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第1篇

程序的正當(dāng)化是指改革現(xiàn)有程序中的非正當(dāng)化因素，構(gòu)建合乎程序正義要求的正當(dāng)程序。按照學(xué)界的一般理解，正當(dāng)程序具有以下“最低限度的要求”：（1）受到裁判直接影響的人應(yīng)充分而有意義地參與裁判制作過程；（2）裁判者應(yīng)在控辯雙方之間保持中立；（3）控辯雙方應(yīng)受到平等對待；（4）審判程序的運(yùn)作應(yīng)符合理性的要求；（5）法官的裁判應(yīng)在法庭審判過程中形成；（6）裁判過程以當(dāng)事人和社會公眾看得見的方式進(jìn)行；（7）程序應(yīng)及時地產(chǎn)生終極裁判結(jié)果等。

如果深入考察我國現(xiàn)行減刑制度，就會發(fā)現(xiàn)其程序的設(shè)置與正當(dāng)程序的上述要求相去甚遠(yuǎn)。根據(jù)司法部《監(jiān)獄提請減刑假釋工作程序規(guī)定》，減刑案件的辦理程序大致如下：分監(jiān)區(qū)在每年的十二月份制定第2年分監(jiān)區(qū)的年度罪犯減刑計劃，干警集體討論通過后報監(jiān)區(qū)。監(jiān)區(qū)制定第2年度的監(jiān)區(qū)年度罪犯減刑計劃，經(jīng)集體討論通過后，報監(jiān)獄備案。第2年開始后，分監(jiān)區(qū)按減刑計劃，逐批填寫《對罪犯依法處理集體討論記錄》，制作減刑材料，報獄政科（處）初審。獄政科（處）初審?fù)ㄟ^后，交監(jiān)獄減刑會議討論，填寫《監(jiān)獄會議記錄》，通過后，由獄政科（處）制作《提請減刑建議書》，并將全部減刑材料上報中級以上人民法院。中級以上人民法院組成合議庭經(jīng)過書面審理后作出減刑裁定。

由于刑法、刑事訴訟法對減刑制度的規(guī)定十分簡單、粗疏，在減刑的上述程序中，監(jiān)獄方面擁有巨大的“自主”空間，它可以通過自行制定一系列諸如計分考核、分級管理等獎懲制度，來考量罪犯是否“認(rèn)罪服法，確有悔改表現(xiàn)”，以此決定能否給予減刑。罪犯在不服行政考核、獎懲時，對于保障罪犯申請復(fù)核、復(fù)議及行政訴訟的權(quán)利監(jiān)獄法沒有規(guī)定，罪犯對于監(jiān)獄的行政考核與獎懲無論公允與否，必須接受，否則就可能被以“不服管教”、“對抗改造”而受到教育、批評、處理，也就不會獲得減刑。目前普遍存在的問題是，罪犯不能或不敢發(fā)表真實(shí)的意見，這是監(jiān)獄多年來形成的不良習(xí)慣和風(fēng)氣。這樣，當(dāng)一名罪犯被納入減刑計劃后，不管該犯表現(xiàn)如何，只要該罪犯“牌子不做得很大”，監(jiān)獄收到的就只有“好的意見”。這一現(xiàn)狀，使減刑客觀上難以確實(shí)做到真實(shí)、公允。在具體實(shí)踐中，減刑往往還受到監(jiān)獄的指令性計劃控制，而減刑計劃一般是不公開的，罪犯不知道誰被納入計劃和誰將被減刑?？梢哉f，“從制定減刑計劃到減刑集體討論，從制作減刑材料到呈報給中級以上人民法院，每一個環(huán)節(jié)都由監(jiān)獄包辦，這種包辦，體現(xiàn)出的是一種思想，一種聲音，一種行政命令的意志?！雹?/p>

當(dāng)罪犯的減刑材料被報送至中級以上人民法院，由于缺乏相關(guān)程序和機(jī)制的制約，再加上主觀上重視不夠，承辦減刑案件的人民法院及法官，基本上不會到監(jiān)獄進(jìn)行復(fù)核，一般也很少對監(jiān)獄方面呈報的減刑材料之真?zhèn)翁岢鲑|(zhì)疑，絕大多數(shù)情況下只是“照章辦事”，依法履行減刑裁定完事。在一些法院，甚至還存在書記員代行減刑裁判權(quán)的情況，雖然名義上是由審判法官辦理，但實(shí)際上卻由書記員具體操刀。所以，實(shí)踐中，監(jiān)獄上報的減刑案件被法院否決的微乎其微，減刑案件的審理質(zhì)量也普遍不高。在最高人民法院和司法部聯(lián)合開展減刑、假釋案件大評查期間，筆者曾參與審查某中級人民法院近幾年所辦理的減刑案件，發(fā)現(xiàn)其裁判文書上不規(guī)范及出現(xiàn)差錯的比率明顯高于其他刑事裁判。究其原因，主要還在于承辦法院及法官對監(jiān)獄所報減刑材料的審查及其裁判流于形式。

減刑的上述程序設(shè)置不可避免地會存在諸多有悖于正當(dāng)程序要求的現(xiàn)實(shí)問題：

首先，減刑改變了罪犯所受刑罰的具體執(zhí)行。其中利益受到影響最大的是罪犯本人以及被害人，但在現(xiàn)行制度中，這一矛盾的雙方都是缺位的，他們對減刑程序的啟動及其運(yùn)行不具有任何實(shí)質(zhì)影響。雖然依據(jù)監(jiān)獄法的規(guī)定，獲得減刑是罪犯的重要權(quán)利之一，但是，在目前的法律框架下，罪犯只有接受調(diào)查的義務(wù)，而不能主張任何權(quán)利。并且，在減刑的全過程中，沒有相關(guān)機(jī)制和程序保障罪犯發(fā)表個人意見，無論減刑公允與否，任何人提出質(zhì)疑都有“對抗改造”之嫌。所以，從整體上講，我國的減刑程序不具備訴訟的典型特征，在具體運(yùn)作上表現(xiàn)出明顯的行政命令和行政審批色彩，程序的參與性無從談起。

其次，罪犯的減刑申請尚可由監(jiān)獄代勞，其利益直接受犯罪侵害的被害人則被現(xiàn)行程序粗暴地排除在外，成為不折不扣的“局外人”，對減刑程序的運(yùn)作一無所知，這顯然也違背了正當(dāng)程序?qū)⑴c主體的對等性要求。可以說，目前的減刑制度是專門為犯罪人設(shè)立的，而完全沒有考慮被害人的利益和要求，其消極后果是，從程序正義的角度，無論法院如何裁判，對被害人來說都可能是不公正的，至少過程不公正。所以，實(shí)踐中經(jīng)常可以聽到被害人針對法院減刑裁定的公正性提出的質(zhì)疑聲。

再次，在現(xiàn)行減刑程序的操作過程中，法官所接觸的完全是監(jiān)獄方面提供的各項材料，反對者的意見基本不存在，法官在審理之前往往已從這些材料中形成了對案件的認(rèn)識，產(chǎn)生了預(yù)斷性的意見?！胺ㄔ涸趯徖頊p刑案件中中立性的消失是參與機(jī)制缺失的必然后果，沒有相對一方的參與，法官也只能接觸到其中一方的意見?！雹诙ㄔ杭胺ü僦辛⑿缘娜笔Ь腿菀滓l(fā)社會公眾對減刑裁判的正當(dāng)性的懷疑。

第四，法院對減刑案件采取單方面的、秘密的書面審理，僅通過審核監(jiān)獄方面提交的書面材料便直接作出減刑裁定。由于不開庭審理，法官無法親自聽取當(dāng)事人及利害關(guān)系人的陳述，難以在內(nèi)心中形成直觀的庭審印象，而完全依賴于監(jiān)獄部門的書面材料，減刑案件的審理不經(jīng)意中流于“走過場”，法院的減刑裁判結(jié)論根本不是在庭審過程中對各方程序參與者的主張和證據(jù)形成理性認(rèn)識的基礎(chǔ)上作出的。這不僅有違刑事審判的直接、言詞原則，也與正當(dāng)程序的公開性、自治性要求背道而馳。

第五，審理減刑案件只能由法官組成合議庭，社會公眾不能參與陪審。事實(shí)上，對罪犯裁決是否減刑不是簡單的法律推理，而是“一項融刑法學(xué)、矯正學(xué)、生理學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)、精神病學(xué)等學(xué)科為一體的十分復(fù)雜、專門化程度極高的系統(tǒng)工程”③，理應(yīng)吸納多學(xué)科的專業(yè)人士參與審理。由于法官缺乏相關(guān)專業(yè)知識，使其只能忽略對罪犯主觀改造成果的審查，僅就刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)所報的減刑材料進(jìn)行形式化審理，正當(dāng)程序所具有的理性特質(zhì)在其中難以體現(xiàn)。

第六，我國減刑案件的審理機(jī)關(guān)為中級以上人民法院。這些法院不僅承辦減刑案件，還要審理大量的一、二審案件，審判力量相對不足。實(shí)踐中，不少承辦法院基于便利，考慮往往將減刑案件積壓到一定量后進(jìn)行一次性處理，加上刑事訴訟法對審理減刑案件沒有設(shè)置簡易程序。減刑案件審理效率普遍較低的現(xiàn)狀與正當(dāng)程序的及時終結(jié)性原則明顯不相協(xié)調(diào)，以至于出現(xiàn)法院減刑裁定尚未作出，而等待減刑的罪犯刑期已經(jīng)屆滿的尷尬現(xiàn)象。

最后，對減刑程序，罪犯和被害人既不能加以選擇，也不能有效參與，對法院裁判不服亦沒有法定的救濟(jì)渠道。減刑決定權(quán)實(shí)際上掌握在監(jiān)獄管理者手中，而罪犯又是在監(jiān)獄的嚴(yán)格監(jiān)控之下，由于整個減刑過程始終是不公開的，也就形成不了有效監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)雖具有監(jiān)督職權(quán)，但也是在事后提出監(jiān)督意見，且沒有任何法律后果，亦很難起到實(shí)際制約作用，暗箱操作之流弊自然無法避免。近年來全國范圍內(nèi)屢屢曝光的監(jiān)獄系統(tǒng)腐敗案件即是例證。

可以說，目前的減刑程序?qū)嶋H上由監(jiān)獄部門主導(dǎo)，雖然其中有審判機(jī)關(guān)的參與，并且在形式上需要經(jīng)過其終極裁定，但是，我國減刑程序的訴訟特質(zhì)并不充分，而表現(xiàn)出鮮明的行政色彩，乃至最終淪為實(shí)質(zhì)上的一種行政處理方式，而作為相對方的罪犯，卻在目前的法律框架下尋求不到任何可以展開有效防御和救濟(jì)的方式和途徑。所以說，在我國現(xiàn)行減刑程序中，罪犯和被害人的法律地位都比較尷尬，法律沒有賦予他們作為訴訟主體應(yīng)當(dāng)獲得的尊重，這是有違程序正義的突出問題。

二

構(gòu)建科學(xué)、合理和正當(dāng)化的減刑程序，首先必須解決長期以來一直困擾法律界的一個理論問題，即減刑權(quán)到底是屬于何種性質(zhì)的一種權(quán)力，理應(yīng)由哪一個機(jī)關(guān)行使。

