單僅僅是保險合同的書目證明，并不是保險合同有效訂立的必備條件。保險人出具保險單，但如果雙方當事人意思表示尚未一致，則保險合同不得成立，當事人不受法律約束；保險人雖然沒有出具保險單，但保險人接受被保險人或投保人的要約，則保險合同成立，雙方當事人得受保險合同的約束 。
3. 保險合同屬于諾成性合同，它的成立不以交納保費為要件。如果當事人約定，保險合同須至保險法交清時才生效，那么這只是當事人約定的保險合同何時生效的一種附加的延緩或停止條件而已。
4. 從現行法角度考慮，保險利益原則作為保險合同有效訂立的要件是勿庸置疑的，也是必須遵守的。但從保險的發展角度，將保險利益原則排除在保險合同的生效要件之外，將其作為保險補償和賠償的前提和條件，也未嘗不是一個好的方向。
參考文獻：
1. 劉茂山主編：《保險學原理》，天津：南開大學出版社，1998年。
2. 魏華林、林寶清主編：：《保險學》，北京：高等教育出版社，1999年。
3. 李玉泉：《保險法》，北京：法律出版社，1997年。
4. 鄒海林：《保險法教程》，北京：人民法院出版社，1998年。
有合同確認有效性案由。如果要確認合同的有效性，這個時候必須要考慮到是否屬于雙方的意愿進行簽訂，而且雙方是否是具有相應的民事行為能力的這個條款中是否存在著原本違反法律的，
【法律依據】
《合同法》第8條規定，依法成立的合同對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。而且依法成立的合同，受法律保護。如果一方當事人不履行合同義務，另一方當事人可依照本條規定及合同的具體要求對方履行或承擔違約責任。
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根據《民法典》第一百四十三條，具備下列條件的民事法律行為有效：
(一)行為人具有相應的民事行為能力;
(二)意思表示真實;
【法律依據】
《合同法》第52條，有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
原告某通信集團有限公司遠大分公司訴稱：平安靜苑小區綜合樓開發過程中,*年8月18日與被告鵬程房地產開發有限責任公司簽訂了平安靜苑小區三棟住宅樓的通信管線施工協議，原告某通信集團有限公司遠大分公司與被告鵬程房地產開發有限責任公司協議約定：原告分三次投資15萬元，由被告進行平安靜苑小區內通信暗配管線的施工。并約定此線路由原告獨家享有產權和使用權，若被告一方違約，則賠償給原告所有投資協議中價款的2倍。原告第一期投資到位后，被告嚴重違約，又將平安靜苑小區的獨家暗配權轉給其他通信企業使用，雖然被告返還了投資款，但被告的違約行為造成原告不能接入使用已投資的暗配通信管線，給原告造成了重大經濟損失。原告要求被告按協議的約定承擔違約責任。
被告鵬程房地產開發有限責任公司辯稱：雙方簽訂的平安靜苑小區通信管線施工協議在履行過程中，由于大多數小區業主對鐵通業務獨家暗配均表示不滿，為了不影響小區住宅的銷售，無奈之下被告鵬程房地產開發有限責任公司將原告某通信集團有限公司遠大分公司先期投資的5萬元予以返還，我方提出了解除合同，原告也出具了收據。在原告收到該款時，該協議已經協商終止履行，況且雙方的協議侵犯了業主的利益，屬無效合同，原告的訴訟請求應依法駁回。
[意見分歧]：
針對此案中雙方當事人的矛盾焦點，產生了三種不同的意見：
第一種意見認為，協議有效，因為原告方為了充分開展通信業務，為被告開發的項目進行了大量投資，而被告為了節省投入，雙方的協議在當事人的真實意愿下簽訂的，應為有效，至于第三人——小區業主在購樓過程中，如因為通信設施問題達不到滿意，可以放棄購買該小區的住宅，另外業主如對某通信集團有限公司獨家暗配不滿，可以選擇其它方式設置通信線路，原、被告雙方的合同行為屬對合同雙方的約束，合同應為有效，原告要求被告承擔違約責任的請求合理合法，應予支持；
第二種意見認為，雙方的協議無效，因為原告要求被告在施工過程中對平安靜苑小區通信獨家暗配，就說明被告建設的小區不允許第二家電信企業采取暗配的形式進行通信施工，必然影響到其它企業正常的經營，更影響了小區居民的通信設施的選擇權，如不采取通信設施暗配方式，又極大地影響到小區建設的美觀，這一約定將嚴重影響案外第三人的合法權益，又屬不正當競爭行為，必然歸于無效，因此應駁回原告的訴訟請求。
[評析]：
筆者認為，原、被告之間的通信管線施工協議約定由原告對小區的三棟住宅樓獨家暗配，損害了第三人利益，屬無效合同。《中華人民共和國合同法》第五十二條規定有下列情形之一的，合同無效：……，（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。此款的規定闡明了無效合同的違法性，這里所談的違法性是指合同違法了法律的強制規定或公序良俗，如果法律賦予其效力將損害權利人和社會的利益。
依無效合同的立法宗旨，無效合同因當事人違反國家利益、社會利益，因而不論當事人的合同意愿如何，合同法規強制規定此類合同為自始無效，因為對“第三人”的利益損害，將直接導致對社會利益的損害，本案中合同雙方的行為將業主的權利進行了限制，不屬正常的商業競爭行為，而是通過工程建設工作中的獨家暗配權的約定，迫使業主在不知情的情況下，購買房屋后增加了使用某通信集團有限公司通信設置的極大可能性，排除了當事人的自主選擇的空間，此約定既屬不正當競爭行為，又侵犯了業主的合法利益?？梢哉f我國法律規范中，關于無效合同制度體現了合同的內容或形式的合法性。