我國刑法理論的通說認(rèn)為，減刑屬于對刑罰的實(shí)質(zhì)修改，減刑權(quán)屬于審判權(quán)的一部分，必須由人民法院行使。如有學(xué)者指出：“減刑的實(shí)施，是一項審判上的司法行為，它與西方國家相似赦免性質(zhì)的善時制度不同。后者是總統(tǒng)依行政權(quán)減免執(zhí)行中的刑罰，是司法上的行政行為。”④但不少司法實(shí)務(wù)界人士和學(xué)者則對此提出不同看法，如有學(xué)者認(rèn)為，減刑的實(shí)質(zhì)是對刑罰變通執(zhí)行方式，并非減少原判刑期，也不是對原刑事判決的更改，而是減少了原判決的執(zhí)行，因此，減刑不是審判的組成部分，而完全是一種刑罰執(zhí)行方式。⑤還有學(xué)者認(rèn)為，減刑權(quán)是司法權(quán)中的行刑權(quán)，將減刑的決定權(quán)歸屬于行刑機(jī)關(guān)是合乎理論和實(shí)踐要求的。刑事訴訟過程分為偵查、、審判、執(zhí)行四個階段，偵查權(quán)屬于公安機(jī)關(guān)，權(quán)屬于檢察院，審判權(quán)屬于法院，行刑權(quán)屬于行刑機(jī)關(guān)。監(jiān)獄作為我國的的行刑機(jī)關(guān)，承擔(dān)執(zhí)行刑罰的任務(wù)，負(fù)責(zé)行刑的各項事務(wù)，正是刑事訴訟本身的要求。現(xiàn)行刑法規(guī)定減刑權(quán)由法院行使，打亂了四個階段各部門之間的分工，造成刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)與決定機(jī)關(guān)的分離，使減刑活動的正常運(yùn)行遇到障礙，⑥等等。

在筆者看來，學(xué)界對減刑權(quán)性質(zhì)的定位出現(xiàn)不同聲音，根本原因在于各自所持刑罰目的觀的差異。認(rèn)為減刑權(quán)屬于司法權(quán)是報應(yīng)刑思想的體現(xiàn)，此觀點(diǎn)基于刑罰絕對報應(yīng)的需要，把法院的宣告判決看成是確定的、不可變更的，具有絕對的權(quán)威，如果出于刑事政策的需要而變更刑罰執(zhí)行，其決定權(quán)只能由法院行使。而持教育刑論者的觀點(diǎn)則完全不同，認(rèn)為刑罰以特殊預(yù)防為目標(biāo)，宣告刑并非絕對的確定不變，可以根據(jù)犯罪人的具體情況而變更，行刑機(jī)關(guān)可行使這種變更權(quán)力。刑罰的變更執(zhí)行正是“把監(jiān)獄大門的鑰匙交在犯罪人手中”，“如果把鑰匙交到犯人手中，他們很快就會把它鎖里”。

在筆者看來，在刑罰執(zhí)行領(lǐng)域，實(shí)際上存在兩種不同性質(zhì)的權(quán)力活動：一是監(jiān)獄部門對罪犯實(shí)施具體的刑罰執(zhí)行，包括獄政管理、教育改造、勞動改造等等。這些活動構(gòu)成監(jiān)禁刑罰執(zhí)行的主要內(nèi)容，從其權(quán)力運(yùn)行的規(guī)律和特征看，它屬于典型的行政管理活動，理應(yīng)被納入行政權(quán)范疇，這也是世界各國將監(jiān)獄等刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)作為國家行政體系組成部分的根本原因；二是執(zhí)行過程中刑罰變更事項的裁決活動。對刑罰變更的裁決，直接涉及到罪犯的自由等重大權(quán)利的處置，故在法治國家里無不把司法審查機(jī)制引入其中，以法院的裁判作為刑罰變更與否的依據(jù)?！八痉▽彶闄C(jī)制的存在，是防止其他國家權(quán)力出現(xiàn)濫用和專橫的特殊保障，也是法治秩序賴以維系的關(guān)鍵制度設(shè)計之一。”⑦監(jiān)獄中的服刑罪犯喪失人身自由，其行為完全處于監(jiān)獄方面的監(jiān)控之下，維護(hù)自身權(quán)益的能力很低，在此前提之下，再將刑罰執(zhí)行變更權(quán)交由監(jiān)獄掌管，這對服刑罪犯是不公正的，也是危險的。其實(shí)質(zhì)上是讓監(jiān)獄方面充當(dāng)自己案件的法官，這顯然是違背現(xiàn)代法治基本原則和正當(dāng)程序基本要求的。刑罰執(zhí)行權(quán)與刑罰執(zhí)行變更權(quán)是性質(zhì)完全不同的兩種權(quán)力，刑罰執(zhí)行權(quán)屬于行政權(quán)，包含了大量的獄政自由裁量權(quán)因素，而刑罰執(zhí)行變更權(quán)卻是司法權(quán)，必須由中立的第三方作出。故有學(xué)者指出：“在刑事執(zhí)行程序的制度設(shè)計上，至關(guān)重要的問題是確定刑罰執(zhí)行權(quán)的行政權(quán)屬性，以及執(zhí)行過程中刑罰變更事項的司法裁判權(quán)性質(zhì)?！雹?/p>

從性質(zhì)上講，減刑屬于對刑罰的變更，是對法院終審判決的改變，并直接關(guān)涉罪犯和被害人的重大切身利益，因而應(yīng)被納入司法裁判的范圍。

首先，減刑是對刑罰的變更。對于刑罰來說，其質(zhì)的規(guī)定性就是刑種，量的規(guī)定性對于自由刑而言就是其刑期長度即刑度。所以，自由刑的刑種和刑度一起構(gòu)成了自由刑的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，是自由刑的兩大實(shí)質(zhì)性組成要素。我國刑法中的減刑，是指對判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，因其在刑罰執(zhí)行期間確有悔改或者立功表現(xiàn)，而適當(dāng)減輕其原判刑罰的制度?！八^減輕原判刑罰，包括將原判刑期減短和將無期徒刑減為有期徒刑。”⑨由此可知，減刑的適用不僅會直接縮短犯罪人所服刑罰的刑期長度，而且，在無期徒刑減為有期徒刑的情況下，它還會帶來對刑種的變更。原判決給犯罪人確定了一定的刑罰，而適用減刑卻改變了原判刑期，甚至刑種。所以，減刑屬于對自由刑實(shí)質(zhì)性組成要素的根本性變更，而絕不僅僅是對一定刑罰的執(zhí)行方式的改變；刑罰執(zhí)行方式的改變只能是在不改變原判刑罰內(nèi)容的前提之下，變更其具體的執(zhí)行手段和方法。減刑是對刑罰的變更而不是對刑罰執(zhí)行方式的變更，這是減刑的法律屬性的核心內(nèi)容。

其次，減刑是對法院終審判決的改變。減刑性質(zhì)的核心內(nèi)容是對原判決確定的刑罰的變更，由此可以得出減刑在性質(zhì)上也是對原生效判決即終審判決的改變。法院對犯罪人作出的有罪判決，主要由兩部分內(nèi)容構(gòu)成：一是對被告人犯罪事實(shí)的認(rèn)定，即定罪；二是確定對被告人適用的刑罰，即量刑。不論是對判決定罪部分的改變還是對量刑部分的改變，都將構(gòu)成對原生效判決內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。減刑是在不改變原生效判決所認(rèn)定的事實(shí)問題的前提下，根據(jù)犯罪分子的悔改或立功表現(xiàn)，將原判決所確定的刑罰予以適當(dāng)?shù)販p輕。所以，減刑的適用雖然沒有改變終審判決對事實(shí)問題的認(rèn)定即沒有改變終審判決的定罪，但是，通過對犯罪人適用的刑罰進(jìn)行變更，直接構(gòu)成了對原生效判決量刑部分的根本變更，從而部分地改變了終審判決的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

再次，減刑直接影響到犯罪人和被害人的重大切身利益。適用減刑就意味著犯罪人將被豁免一定期限的刑罰，可以提前獲得人身自由；反之，犯罪人就必須服滿原判決所確定的刑罰，兩種情況下對犯罪人的人身自由的剝奪或限制程度是不同的。就對公民人身自由權(quán)的處置而言，減刑與審判階段對被告人的量刑活動并無本質(zhì)的區(qū)別，都直接涉及到公民的人身自由權(quán)受剝奪或限制的期限。對此只能通過司法裁判的方式和途徑加以確定。而罪犯服刑期的長短，又將直接關(guān)系到被害人的切身利益，即影響到被害人遭受犯罪侵害而產(chǎn)生的報復(fù)情感能否獲得滿足以及滿足程度。因為，被害人對犯罪人的報復(fù)心理的滿足是通過刑罰的完全執(zhí)行而得以實(shí)現(xiàn)的，對犯罪人適用減刑會使被害人的本能的報復(fù)心理受到打擊，并會因此懷疑刑罰的正義性。所以，在此意義上，減刑活動也必須受到正當(dāng)程序的規(guī)制，并保障被害人作為程序參與主體的相關(guān)訴訟權(quán)利。

在現(xiàn)代法治國家中，“司法權(quán)范圍的確定必須緊緊圍繞是否有個人基本權(quán)益需要司法救濟(jì)和司法保障，以及是否有某種國家權(quán)力（尤其是行政權(quán)力）需要司法審查和控制這兩項標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行?！雹馑?，筆者甚至認(rèn)為，在刑罰執(zhí)行過程中，不僅減刑、假釋、緩刑等行刑制度的適用需要以法院的裁判作為唯一依據(jù)，以下具體刑罰執(zhí)行制度和措施的運(yùn)用，亦應(yīng)納入司法審查的范圍：刑期的折抵、刑罰的易科、監(jiān)外執(zhí)行等行刑變通措施的運(yùn)用，對患有精神病、性病、酒精中毒等病癥被判刑人進(jìn)行的強(qiáng)制性醫(yī)療措施的運(yùn)用，監(jiān)獄行刑警戒類別的確定和變更等。(11)此外，罪犯及其他被執(zhí)行人對刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)及其人員的行政性執(zhí)法行為不滿而提出控訴的，法院亦應(yīng)有權(quán)審議，給予被判刑人司法救濟(jì)的機(jī)會等，這是構(gòu)建刑罰執(zhí)行正當(dāng)程序的基本要求，也是在刑罰執(zhí)行領(lǐng)域貫徹法治原則的具體體現(xiàn)。

三

有鑒于此，圍繞司法權(quán)這一核心，構(gòu)建符合程序正義要求的正當(dāng)程序，由罪犯本人啟動，律師介入，被害人參與，監(jiān)獄提供罪犯能否予以減刑的證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)實(shí)施法律監(jiān)督，人民法院居中裁判的訴訟機(jī)制，便成為必然的選擇。按照筆者的設(shè)想，可將減刑程序改造成完全意義上的庭審程序，罪犯可通過監(jiān)獄向法院提出減刑申請，檢察院和被害方作為監(jiān)督方出庭，監(jiān)獄管理人員和相關(guān)罪犯作為證人出庭，法官親自參與庭審，平等對待各方當(dāng)事人，并在充分考慮各方參與者意見的基礎(chǔ)上居中裁決。

當(dāng)然，以上僅是宏觀上的構(gòu)想，其運(yùn)行還有賴于以下具體程序和機(jī)制的構(gòu)建：

1.監(jiān)獄對罪犯的考核必須是真實(shí)的，罪犯對考核不服有權(quán)提出異議，可申請復(fù)議、復(fù)核，乃至提起行政訴訟，將罪犯行使異議權(quán)、申辯權(quán)、申請復(fù)議或復(fù)核權(quán)等作為考核的必要的救濟(jì)程序。為此，監(jiān)獄機(jī)關(guān)應(yīng)對減刑情節(jié)以及罪犯的分級處遇、計分考核、等級工制度等作出統(tǒng)一、明確、詳細(xì)的規(guī)定，并公示使全體干警和全體罪犯知悉。同時，減刑計劃啟動、制作減刑材料完成后，監(jiān)獄方面亦應(yīng)當(dāng)在分監(jiān)區(qū)向全體罪犯公布擬呈報法庭作為證據(jù)使用的有關(guān)減刑事實(shí)和理由的書面材料，并規(guī)定有不同意見者，在規(guī)定的期限內(nèi)有權(quán)提出異議。實(shí)際上，能否公布詳細(xì)的減刑事實(shí)和理由材料是檢驗監(jiān)獄減刑是否公正以及能否真正做到“獄務(wù)公開”的重要標(biāo)志。

2.建立一整套罪犯減刑的權(quán)利保障制度，明確罪犯有知情權(quán)、申請減刑權(quán)、申辯權(quán)、提出異議權(quán)、申請復(fù)核或復(fù)議權(quán)、質(zhì)證權(quán)、質(zhì)疑權(quán)、請求聽證權(quán)、申訴權(quán)、獲得公正減刑權(quán)、要求公開審判權(quán)、申請回避權(quán)、參與法庭調(diào)查權(quán)、最后陳述權(quán)等。從某種意義上說，這些程序性權(quán)利均具有救濟(jì)性質(zhì)，旨在保障罪犯能夠有效參與減刑程序，并在其中體現(xiàn)其作為訴訟主體應(yīng)有的地位和尊嚴(yán)，從而落實(shí)減刑裁判的程序正義。

3.法院對減刑案件實(shí)行開庭審理，在罪犯、被害人、監(jiān)獄管理人員、檢察員、證人等各方到庭的情況下，以開庭的形式審查罪犯確有悔改或者立功表現(xiàn)的事實(shí)及證據(jù)，充分聽取各方意見，并在此基礎(chǔ)上作出減刑裁定。對此國外立法有類似規(guī)定，例如，蒙古刑事訴訟法典第436條規(guī)定：“對于假釋的申請，由法院自收到申請書之日起一個月內(nèi)審理；審理時應(yīng)當(dāng)傳喚檢察長、被判刑人、提起申請的人和機(jī)關(guān)的代表、被判刑人執(zhí)行刑罰所在的機(jī)關(guān)的首長或代表人到庭。”(12)減刑與假釋在處理程序上具有同質(zhì)性，外國立法有關(guān)假釋的程序規(guī)定對我國減刑程序的構(gòu)建具有借鑒意義。

4.允許律師介入減刑程序，以保障罪犯能夠獲取法律幫助的權(quán)利。應(yīng)通過立法規(guī)定罪犯有權(quán)聘請律師或其他人為其提供法律幫助，代為辦理減刑的有關(guān)法律事宜；對于一些家庭經(jīng)濟(jì)困難的罪犯，國家有必要建立法律援助制度。律師在接受罪犯及其親屬的委托后，有權(quán)查閱監(jiān)獄提交的減刑材料，同在押的罪犯會見和通信，收集和調(diào)取罪犯確有悔罪或立功表現(xiàn)的證據(jù)，有權(quán)參加法庭調(diào)查和辯論并提交意見，在征得罪犯同意的情況下代為提起上訴等，同時依照刑訴法的有關(guān)規(guī)定履行訴訟義務(wù)。

5.對于有明確被害人的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)將擬減刑罪犯情況告知被害人，并把征求被害人的意見作為減刑的必經(jīng)程序。實(shí)際上，伴隨著恢復(fù)性司法在世界范圍內(nèi)的廣泛運(yùn)用，現(xiàn)代西方各國多以法律的形式規(guī)定了被害人在刑罰執(zhí)行階段的參與權(quán)利。如英國1991年的緩刑法（probationcircular）落實(shí)了1990年的被害人法（victimscharter）有關(guān)被害人權(quán)利的規(guī)定，即在準(zhǔn)備提交釋放罪犯的報告時，將被害人及其家人的意見考慮進(jìn)去。1994年，英國內(nèi)政部監(jiān)獄負(fù)責(zé)人聯(lián)系處（HomeOfficeInstructiontoGovernors）建立了被害人幫助熱線，聯(lián)系處進(jìn)一步要求監(jiān)獄負(fù)責(zé)人向警官了解被害人及其家人對允許釋放罪犯的意見，如果被害人強(qiáng)烈反對釋放罪犯，那么，罪犯則不能釋放。(13)美國模范刑法典第305條附10條規(guī)定，假釋委員會在決定假釋時，應(yīng)考慮受刑人、辯護(hù)人、被害人等的意見。(14)根據(jù)此規(guī)定，美國有45個州在假釋程序中引入被害人影響陳述，即由被害人提出關(guān)于犯罪和被害對被害人及家庭所造成的后果的意見和觀點(diǎn)，以供假釋委員會決定假釋參考。(15)

借鑒國外經(jīng)驗，可對被害人參與減刑程序作如下具體設(shè)計：符合條件的罪犯提出減刑申請，承辦法院經(jīng)初步審查決定立案的，應(yīng)在3日內(nèi)通知檢察院、被害人，并告知被害人及其法定人有權(quán)委托訴訟人；在正式開庭前10日應(yīng)書面通知檢察院、被害人到庭參加訴訟，通知內(nèi)容除了開庭時間外，還應(yīng)告知被害人相關(guān)訴訟權(quán)利，包括委托人出庭權(quán)、獲得法律援助權(quán)、知情權(quán)、申請回避權(quán)、參與法庭調(diào)查和辯論權(quán)等。在法庭審理時，對監(jiān)獄以及罪犯律師提交的有關(guān)罪犯確有悔改或立功表現(xiàn)的事實(shí)材料，被害人有權(quán)發(fā)表意見，包括提出對罪犯悔改或立功表現(xiàn)的看法、闡明罪犯的犯罪行為給其本人及家庭造成的危害后果等。被害人發(fā)表意見時，應(yīng)注意區(qū)分“應(yīng)當(dāng)減刑”和“可以減刑”的情節(jié)。對于“可以減刑”的情節(jié)，法院要根據(jù)具體情況并確實(shí)考慮被害人的意見，作出是否適用減刑及如何適用減刑的裁定；對于被害人強(qiáng)烈反對適用減刑的，法院要慎重對罪犯適用減刑。法院減刑裁定作出后，被害人及其法定人不服，自收到裁定書5日以內(nèi)，有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴。對此檢察院應(yīng)當(dāng)立即對請求人的資格、請求的時間和理由進(jìn)行審查，并自收到請求后5日內(nèi)作出是否抗訴的決定，答復(fù)請求人。對于確有錯誤的生效減刑裁定，被害人及其法定人有權(quán)在減刑裁定生效后的1年內(nèi)，申請法院依照審判監(jiān)督程序撤銷對罪犯的減刑裁定等。

6.吸納專業(yè)人士作為陪審員參與減刑案件的審理。以意大利的行刑制度為例，其專門負(fù)責(zé)處理行刑事務(wù)的監(jiān)察法庭是由監(jiān)察法官、從事心理學(xué)、社會服務(wù)學(xué)、教育學(xué)、精神病學(xué)、臨床犯罪學(xué)的專家組成，其中合議庭由法庭庭長、一名監(jiān)察法官和二名專家組成。(16)借鑒國外經(jīng)驗，可考慮吸收教育學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)、犯罪學(xué)、矯正學(xué)等方面專家作為人民陪審員和法官共同組成合議庭，參與審理減刑案件，以此提高減刑的程序理性和裁判質(zhì)量。

7.賦予基層法院對部分減刑案件的管轄權(quán)。可考慮將被判處管制、拘役的罪犯減刑案件，交由基層法院審理，并針對此類案件案犯罪行輕，社會潛在危害小的特點(diǎn)，適用更為簡便的審理方式以實(shí)現(xiàn)程序繁簡分流。

8.進(jìn)一步明確審理期限，督促法院及時審結(jié)減刑案件。對于被判處無期徒刑、有期徒刑的罪犯減刑案件，中級以上人民法院應(yīng)在1個月內(nèi)審結(jié)；對于被判處拘役、管制的罪犯減刑案件，基層人民法院應(yīng)在15日內(nèi)審結(jié)。此外，由于減刑案件有一定的專業(yè)性，可考慮在法院內(nèi)部設(shè)立專門機(jī)構(gòu)和專業(yè)法官負(fù)責(zé)審理，并針對減刑案件的特點(diǎn)構(gòu)建不同于普通審理程序的簡易程序。

9.賦予罪犯對減刑裁定的上訴權(quán)，在減刑裁定書中應(yīng)當(dāng)增列罪犯不服此裁定的上訴途徑、方式和期限。規(guī)定罪犯對于人民法院減刑裁定不服的，可以在收到裁定書后10日內(nèi)向上一級人民法院上訴。只有罪犯上訴的，上級人民法院不得作出不利于罪犯的裁定；人民檢察院認(rèn)為減刑裁定確有錯誤的，可以在收到裁定書10日內(nèi)依法提起抗訴。對此國外立法有類似規(guī)定，例如土耳其共和國刑罰執(zhí)行法第19條第6款規(guī)定，對于法院假釋裁決，犯人、犯人人、律師或檢察官可以提出上訴。(17)由于減刑案件與一般訴訟案件沒有本質(zhì)上的區(qū)別，對其也應(yīng)實(shí)行兩審終審制。

10.規(guī)范減刑的申請次數(shù)和時間間隔。既要給予罪犯多次提出減刑申請的權(quán)利，又要對其申請次數(shù)和時間間隔進(jìn)行規(guī)范。一般情況下，罪犯第一次減刑申請未獲批準(zhǔn)，一年內(nèi)不得再次提出減刑申請。對此國外立法也有類似規(guī)定，例如，俄羅斯聯(lián)邦刑事執(zhí)行法典第175條第11款規(guī)定：“當(dāng)法院駁回假釋或?qū)⑽捶M部分的刑罰改判較輕刑罰的請求，依據(jù)上述任何一種根據(jù)再次向法院提交報告，應(yīng)在法院做出駁回裁定之日起至少六個月以后進(jìn)行。”(18)

保全罪犯的人格尊嚴(yán)和訴訟主體地位，是實(shí)現(xiàn)其再社會化的基礎(chǔ)和條件，通過上述一系列保障程序的構(gòu)建，讓罪犯和被害人都能參與到減刑活動中來，傾聽他們的意見，保障他們的人格尊嚴(yán)和自主意志，不僅有助于法庭作出公正的裁判，也有利于化解罪犯和被害人的矛盾，修復(fù)被犯罪破壞的社會關(guān)系，為罪犯順利回歸社會打下基礎(chǔ)，并會對罪犯思想改造產(chǎn)生積極促進(jìn)作用，同時也有利于在社會上確立法院減刑裁判的權(quán)威性和公信力。目前一些法院試行減刑的聽證審理方式，這是有益的探索，但距離合乎正當(dāng)程序要求的訴訟程序還有很大差距。筆者認(rèn)為，只有堅持以司法裁判權(quán)為中心，采取規(guī)范的庭審模式，各方當(dāng)事人參與，充分表達(dá)意見，法院在此基礎(chǔ)之上居中作出權(quán)威裁判，才能形成科學(xué)合理的減刑機(jī)制和制度，并在程序正義的基礎(chǔ)上最大程度地實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)果的公正。

關(guān)鍵詞:減刑/程序正義/權(quán)利保障/正當(dāng)程序

注釋:

①孫延宏：“監(jiān)獄在押罪犯減刑權(quán)利的程序保障”，載《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第2期。

②王偉：“對減刑性質(zhì)和程序的理論思考及對策建議”，載《新疆社會科學(xué)》2004年第2期。

③陳敏著：《減刑制度比較研究》，中國方正出版社2001版，第133頁。

④馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第640頁。

⑤參見李豫黔：“我國減刑制度司法實(shí)踐的反思和探討”，載《中國監(jiān)獄學(xué)刊》2003年第3期。

⑥參見陳敏著：《減刑制度比較研究》，中國方正出版社2001版，第136頁。

⑦陳瑞華：“司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析”，載《法學(xué)研究》2000年第5期。

⑧陳瑞華著：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第38頁。

⑨何秉松主編：《刑法教科書》（上），中國法制出版社2000年版，第608頁。

⑩陳瑞華：“司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析”，載《法學(xué)研究》2000年第5期。

(11)參見于同志：“俄羅斯的刑事執(zhí)行法律”，載《犯罪與改造研究》2004年第8期。

(12)參見最高人民法院刑事審判二庭編：《減刑、假釋工作必備——中外減刑、假釋法律法規(guī)選編》，人民法院出版社1992年版，第324—325頁。

(13)楊正萬著：《刑事被害人問題研究——從訴訟角度的考察》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第45頁。

(14)最高人民法院刑事審判二庭編：《減刑、假釋工作必備——中外減刑、假釋法律法規(guī)選編》，人民法院出版社1992年版，第339頁。

(15)郭建安主編：《被害人研究》，北京大學(xué)出版社1997版，第221—222頁。

(16)王利榮：“論行刑權(quán)構(gòu)建的兩種走勢”，載陳興良主編：《刑事法律評論》（第9卷），中國政法大學(xué)出版社2001版，第701—702頁。

第2篇

關(guān)鍵詞：小額訴訟程序必要性構(gòu)建

一、小額訴訟程序的概念和特征

小額訴訟程序是指基層法院的小額訴訟法庭或?qū)ｉT的小額法院審理數(shù)額甚小的案件所適用的一種比普通簡易程序更加簡易化的訴訟程序。與普通的簡易程序相比，它具有以下的特征：

首先，它是一種比傳統(tǒng)的簡易程序更加簡便的訴訟程序。就性質(zhì)上而言，它仍然屬于法院的一種民事訴訟程序。但對其當(dāng)事人來說，也許簡易程序的時間和費(fèi)用仍然是他所遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能夠承受的。因此當(dāng)今許多國家在司法改革中所確立的新理念基礎(chǔ)上的小額訴訟程序正是適應(yīng)了這一需要。其程序的簡易體現(xiàn)在訴訟過程中的每一個環(huán)節(jié)：如文書多采用表格的形式，開庭時間可以是休息日，判決結(jié)果通常只做說明而不說明理由等。不僅分流的民事案件，減輕了法院的負(fù)擔(dān)，更重要的是實(shí)現(xiàn)了司法的大眾化?！巴ㄟ^簡易化的努力使一般國民能夠得到具體的有程序保障的司法服務(wù)，使當(dāng)事者和國家完全能夠消化提訟和進(jìn)行審判的成本?！?/p>

其次，審理形式的非正式化。如在審理中可以不適用嚴(yán)格的證據(jù)制度，法官可以更為主動的介入訴訟，使當(dāng)事人雙方的對抗受到一定的限制，旨在通過法官職權(quán)指揮和職權(quán)裁量來縮短訴訟周期以促進(jìn)做成簡速裁判，以節(jié)省時間、費(fèi)用和人力。

再次，支持當(dāng)事人本人訴訟以及注重調(diào)解。小額訴訟程序一般對當(dāng)事人聘請律師持消極態(tài)度，由于審判多是以普通民眾可以接受的簡便方式進(jìn)行，當(dāng)事人不依靠律師同意可以進(jìn)行。其一般采取調(diào)解與審判一體化，在審判中通過談話方式使原被告直接對話，法官積極規(guī)勸促成當(dāng)事人和解。

二、建立小額訴訟程序的必要性

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的逐步完善和依法治國方略的逐步貫徹，社會利益主體之間的關(guān)系日益復(fù)雜化和多元化，民事糾紛尤其是小額糾紛迅速增加，法律在社會生活中的重要作用日漸凸顯。我國當(dāng)前有限的司法資源和訴訟程序機(jī)制已越來越不能滿足人們對司法的期待。怎樣才能在完善訴訟程序的同時兼顧公正與效率，從而在現(xiàn)有的司法資源條件下，保障每一個普通公民都能夠通過訴訟實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，成為當(dāng)前司法改革的一個努力的方向?？梢哉f，建立小額訴訟程序在理論界和實(shí)務(wù)界正在逐步形成共識，科學(xué)地建立我國的小額訴訟制度非常的有必要。

公正與效率是現(xiàn)代司法活動應(yīng)遵循的基本理念，也是民事訴訟的兩大基本的價值。公正的實(shí)現(xiàn)要有嚴(yán)格詳密的程序保障，這可能使訴訟的效率受到一定的損害，而效率價值要求訴訟程序簡易、迅速和靈活，這可能影響到訴訟的公正。小額糾紛因為爭議金額小，所以當(dāng)事人通常期待國家提供低成本、高效率的訴訟程序以維護(hù)自己的合法權(quán)益,否則他們會認(rèn)為得不償失而放棄司法救濟(jì)。正如棚瀨孝雄所指出的，“在討論審判應(yīng)有的作用時不能無視成本問題。因為無論審判能夠怎樣完美地實(shí)現(xiàn)正義，如果付出的代價過于昂貴,則人們往往只能放棄通過審判來實(shí)現(xiàn)正義的希望?！盵2]首先，小額訴訟是國家提供的一種廉價司法救濟(jì)的途徑。它的設(shè)立，一方面為普通人接近和使用訴訟制度提供了機(jī)會，減少了人民尋求司法解救的困難，使得他們不至于因花費(fèi)過大而不得不放棄訴訟的權(quán)利。另一方面，又可以使國家的司法資源得到合理的利用，不致因訴訟的過多而導(dǎo)致大量司法資源的消耗。其次，小額訴訟程序的建立，是提高人們法律意識乃至整個國家的法制水平的重要途徑。檢視審判實(shí)踐我國鮮有幾元、十幾元、數(shù)十元、上百元、數(shù)百元的糾紛涉訟，事實(shí)上這類微型糾紛遍布各個時空和領(lǐng)域，難以數(shù)計，當(dāng)事人卻很少慮及利用法律手段維權(quán)，固然與傳統(tǒng)文化積淀中的厭訟心理有關(guān)，恐怕更多的是與我國虧欠一種適合微小糾紛口味的程序解決機(jī)制有關(guān)。如果不能合理有效的解決，想使法制在一個社會中生根是非常困難的，因為人們難以將訴訟制度、司法制度當(dāng)成生活的一部分，即小額事件的解決直接決定人們信任司法與否的關(guān)鍵。這種現(xiàn)象在無形中對人們的守法觀念和法律意識的健全造成了負(fù)面的影響。很多人在權(quán)利受到侵害后難以利用現(xiàn)有的訴訟制度，所謂的“贏了官司賠了錢”的事情也屢屢發(fā)生。權(quán)利受到侵害而得不到救濟(jì)，人們的法律意識會由此變得更加的淡薄。小額訴訟程序的設(shè)立可以在很大程度上改變這種狀況，使得人們自覺的運(yùn)用法律規(guī)范來維護(hù)自己的權(quán)利并約束自己的行為。

三、小額訴訟程序的構(gòu)建

首先，小額訴訟程序的適用范圍。什么事件可以適用小額訴訟程序，這是設(shè)計該制度首先必須考慮的問題。一般來說，既然是適用的小額訴訟程序，其訴訟標(biāo)的應(yīng)該是很小的，但具體小到什么程度，應(yīng)視具體情況而定?？紤]我國地域遼闊，各地發(fā)展不平衡，小額訴訟程序的案件適用范圍金額標(biāo)準(zhǔn)決不能搞“一刀切”，因此，將小額訴訟程序所適用的標(biāo)的金額確定為5000元以下是適宜的。具體額度由各高院自行確定。為了避免小額訴訟程序為一些公司、企業(yè)濫用，失去其親、近民眾的目的，應(yīng)限制當(dāng)事人在一定時期內(nèi)適用小額訴訟程序的次數(shù)。

其次，關(guān)于小額訴訟程序的特別規(guī)定。

（1）為了加快小額程序的簡速，也為了方便當(dāng)事人的運(yùn)用，將訴狀表格化是非常有必要的?？梢灶A(yù)先擬定訴狀的例稿，供當(dāng)事人在的時候填寫。

（2）可以適當(dāng)?shù)姆艑掗_庭的時間。因為很多的民眾的日間時間一般都是上班時間，如果法院限于在日間或非休息日開庭的話，當(dāng)事人則沒辦法按時到法院為訴訟行為，這也與小額訴訟程序設(shè)立的初衷相違背。

（3）可以講調(diào)查證據(jù)的程序省略。在通常的訴訟程序中，訴訟之所以曠日持久的很大的一個原因就在于調(diào)查證據(jù)花費(fèi)了大量的時間，影響了當(dāng)事人的訴訟利益。為了節(jié)省法院和當(dāng)事人的時間及費(fèi)用，很多國家都不同程度的規(guī)定了證據(jù)調(diào)查程序的省略。如我國的臺灣地區(qū)的“民事訴訟法”規(guī)定，在小額程序中，“下列各款情形之一者，法院得不調(diào)查證據(jù)，而審酌一切情況，認(rèn)定事實(shí)，為公平的裁判：一、經(jīng)兩造同意者；二、調(diào)查證據(jù)所需時間、費(fèi)用與當(dāng)事人的請求顯不相當(dāng)者?！边@一做法，值得我們借鑒。

隨著小額訴訟程序理論的不斷完善以及實(shí)踐中事實(shí)上出現(xiàn)的小額訴訟的嘗試，我國的小額訴訟程序的建立也指日可待，其在成本效率方面顯而易見的優(yōu)點(diǎn)，必將使其在我國小額民事糾紛的解決中起到不可替代的作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]常怡.民事訴訟法學(xué).[M].北京：中國法制出版社，2008：458.

第3篇

一、系統(tǒng)克隆系統(tǒng)

系統(tǒng)克隆是將被審計單位的相關(guān)數(shù)據(jù)在企業(yè)之外進(jìn)行備份，在企業(yè)會計系統(tǒng)之外再克隆。一個會計系統(tǒng)。系統(tǒng)克隆可以這樣進(jìn)行:

(一)在審計期間的期初就將被審計單位的會計信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)進(jìn)行外部備份。備份的內(nèi)容主要包括三大部分:原始數(shù)據(jù)庫、初始化數(shù)據(jù)庫和會計軟件程序。備份的機(jī)構(gòu)可以是審計機(jī)構(gòu)，也可以是專門的外部獨(dú)立的數(shù)據(jù)信息管理與服務(wù)機(jī)構(gòu)，而后者更有利于實(shí)現(xiàn)專業(yè)化質(zhì)量和規(guī)?；б?。

（二）在審計期間內(nèi)備份的內(nèi)容將通過與企業(yè)會計信息系統(tǒng)相聯(lián)結(jié)的網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行更新。其中，原始數(shù)據(jù)備份庫直接與企業(yè)數(shù)據(jù)采集系統(tǒng)相聯(lián)，實(shí)現(xiàn)實(shí)時更新；初始化數(shù)據(jù)備份庫和會計軟件備份庫直接與企業(yè)會計信息系統(tǒng)的修改模塊相聯(lián)，在企業(yè)進(jìn)行初始化變動和軟件程序變動時進(jìn)行更新。

(三)審計人員通過外部備份與企業(yè)內(nèi)部會計信息系統(tǒng)的比較，一方面判斷企業(yè)會計信息系統(tǒng)在原始數(shù)據(jù)庫、初始化數(shù)據(jù)庫和會計軟件上有沒有非法改動，另一方面通過外部獨(dú)立的數(shù)據(jù)信息管理服務(wù)機(jī)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)信息控制和咨詢，了解企業(yè)的會計信息系統(tǒng)以對其作出評價。

系統(tǒng)克隆使企業(yè)會計信息系統(tǒng)由于信息同源化喪失的內(nèi)部勾稽關(guān)系在企業(yè)外部得到了重建，而且這種重建由于外部機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性變得更加有效。通過這種勾稽關(guān)系的審查，審計人員可獲得有效的審計證據(jù)。證明企業(yè)的會計信息末被非法改動。這一證據(jù)一旦與企業(yè)會計系統(tǒng)初始化定義和企業(yè)原始數(shù)據(jù)合理合法的證據(jù)相結(jié)合，就足以證明企業(yè)會計信息的公允性。這種方法可用于財務(wù)報表審計、特殊目的審計和管理審計等領(lǐng)域。

二、電子函證

電子函證指審計人員利用專門的程序模塊就被審計企業(yè)的有關(guān)數(shù)據(jù)，向相關(guān)的企業(yè)的數(shù)據(jù)庫發(fā)出電子詢證函，經(jīng)對方企業(yè)同意后實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)庫之間的自動數(shù)據(jù)比較而獲得被審計企業(yè)數(shù)據(jù)真實(shí)性的證據(jù)。函證內(nèi)容不僅包括有關(guān)帳戶的余額，更應(yīng)包括企業(yè)的原始數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)。如果被審計企業(yè)和被函證企業(yè)簽訂了有關(guān)信息交流協(xié)議，電子函證的復(fù)函無須被函證企業(yè)的同意就可由其電子信息系統(tǒng)自動進(jìn)行。

外部系統(tǒng)克隆是審計人員獲取企業(yè)會計系統(tǒng)末被非法改動的證據(jù)，而對原始數(shù)據(jù)的合理合法的證據(jù)則必須通過另外的審計程序獲得。電子函證就是獲取這一類數(shù)據(jù)的最好的審計程序之一。一方面這種函證可以通過程序?qū)崿F(xiàn)自動發(fā)函咱動付函咱動比較與自動進(jìn)行差異分析和列表，從而使得函證更加快速、準(zhǔn)確、安全和簡便；另一方面這種函證利用網(wǎng)絡(luò)通訊和無線通訊等先進(jìn)的電子技術(shù)也使得通訊花費(fèi)極大的降低。更重要的是，這種函證由于是電子自動復(fù)函和比較，排除了人為因素，使得其函證結(jié)果更加可靠。這都使得電子函證成為一種高效、低廉和可靠的審計程序。這些特征使得其可以大范圍應(yīng)用，甚至可以將被審計企業(yè)所有的可函證數(shù)據(jù)都進(jìn)行函證。其中，企業(yè)原始數(shù)據(jù)庫則是首選的函證范圍。通過電子函證，審計人員可以判斷企業(yè)的原始會計數(shù)據(jù)和相關(guān)帳戶余額是否真實(shí)、合法和可靠。

由于外部信息管理服務(wù)機(jī)構(gòu)的存在，電子函證除可以采取向被函證企業(yè)發(fā)函的方式之外，還可以采取向被函證企業(yè)的信息管理機(jī)構(gòu)直接發(fā)函的方式。這會由于眾多被函證企業(yè)在同一家信息管理機(jī)構(gòu)備份信息而大大提高效率。如果被審計單位和被函證單位在同一信息管理機(jī)構(gòu)備份信息，則可以在這家信息機(jī)構(gòu)直接調(diào)用雙方的數(shù)據(jù)進(jìn)行比較，這比跨機(jī)構(gòu)函證更加高效。這種方法可廣泛用于銀行存款、往來帳項和對外投資等項目以及與前任CAA、律師和政府機(jī)構(gòu)等方面的詢證。

三、審計黑匣子

審計黑匣子指審計人員通過在被審計單位的會計系統(tǒng)中安置具有記錄功能的程序模塊，從而對被審計企業(yè)會計信息進(jìn)行監(jiān)控以獲得相關(guān)審計證據(jù)。

外部備份程序和電子函證在相當(dāng)程度上可以保證查出會計信息系統(tǒng)中是否有偏差，但它們卻無法很好地說明這些偏差的產(chǎn)生過程和性質(zhì)，而這些對審計人員發(fā)表審計意見卻具有重大的影響。因此，應(yīng)當(dāng)有一種審計程序來幫助審計人員查出信息偏差的產(chǎn)生過程并判斷其性質(zhì)及嚴(yán)重程度。審計黑匣子能很好地完成這個任務(wù)。一方面這一模塊能對被審計單位的會計信息系統(tǒng)操作情況例如操作人員編號、進(jìn)入時間和操作內(nèi)容等進(jìn)行序時記錄；另一方面其本身又具有隱蔽性、安全性和穩(wěn)定性。這個模塊平時僅在后臺工作，被審計企業(yè)的會計人員無權(quán)修改數(shù)據(jù)，更不能撤換它和影響它的工作。當(dāng)審計人員發(fā)現(xiàn)會計系統(tǒng)的非正?，F(xiàn)象，則可以通過調(diào)用其數(shù)據(jù)獲得重要的審計線索。這就像飛機(jī)上的黑匣子，平時不影響飛機(jī)的正常工作，當(dāng)飛機(jī)出現(xiàn)飛行事故時又能提供關(guān)鍵的事故線索。審計黑匣子除了為審計人員發(fā)表審計意見提供支持之外，還能發(fā)現(xiàn)被審計單位的會計信息系統(tǒng)薄弱環(huán)節(jié)，以便審計人員向被審計單位提出包含改進(jìn)意見的管理建議書。這種方法可廣泛應(yīng)用于財務(wù)報表審計等各種鑒證業(yè)務(wù)中。

四、模擬數(shù)據(jù)實(shí)驗

模擬數(shù)據(jù)實(shí)驗指審計人員將被審計單位的有關(guān)數(shù)據(jù)輸入被審計單位的會計軟件進(jìn)行數(shù)據(jù)重新處理以獲得實(shí)驗數(shù)據(jù)，并將此結(jié)果與被審計單位的會計信息對比以獲得審計證據(jù)。

第4篇

[關(guān)鍵詞]程序隱形程序司法改革

英國有句古老的格言：“正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn)，而且應(yīng)以人們能夠看得見的方式加以實(shí)現(xiàn)”（Justicemustnotonlybedone,butmustbeseentobedone）。這句法諺大體意思是說正義應(yīng)當(dāng)通過公開的程序加以實(shí)現(xiàn)。相反，“沒有公開則無謂正義”[1]，因為“一切骯臟的事情都是在‘暗箱作業(yè)’中完成的，追求正義的法律程序必然是公開的、透明的”[2]。然而審視我國司法實(shí)踐，可以發(fā)現(xiàn)所謂隱形程序大量存在，這些隱形程序雖對彌補(bǔ)訴訟立法不足起到一定的作用，但其負(fù)面效應(yīng)卻大得多。長期以來，這一問題并未引起足夠的重視，致使隱形程序大有愈演愈烈之勢。本文擬就隱形程序問題作詳細(xì)剖析，以期對我國的司法改革有所裨益。

一、隱形程序：程序正義的背離

（一）、隱形程序的含義

所謂隱形程序是指在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部通行或者認(rèn)可的但未向外界公布的辦案規(guī)則與程序。之所以稱之為“隱形”，是因為這些辦案規(guī)則與程序未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)正式予以頒布，外界既無法查閱也無從知曉；之所以稱其為“程序”，是因為其在訴訟中幾乎與國家頒布的訴訟規(guī)程有著同等的效力和功能，甚至有時成為辦案人員辦案的首選規(guī)則。這些“隱形程序”在靜態(tài)上主要是以內(nèi)部紅頭文件、請示、批示、指示、通知、講話、經(jīng)驗總結(jié)、工作報告、慣例等形式表現(xiàn)出來；在動態(tài)上，主要表現(xiàn)為“暗箱操作”。

（二）、隱形程序的基本特征

隱形程序除了具有不言自明的秘密性、非法性之外，還具有以下基本特征：

1、單方性

公正的程序應(yīng)當(dāng)保障那些對裁判結(jié)果有利害關(guān)系的人能夠參加到訴訟中去，使其有機(jī)會發(fā)表自己的觀點(diǎn)和提出支持該觀點(diǎn)的證據(jù)，以及反駁對方提出的觀點(diǎn)和證據(jù)，從而對裁判結(jié)果的產(chǎn)生發(fā)揮積極的影響。這就是所謂程序多方參與性原則，一般認(rèn)為，它是正當(dāng)程序（DueProcess）最基本的內(nèi)容和要求，也是滿足程序正義的最重要條件。[3]根據(jù)這一原則，裁判者的裁判活動必須在控辯雙方同時參與下，通過聽取各方的陳述、舉證、辯論等方式來展開，而禁止裁判者同訴訟的一方當(dāng)事人進(jìn)行單方面的接觸。然而在隱形程序中，“單方面接觸問題”比較嚴(yán)重，如在庭審前，承辦案件的法官為防“不測”同檢察官查閱案卷討論案情；承辦法官對于庭上難以查清的案件事實(shí)予以“調(diào)查核實(shí)”時，幾乎是清一色的單方行為；“三同現(xiàn)象”[4]等等。

2、多樣性

由于隱形程序是看不見、摸不著的、缺乏監(jiān)督與制約的“地下活動”，因此，何人在何時何地出于何種目的采用何種方式開啟該程序都存在極大變數(shù)，因而具有多樣性。（1）隱形程序的參與者既可以是雙方當(dāng)事人、司法機(jī)關(guān)，也可以是與案件毫無關(guān)系的局外人和機(jī)關(guān)；（2）隱形程序可以發(fā)生在立案、偵查、審查、審判、執(zhí)行的任何一個階段，甚至在立案之前也可能存在；（3）隱形程序既可以在司法場域之內(nèi)出現(xiàn)，也可以在司法場域之外產(chǎn)生；（4）隱形程序的出現(xiàn)極可能基于司法機(jī)關(guān)的原因，如辦案人員為轉(zhuǎn)移錯案風(fēng)險大肆進(jìn)行案件請示匯報等，也可能基于訴訟當(dāng)事人甚至案外人的緣故，如一方當(dāng)事人為了獲得對己有利判決而恣意進(jìn)行“AMP交易”[5]；（5）隱形程序的表現(xiàn)形式多種多樣、豐富多彩，如通氣會、搞協(xié)調(diào)、打招呼、批條子、走關(guān)系、定調(diào)子等。

3、隨意性

訴訟是指司法機(jī)關(guān)在訴訟當(dāng)事人及其它訴訟參與人的參加下，依照法律規(guī)定的程序，解決糾紛的一種活動。而程序是主體參與決策活動的過程、順序、方式和方法等方面的總和。[6]這表明規(guī)范性是訴訟活動的基本特征，它要求訴訟的進(jìn)行應(yīng)嚴(yán)格依照訴訟法規(guī)定的程序進(jìn)行，而不能由司法機(jī)關(guān)、訴訟參與人隨心所欲、恣意妄為。具有規(guī)范性的程序與恣意相對立，它能保證司法機(jī)關(guān)有條不紊地、合乎理性地定紛止?fàn)?。而在隱形程序中，由于具有多樣性、非法性的特點(diǎn)，使得辦案人員、訴訟參與人的訴訟活動不受程序法的調(diào)整和約束，常常游離于法律規(guī)定的訴訟程序之外，沒有統(tǒng)一的行為模式，至于是否啟動、如何啟動該程序完全取決于實(shí)施者，因而隱形程序具有較強(qiáng)的隨意性。

4、非理性

訴訟程序應(yīng)當(dāng)具有理性，因為合乎理性的程序往往會產(chǎn)生合理、正確的判決結(jié)果。即使這種程序不能產(chǎn)生正確的結(jié)果，也“能使程序參與者有機(jī)會獲知程序的進(jìn)程、判決結(jié)果的內(nèi)容以及判決得以形成的理由和根據(jù)，從而更能從心理上接受判決結(jié)果；同時，理性的程序能夠?qū)ε袥Q結(jié)果作出充分的合理性證明，使程序參與者確信自己受到了公正的對待”[7]。為保證程序符合理性原則，程序應(yīng)當(dāng)按照公開性、多方參與性、說理性、親歷性等特征進(jìn)行設(shè)計。而在隱形程序中，“暗箱操作”現(xiàn)象不僅直接違反程序的公開性，使訴訟的一方或雙方喪失了解、影響程序的進(jìn)程的機(jī)會，從而導(dǎo)致公開爭辯、公開求證難以形成，而且使裁判結(jié)論根本無法從程序過程中產(chǎn)生，而是來源于程序之外的沒有親歷整個訴訟過程的某種權(quán)威力量。因此，從本質(zhì)上講，隱形程序是一種非理性的活動。

由此看來，隱形程序無論從哪個角度上講都是對正當(dāng)法律程序的直接背叛，因為只有具備公開性、多方參與性、自治性、理性的程序才是正當(dāng)性法律程序。故說隱形程序是對程序正義的恣意踐踏實(shí)在不為過。

（三）隱形程序的負(fù)面效應(yīng)

隱形程序與正當(dāng)程序結(jié)伴而行、相伴而生，在我國司法實(shí)踐中普遍存在，它作為一種異化的訴訟程序所展現(xiàn)出來的負(fù)面效應(yīng)十分明顯。我們認(rèn)為，隱形程序的危害性主要有以下幾個方面。

1、隱形程序是滋生司法腐敗的溫床

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不變的經(jīng)驗”，[8]而不受監(jiān)督與制約的權(quán)力更是如此。由于隱形程序是一種“地下活動”，因此使司法活動未受到廣大人民群眾、新聞媒體以及訴訟參加人的監(jiān)督與制約，這給好利惡害的機(jī)會主義者可趁之機(jī)，不惜動用各種資源如金錢、權(quán)力、人情、美色等對司法人員進(jìn)行狂轟濫炸，有血有肉甚至半推半就的司法人員哪能抵擋得了這種誘惑！在這種情況下，金錢案、人情案、關(guān)系案等司法腐敗現(xiàn)象怎能消除！

2、隱形程序是誘發(fā)司法不公的源泉

近年來，司法不公和司法腐敗成為人們最深惡痛絕的社會丑惡現(xiàn)象。而罪魁禍?zhǔn)拙褪请[形程序，它猶如一座加工廠，源源不斷地制造不公正的司法。首先，在司法腐敗的情況下，很難想象還能保證司法公正。俗話說“拿別人的手軟，吃別人的嘴短”，司法人員怎能“忘恩負(fù)義”而不“禮尚往來”？其次，隱形程序剝奪了或弱化了訴訟當(dāng)事人參與訴訟程序、影響裁判結(jié)果的機(jī)會和權(quán)利，從而使他們產(chǎn)生強(qiáng)烈的不公正感，這種感覺源于他們的權(quán)益受到忽視，他們的人格遭到貶損。[9]

3、隱形程序是貶損司法權(quán)威的表征

司法作為社會正義的最后一道屏障，應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性，這是依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的必然要求。司法權(quán)威的前提條件是要有公開、公正的司法。然而，隱形程序一方面使廣大人民群眾無法充分了解司法權(quán)力及整個訴訟程序的運(yùn)作方式，無法親眼目睹實(shí)現(xiàn)正義的全過程，從而不利于增強(qiáng)社會公眾對司法的認(rèn)同感，使公眾對司法產(chǎn)生懷疑，喪失信心，另一方面隱形程序所產(chǎn)生的司法不公、司法腐敗現(xiàn)象很容易使公眾誤認(rèn)為權(quán)力、金錢、關(guān)系比司法更重要、更有效，從而導(dǎo)致司法完全成為“地下交易”的“遮羞布”。

4、隱形程序是降低司法效率的誘因

在現(xiàn)代訴訟中，司法效率和司法公正一個都不能少。為使司法具有高效率，必然要在保證司法公正的前提下最大限度地減少司法資源的消耗。但是隱形程序的出現(xiàn)卻大大增加資源消耗，從而降低司法的效率。首先，司法不公產(chǎn)生波斯納所說的“錯誤消耗”，因為司法不公可能使鍥而不舍為權(quán)利而斗爭的人卷土重來，這勢必增加一次或多次司法予以救濟(jì)，而每增加一次司法就意味著司法資源的增長；其次，當(dāng)?shù)叵隆癆MP競賽”出于勢均力敵時，訴訟的一方為了搶得“先機(jī)”可能會加大投入力度；最后，司法活動中不必要的請示、匯報、協(xié)調(diào)、審批等制度無疑會進(jìn)一步增加司法資源的消耗。

二、隱形程序：司法的一大病灶

近年來，針對司法不公與司法腐敗問題，我國進(jìn)行了司法改革，然而普遍認(rèn)為收效不大，甚至有人申稱作為司法改革突破口的庭審方式改革已基本上宣告失敗。司法改革是一項龐大的系統(tǒng)工程，并非一蹴而就。筆者以為，司法改革之所以步履維艱恐怕在于其未擊中“靶心”，而在我國司法實(shí)踐中，隱形程序的泛濫無疑是其中“靶心”之一，舉其犖犖大端者有：

（1）、“三長會議”[10]、“協(xié)調(diào)定案”制度。眾所周知，我國在各級黨委內(nèi)部，專門設(shè)立一個政法委員會，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)公、檢、法、司各部門的工作。然而，在一些地方，往往以“事關(guān)大局”為由，由政法委牽頭，動輒召開所謂“三長會議”，實(shí)行“聯(lián)合辦公”，對所謂“本地區(qū)有影響、有振動”的大案要案進(jìn)行“協(xié)調(diào)定案”。

（2）、聯(lián)合偵查。一是濫用“兩指”、“兩規(guī)”。我國《行政監(jiān)察法》第20條規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查違反行政紀(jì)律行為時，可以根據(jù)實(shí)際情況，責(zé)令有違反行政紀(jì)律嫌疑的人員在指定的時間、地點(diǎn)就調(diào)查事項涉及的問題做出解釋和說明，即“兩指”。在黨紀(jì)檢查文件中，“兩指”變成為規(guī)定時間內(nèi)、規(guī)定地點(diǎn)，即“兩規(guī)”。于是，在實(shí)踐中，為“避免師出無名”[11]，精明的偵查人員（反貪的偵查人員居多）常常利用上述模糊性規(guī)定，聯(lián)合行政監(jiān)察機(jī)關(guān)或者黨紀(jì)檢察部門，對所謂涉嫌犯罪的有關(guān)人員長期實(shí)行“兩規(guī)”、“兩指”，以這種長期“變相拘禁”方式去贏取時間，以便獲取“口供”。一旦獲取所謂“口供”即犯罪證據(jù)，馬上就對其予以立案，直到這時，“兩規(guī)”才宣告結(jié)束，偵查活動才開始由“地下”轉(zhuǎn)為“公開”。[12]二是檢察機(jī)關(guān)部門為了所謂“證據(jù)把關(guān)”，提前介入公安機(jī)關(guān)的偵查活動，同偵查人員一道“并肩作戰(zhàn)”。

（3）、庭前或庭外活動中心化、實(shí)質(zhì)化。一是上下級法院的監(jiān)督關(guān)系異化為領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，上級為了給下級把關(guān)搞所謂“批示”、“指示”；下級為了避免錯案搞所謂“疑案報請”。二是在法院內(nèi)部行政化管理模式情況下形成所謂案件審批制度，以及審判人員在法庭審理之前或之后就如何判決問題向庭長、院長或?qū)徟形瘑T會匯報，由后者進(jìn)行審批之后才能定案。這種“審者不判、判者不審”所帶來的結(jié)果就是合議庭形式化、庭審形式化、庭前活動中心化、實(shí)質(zhì)化。

（4）、監(jiān)督異化、領(lǐng)導(dǎo)異化、外界干預(yù)。在我國目前政治體制下，人大掌握法院人事權(quán)，政府掌握法院財權(quán)，而各級黨委掌握法院領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。在這種背景下，常常產(chǎn)生監(jiān)督異化、領(lǐng)導(dǎo)異化。監(jiān)督異化是指人大對法院的抽象監(jiān)督異化為具體的監(jiān)督、個案監(jiān)督，領(lǐng)導(dǎo)異化是指黨委對法院的政治領(lǐng)導(dǎo)、組織領(lǐng)導(dǎo)、思想領(lǐng)導(dǎo)異化為事務(wù)性領(lǐng)導(dǎo)。因此，法院審判往往受到這些部門的不正當(dāng)干預(yù)，實(shí)踐中所謂“批示”定案、“條子”定案、“指示”定案、“招呼”定案、“電話”定案等現(xiàn)象比較普遍。

（5）、第二審程序、再審程序、死刑復(fù)核程序中書面審理現(xiàn)象普遍。根據(jù)我國訴訟法有關(guān)規(guī)定[13]，可以確定我國二審審理是以直接審理方式為原則，以庭外調(diào)查訊問方式、書面審理為例外。由于公開審理原則是我國審判的基本原則，它應(yīng)貫徹于整個審判程序，因此二審的審理方式也可以理解為以公開審理為原則，以不公開審理為例外。但遺憾的是，我國有相當(dāng)多的法院以所謂的“訴訟效益”為借口，將二審的審理方式演變?yōu)椤耙圆还_審理為原則，以公開審理為例外”。再審的審理情況也與此相似。其次，由于我國刑事訴訟法對死刑復(fù)核程序只規(guī)定了書面審核的方式，因此，審判公開在死刑復(fù)核程序中根本無法貫徹落實(shí)。

（6）檢察官、法官相互串通。一是檢察官“咨詢”?；蛟S是由于審判階段是刑事訴訟程序的最后一個階段的緣故，在許多檢察官的心目中，“以法律為準(zhǔn)繩”已經(jīng)被“以法院為準(zhǔn)繩”所替代。于是有的檢察官對于一些吃不準(zhǔn)的案件，常常攜卷前往法院向承辦法官“請教”，或者進(jìn)行“電話討論”，在“談妥”之后，檢察官才以承辦法官的“意思”向法院提起公訴。二是法官“提前介入”，打探案情。即“刑事案件尚在審查甚至偵查階段，承辦案件的法官就向警官、檢察官了解案情，詢問證據(jù)情況，甚至直接前往檢察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)，與警官、檢察官查閱案卷材料，或者討論某一問題”[14]。

三、改革路徑：從隱形走向公開

（一）、隱形程序的生長原因

任何事物的存在都有其理由，隱形程序作為一種異化的訴訟現(xiàn)象也不例外。唯有找到隱形程序的生長原因，才能對癥下藥，求得司法改革的出路。我們認(rèn)為，隱形程序在我國司法實(shí)踐中大行其道主要與以下幾個因素有關(guān)。

1、法律漏洞的客觀存在為隱形程序的生長提供了肥沃的土壤。首先，為了實(shí)現(xiàn)社會公平和正義，不得不允許法官擁有一定的自由裁量權(quán)甚至法官造法以填補(bǔ)法律漏洞。不可否認(rèn)，法官造法、自由裁量能在一定程度上彌補(bǔ)立法的不足，但前提條件必須是法官要保持公平、公正與理性。如果法官屈服于權(quán)貴或私利，那么造法、自由裁量必將成為某些人攫取私利的工具，此時隱形程序的產(chǎn)生不可避免。其次，相對穩(wěn)定的法律（尤其是成文法）同瞬息萬變的社會相比不可避免地具有滯后性，正因如此，案件的處理本身就是一個仁者見仁、智者見智的問題，這無疑會給訴訟當(dāng)事人串通甚至收買法官以便爭取有利于自己的判決提供契機(jī)與動力，其結(jié)果必然是法官以隱形程序來完成他們之間的“幕后交易”。最后，由于我國程序立法上的不完善，尤其是違反訴訟法的程序性法律后果的缺失，使得辦案人員、訴訟參加人敢于規(guī)避程序法的規(guī)定而大量采用隱形程序。

2、司法共同體[15]遠(yuǎn)未真正建立起來，程序難以自治[16]，司法外因素常常成為主角，使裁判結(jié)果往往形成于程序之外。這主要是下面兩個原因造成的。（1）我國司法地方化、行政化、官僚化、邊緣化運(yùn)作趨向使司法活動喪失獨(dú)立個性，使司法成為一種被任意蹂躪、恣意干預(yù)的場所。（2）長期以來，我國司法實(shí)踐中，由于受種種因素的影響，無論是訴訟程序還是訴訟結(jié)果都存在很大的變數(shù)，“朝令夕改”，具有不確定性，甚至淪為某些人玩弄的游戲，使得“司法最終處理原則”無從體現(xiàn)，正義無處得到伸張，司法權(quán)威的喪失使許多“為權(quán)利而斗爭”的人不得不乞求于某些司法外因素成為必要的動機(jī)選擇。

3、世俗社會的影響。西方普遍認(rèn)為，為了保證司法公正，法官應(yīng)當(dāng)與世俗社會尤其是與所在社區(qū)保持一定的距離，以避免千絲萬縷的關(guān)系網(wǎng)、人情網(wǎng)的干擾。如著名的學(xué)者兼法官波斯納認(rèn)為，“訴訟所涉及到的人們與法官通常有不同的社會距離，與法官關(guān)系越近就會得到越多同情的回應(yīng)，而與實(shí)際的過錯無關(guān)。”[17]所以為了實(shí)現(xiàn)司法公正，就應(yīng)該適當(dāng)割斷法官與世俗社會之間過多的聯(lián)系，以營造相對獨(dú)立的“隔音空間”，而“隔音空間”的營造將會大大壓縮隱形程序的生存環(huán)境。但遺憾的是，在我國看到的卻是另一幅景象。首先，中國無訴、和諧性法律文化向來主張“法與情諧”、“情法同在”，在司法上強(qiáng)調(diào)“執(zhí)法原情”、“準(zhǔn)情定讞”[18]，這為隱形程序在我國人情味甚濃的關(guān)系社會中的施展提供了極為廣闊的舞臺。其次，中國的法院和法官背負(fù)的社會承載過于沉重：一方面，他們要定紛止?fàn)帲瑸楦母镩_放保駕護(hù)航，另一方面，要帶頭送法下鄉(xiāng)、扶貧支教、摧糧討債、抗洪搶險，以便和人民群眾打成一片，實(shí)現(xiàn)全心全意為人民服務(wù)的莊嚴(yán)承諾。這種滿足與被滿足之間使法律或司法權(quán)威滅失，隱形程序使得法律或程序虛無主義生成。

4、自古以來，以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)為主、商業(yè)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的中國使社會中間層消失，使得政府不得不直接面對民眾，“官本位”、“百姓崇尚權(quán)威、服從心理”由此而生，于是大眾民主觀念、參與意識淡薄，很容易使他們認(rèn)為“訴訟”是國家官員的事情與己無關(guān)，國家如何進(jìn)行訴訟只能服從而無需異議，而權(quán)力極易被濫用，因此，非司法化、非程序化的處理方式成為官方“愚弄百姓”的良好的劑。特別是中國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，社會諸多因素尚存在極大變數(shù)，使得“在許多場合，社會變動的實(shí)踐迫使嚴(yán)格的訴訟程序要求撤退，轉(zhuǎn)而采用較有彈性的方式來處理糾紛?！盵19]上述非司法化、彈性的處理方式無疑會對隱形程序的滋生和蔓延起到推波助瀾的作用。

5、中國法官的素質(zhì)狀況是隱形程序的誘發(fā)因素。如果說立法上有缺陷還能靠高素質(zhì)的法官予以彌補(bǔ)的話，那么，司法一旦由素質(zhì)低劣的法官或者比法官還外行的監(jiān)督者所操縱則會步入“膏肓”。因為低素質(zhì)的法官不僅無法滿足司法必須公開、公平、公正、理性的需要，而且會反過來侵蝕司法活動的公正性。而中國恰恰是在這方面出現(xiàn)了問題。據(jù)統(tǒng)計，截止1997年底，在全國法院系統(tǒng)25萬多名法官中，本科層次占5.6%，研究生僅占0.25%。[20]低素質(zhì)的法官對引發(fā)隱形程序的作用十分明顯。首先，法官的業(yè)務(wù)不精會迫使他們轉(zhuǎn)移錯案風(fēng)險，不厭其煩地將案件向上匯報、請示。其次，法官的職業(yè)道德較差會大大降低他們的抗腐蝕能力。最后，低素質(zhì)的法官往往在觀念上更容易固守程序工具論、重實(shí)體輕程序，在執(zhí)法上總是企圖擺脫正當(dāng)程序的束縛而求救于隱形程序。

（二）、隱形程序的改革路徑

從前文的分析不難看出，隱形程序已成為我國司法改革道路上的一大障礙。為確保司法改革的順利進(jìn)行，必須找到渠道通暢的路徑。筆者認(rèn)為，當(dāng)前的司法改革，除了繼續(xù)積極穩(wěn)妥地進(jìn)行政治體制改革、經(jīng)濟(jì)體制改革以改善大環(huán)境以外，還應(yīng)當(dāng)明確從隱形程序走向公開的改革思路，具體說來應(yīng)當(dāng)做到以下幾點(diǎn)。

1、改革司法管理體制、領(lǐng)導(dǎo)體制、人事制度、財政制度，理順?biāo)痉?quán)與黨的領(lǐng)導(dǎo)、行政權(quán)、司法權(quán)之內(nèi)在關(guān)系，確保司法獨(dú)立，樹立司法權(quán)威，重塑程序自治性，以便“通過排除各種偏見、不必要的社會影響和不著邊際的連環(huán)關(guān)系的重荷，來營造一個平等對話、自主判斷的場所”[21]。

2、盡快修改和完善我國訴訟法與訂立證據(jù)法。主要包括：（1）、確立非法證據(jù)排除規(guī)則、實(shí)行證據(jù)開示制度；（2）、賦予律師訊問在場權(quán)，擴(kuò)大律師閱卷范圍、為律師會見當(dāng)事人疏通渠道；（3）、嚴(yán)格限制第二審程序、再審程序、死刑復(fù)核程序中書面審理方式的適用，擴(kuò)大審判公開范圍；（4）、建立保障警察、證人、鑒定人出庭作證制度；（5）明確規(guī)定“三長會議”、協(xié)調(diào)定案制度、聯(lián)合偵查、疑案報請、審批制度等隱形程序非法，并規(guī)定違反訴訟法的程序性法律后果，確立司法審查制度或者第四種司法裁判形態(tài)[22]。

3、貫徹落實(shí)《法官法》、《檢察官法》、《警察法》，加大司法人員的培訓(xùn)力度，把好司法隊伍“入口關(guān)”，提高司法隊伍的整體素質(zhì)。

4、繼續(xù)大力推進(jìn)警務(wù)公開、檢務(wù)公開、審判公開；提高司法工作的科技含量，開發(fā)多媒體法庭出示系統(tǒng)，加快司法信息化、網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)，加大民眾旁聽力度，方便民眾查閱訴訟文書，實(shí)行“陽光”作業(yè)。

[1][美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書店1991年版，第48頁。

[2]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第52頁。

[3]可參閱[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第13頁；陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第61-65頁；[美]戈爾丁：《法律哲學(xué)》，三聯(lián)書店，1987年版，第240-243頁；[英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學(xué)出版社，1990年版，第97-98頁。

[4]目前，由于法院辦案經(jīng)費(fèi)緊張加之又要法官包攬調(diào)查取證任務(wù)，法官只能從當(dāng)事人身上想辦法，實(shí)踐中大量存在的“誰出錢為誰辦案”的現(xiàn)象以及法官與當(dāng)事人實(shí)行“三同”（同吃、同住、同行）的主要原因也就在此。參考王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第385頁。

[5]A代表Affection，人情；M代表Money，金錢；P代表Power，權(quán)力。

[6]汪進(jìn)元：《論憲法的正當(dāng)程序原則》，載《法學(xué)研究》2001年第2期，第54頁。

[7]陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第67頁。

[8][法]孟德思鳩：《論法的精神》（上冊），商務(wù)印書館1997年版，第154頁。

[9]根據(jù)美國學(xué)者馬修的尊嚴(yán)價值理論，正當(dāng)性法律程序的設(shè)計和運(yùn)作應(yīng)從不同的角度維護(hù)當(dāng)事人作為人的尊嚴(yán)，使他們真正成為積極參與裁決制作過程，主動影響裁決結(jié)果的程序主體，而不是消極等待官方處理、被動承受追究的程序客體，從而具有自主地決定個人命運(yùn)的選擇機(jī)會。否則，就是對他們的尊嚴(yán)的貶損，使他們受到不公正的對待。參閱陳瑞華：《程序正義的理論基礎(chǔ)——評馬修的“尊嚴(yán)價值理論”》，載《中國法學(xué)》2000年第3期，第144-152頁。

[10]三長即公安局長、檢察長、法院院長。

[11]實(shí)踐中，偵查人員根據(jù)一些線索，往往對于涉嫌犯罪的有關(guān)人員掌握一定的證據(jù)，但又不符合立案標(biāo)準(zhǔn)，因此，在這種情況下，偵查人員顯然不能對其采取強(qiáng)制措施和進(jìn)行訊問。于是，偵查人員聯(lián)合行政監(jiān)察機(jī)關(guān)或者紀(jì)檢部門，并以后者名義開始進(jìn)行“變相”偵查，因為后者對涉嫌人員實(shí)施“兩規(guī)”往往是不需要理由的。

[12]說其“地下”是因為在實(shí)施“兩規(guī)”期間，偵查人員由于缺乏立案依據(jù)，不能暴露自己的真實(shí)身份，只能以檢察部門或紀(jì)檢部門的名義進(jìn)行“調(diào)查取證”，而立案之后，偵查人員卻能名正言順地展開偵查活動。

[13]如我國《刑事訴訟法》第187條的規(guī)定：“第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理，合議庭經(jīng)過閱卷，訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人訴訟人的意見，對事實(shí)清楚的可以不開庭審理。對人民檢察院移送審查的案件，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理?！泵袷略V訟法、行政訴訟法也有類似規(guī)定。

[14]陳瑞華：《看得見的正義》，中國法制出版社2000年版，第84頁。

[15]司法共同體是指司法過程中的對話共同體，就是論爭雙方與裁判者將所有事實(shí)問題均轉(zhuǎn)化為可供對話的法律問題，在法律對話中界定爭點(diǎn)，尋求共識，達(dá)到解決糾紛與沖突之目的。參見史蒂文•丁•伯頓：《法律推理導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第155頁以下。

[16]程序自治是指裁判結(jié)果必須從程序特別是審判程序過程中形成和產(chǎn)生。

[17][美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第159頁。

[18]參見張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第41-42頁。

[19]季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第65頁。

[20]參見李浩：《法官素質(zhì)與民事訴訟模式的選擇》，載《法學(xué)研究》1998年第3期。轉(zhuǎn)引自王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第445頁。

第5篇

1．工程概況：濟(jì)德路七合同段地處濟(jì)南市西北部，北接黃河二橋，西接濟(jì)泰路，東接繞城路通向濟(jì)青路，合同段內(nèi)設(shè)有互通式立交l處，分離立交橋1處，中橋3座，小橋3座，箱通1道，涵洞19道；工程于1997年1月18日開工，1999年7月6日竣工。濟(jì)南繞城高速公路A合同設(shè)計有互通式立交l處，小橋l座，分離立交橋6處，箱通2道，圓管涵2道；工程于1998年1月28日開工，1999年9月30竣工，七合同、A標(biāo)段全長10.78公里，共有路基填方l64.7萬立方米，瀝青路面l393.8千平方米，砌石防護(hù)78838立方米，總造價為22980萬元。兩合同段路基為高填土路段，多數(shù)跨越漁塘、稻田，地形條件復(fù)雜，設(shè)計中地基已采取砂樁、粉噴樁及拋石擠淤處理，但部分地段仍不能滿足要求，我單位在施工過程中根據(jù)工地實(shí)際情況，積極的向上級有關(guān)單位提出合理化建議，且多數(shù)被采用，工程質(zhì)量得到了保證，工程進(jìn)度明顯加快，同時也不可避免的引起工程造價增加。為做到既保證工程質(zhì)量，又能維護(hù)業(yè)主和承包商雙方利益，我部實(shí)事求是地分別向業(yè)主和保險公司提出各項索賠，經(jīng)過大量的索賠工作，積累了一定的經(jīng)驗和方法。

2．工程索賠原則：

2．1根據(jù)招標(biāo)文件及合同要求中有關(guān)規(guī)定提出索賠意向書，意向書中應(yīng)包含索賠樁號（結(jié)構(gòu)物名稱）、索賠事由及依據(jù)、事件發(fā)生起算日期和估算損失，無須附有詳細(xì)的計算資料和證明。這樣，使監(jiān)理工程師通過意向書就可以把整個事件的起因、地點(diǎn)及索賠方向有大致了解。

2．2索賠意向書遞交監(jiān)理工程師后應(yīng)經(jīng)主管監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)，必要時施工單位負(fù)責(zé)人、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人及現(xiàn)場監(jiān)理工程師、主管監(jiān)理工程師要一起到現(xiàn)場核對。

2．3索賠意向書送交監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)后要及時收集證據(jù)，收集的證據(jù)要確鑿，理由要充分；所有工程費(fèi)用和工期索賠應(yīng)附有現(xiàn)場工程監(jiān)理工程師認(rèn)可的記錄和計算資料及相關(guān)的證明材料。

3．索賠的具體操作步驟：

3．1當(dāng)索賠事件發(fā)生后，及時在合同規(guī)定的時限內(nèi)（濟(jì)德路、繞城路規(guī)定的時限為2l天）向監(jiān)理工程師提出索賠意向書，意向書應(yīng)根據(jù)合同要求抄送、抄報相關(guān)單位。

3．1．1索賠項目種類及起止日期計算方法：

a．延期發(fā)出圖紙引起的索賠：當(dāng)接到中標(biāo)通知書后28天之內(nèi)，施工單位有權(quán)得到免費(fèi)由業(yè)主或其委托的設(shè)計單位提供的全部圖紙、技術(shù)規(guī)范和其他技術(shù)資料，并且向施工單位進(jìn)行技術(shù)交底。如果在28天之內(nèi)未收到監(jiān)理工程師送達(dá)的圖紙及其相關(guān)資料，作為施工單位進(jìn)行技術(shù)交底。如果在28天之內(nèi)未收到監(jiān)理工程師送達(dá)的圖紙及其相關(guān)資料，作為施工單位應(yīng)依照合同提出索賠申請，接中標(biāo)通知書后的第29天為索賠起算日，收到圖紙及相關(guān)資料的日期為索賠結(jié)束日。由于為施工前準(zhǔn)備階段，該類項目一般只進(jìn)行工期索賠，相應(yīng)施工機(jī)械進(jìn)場，達(dá)到施工程度因未有詳細(xì)圖紙不能進(jìn)行施工時應(yīng)進(jìn)行機(jī)械停滯費(fèi)[機(jī)械臺班停滯費(fèi)＝（機(jī)械折舊費(fèi)+經(jīng)常維修費(fèi)）×50％]用索賠。

b．惡劣的氣候條件導(dǎo)致的索賠：分為工程損失索賠及工期索賠；業(yè)主一般對在建項目進(jìn)行投保，故由惡劣天氣影響造成的工程損失可向保險機(jī)構(gòu)申請損失費(fèi)用，在建項目未投保時，應(yīng)根據(jù)合同條款及時進(jìn)行索賠；該類索賠計算方法：在惡劣氣候條件開始影響的第一天為起算日，惡劣氣候條件終止日為索賠結(jié)束日。例七合同97年5月l3日-18日濟(jì)南市驟降大到暴雨，使便道、A匝道橋承臺基坑、部分涵洞及砂墊層受災(zāi)，我部立即向保險公司申請損失費(fèi)用。

c．工程變更導(dǎo)致的索賠：分為工程施工項目已進(jìn)行施工又進(jìn)行變更、工程施工項目增加或局部尺寸、數(shù)量變化等；計算方法：施工單位收到監(jiān)理工程師書面工程變更指令或業(yè)主下達(dá)的變更圖紙日期為起算日，變更工程完成日為索賠結(jié)束日。

d．以承包商之能力不可預(yù)見引起的索賠：由于在工程投標(biāo)時圖紙不全，有些項目承包商無法作正確計算，如地質(zhì)情況，軟基處理等，該類項目一般索賠工程數(shù)量增加或需重新投入新工藝、新設(shè)備等。計算方法：在承包商未預(yù)見的情況開始出現(xiàn)的第一天為起算日，終止日為索賠結(jié)束日。

e．由外部環(huán)境而引起的索賠：屬業(yè)主原因，由于外部環(huán)境影響（如征地拆遷、施工條件、用地的出入權(quán)和使用權(quán)等）而引起的索賠。根據(jù)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的施工計劃影響的第一天為起算日。經(jīng)業(yè)主協(xié)調(diào)或外部環(huán)境影響自行消失日為索賠事件結(jié)束日。該類項目一般進(jìn)行工期及工程機(jī)械停滯費(fèi)用索賠．

f．監(jiān)理工程師指令導(dǎo)致的索賠：以收到監(jiān)理工程師書面指令時為起算日，按其指令完成某項工作的日期為索賠事件結(jié)束日。

g．其他原因?qū)е碌氖┕挝坏乃髻r，視具體情況確定起算和結(jié)束日期。

3．2同期記錄：

a．索賠意向書提交后，就應(yīng)從索賠事件起算日起至索賠事件結(jié)束日止，要認(rèn)真做好同期記錄，每天均應(yīng)有記錄，又有現(xiàn)場監(jiān)理工程人員的簽字；索賠事件造成現(xiàn)場損失時，還應(yīng)做好現(xiàn)場照片、錄象資料的完整性，且粘貼打印說明后請監(jiān)理工程師簽字。否則在理賠時難以成為有利證據(jù)。

b．同期記錄的內(nèi)容有：事件發(fā)生時及過程中現(xiàn)場實(shí)際狀況、導(dǎo)致現(xiàn)場人員、設(shè)備的閑置清單；對工期的延誤；對工程的損害程度；導(dǎo)致費(fèi)用增加的項目及所用的人員、機(jī)械、材料數(shù)量、有效票據(jù)等。

3．3詳細(xì)情況報告：在索賠事件的進(jìn)行過程中（每隔一星期，或更長時間，或視具體情況由監(jiān)理工程師而定），承包人應(yīng)向監(jiān)理工程師提交索賠事件的階段性詳細(xì)情況報告，說明索賠事件目前的損失款額影響程度及費(fèi)用索賠的依據(jù)。同時將詳細(xì)情況報告抄送、抄報相關(guān)單位。．4最終索賠報告：

3．4．1當(dāng)索賠事件所造成的影響結(jié)束后，施工單位應(yīng)在合同規(guī)定的時間內(nèi)向監(jiān)理工程師提交最終索賠詳細(xì)報告，并同時抄送、抄報相關(guān)單位。

3．4．2最終報告應(yīng)包括以下內(nèi)容：

a．施工單位的正規(guī)性文件。

b．索賠申請表：填寫索賠項目、依據(jù)、證明文件、索賠金額和日期。在高速公路工程施工中，索賠項目一般包括工程變更引起費(fèi)用、工期增加，由于地方關(guān)系影響造成局部或部分地段停工等引起的機(jī)械、人員停滯，相應(yīng)工期及費(fèi)用增加等。索賠依據(jù)一般包括在建工程技術(shù)規(guī)范、施工圖紙、業(yè)主與施工單位簽訂的工程承包協(xié)議、業(yè)主對施工單位施工進(jìn)度計劃的批復(fù)、業(yè)主下達(dá)的變更圖紙、變更令及大型工程項目技術(shù)方案的修改等。索賠證明文件包括業(yè)主下達(dá)的各項往來文件及施工單位在施工過程中收集到的各項有利證據(jù)，施工單位往往在施工過程中只對存在的問題向上級主管單位進(jìn)行口頭匯報或只填寫索賠意向書而不注重證據(jù)的收集，故業(yè)主使很多本來對施工單位有利的索賠項目不進(jìn)行最終批復(fù)。索賠金額及工期的計算一般參照承包單位與業(yè)主簽訂合同中包含的工程量清單、交通部公路工程概預(yù)算定額、定額編制辦法、機(jī)械臺班單價，地方下達(dá)的定額補(bǔ)充編制辦法及業(yè)主、總監(jiān)下達(dá)的有關(guān)文件。

c．批復(fù)的索賠意向書。

d．編制說明：索賠事件的起因、經(jīng)過和結(jié)束的詳細(xì)描述。

e．附件：與本項費(fèi)用或工期索賠有關(guān)的各種往來文件，包括施工單位發(fā)出的與工期和費(fèi)用索賠有關(guān)的證明材料及詳細(xì)計算資料。

4．索賠的管理：

4．1由于索賠引起費(fèi)用或工期增加，故往往為上級主管單位復(fù)查對象，為真實(shí)、準(zhǔn)確反映索賠情況，施工單位應(yīng)建立、健全工程索賠臺帳或檔案。

4．2索賠臺帳應(yīng)反映索賠發(fā)生的原因、索賠發(fā)生的時間，索賠意向提交時間，索賠結(jié)束時間，索賠申請工期和金額，監(jiān)理工程師審核結(jié)果，業(yè)主審批結(jié)果等內(nèi)容。

4．3對合同工期內(nèi)發(fā)生的每筆索賠均應(yīng)及時登記。工程完工時應(yīng)形成一冊完整的臺帳，作為工程竣工資料的組成部分。

5．索賠存在的誤區(qū)：可以說索賠是對施工單位有百利而無一害的，故很多施工單位在索賠工作上大做文章，然在索賠過程中往往存在不少誤區(qū)，歸納起來，大致可分以下幾點(diǎn)：

5．1當(dāng)索賠事件發(fā)生時，有些施工單位考慮與業(yè)主、監(jiān)理單位的下一步合作，而不敢提出。

5．2項目經(jīng)理和技術(shù)負(fù)責(zé)人對索賠工作意識不到位，對可提可不提的索賠往往不提出。

5．3主管人員對技術(shù)規(guī)范文件及業(yè)主、監(jiān)理、施工單位往來文件理解不深刻，對實(shí)際存在的索賠項目無充分理由。

第6篇

一、概念的厘清和立法、司法現(xiàn)狀。

何為民事審前程序？它與庭前準(zhǔn)備工作是否為同一概念？審前程序除具有庭審輔助功能外，還能否賦予其獨(dú)立的糾紛解決功能？我國對此的立法、司法現(xiàn)狀如何？這是研究這一問題首先要回答的。

一般認(rèn)為，我國立法規(guī)定了審前程序，《民事訴訟法》第十二章第二節(jié)“審理前的準(zhǔn)備”共七個條文即是對審前程序的規(guī)定，只是規(guī)定比較簡陋。筆者認(rèn)為，這七個條文規(guī)定的只是庭前準(zhǔn)備工作。庭前準(zhǔn)備工作與審前程序是兩個概念，庭前準(zhǔn)備工作是圍繞庭審所做的一系列輔助工作，包括一些事務(wù)性工作，主要有：送達(dá)狀副本和答辯狀副本、告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利和義務(wù)、告知當(dāng)事人合議庭的組成人員、審核訴訟材料調(diào)查收集必要的證據(jù)、通知必要的共同訴訟人參加訴訟等。其目的是保障庭審合法有效地進(jìn)行，不具有獨(dú)立價值。而審前程序?qū)ν彽妮o助功能主要應(yīng)體現(xiàn)于整理爭議焦點(diǎn)，確定無爭議的事實(shí)、交換證據(jù)、固定證據(jù)、排除沒有證明力的證據(jù)，使當(dāng)事人在相互充分了解的基礎(chǔ)上對簿公堂，增加庭審活動的針對性和有效性。除此之外，根據(jù)我國社會現(xiàn)實(shí)，借鑒外國司法經(jīng)驗，理想的審前程序還應(yīng)具備速裁、調(diào)解、通過釋明促使撤訴等案件解決、分流機(jī)制。所以，此種意義上的審前程序在我國立法上還不存在。至于“審前程序”這一名稱還能否準(zhǔn)確表達(dá)這個概念，在此暫不討論。

司法層面上，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》頒布實(shí)施后，以證據(jù)交換為中心環(huán)節(jié)的審前程序基本確立，程序的功能范圍有所擴(kuò)張，但尚不具有終結(jié)訴訟和分流案件的功能，對訴訟效率、效果并無多少補(bǔ)益。各法院的自行安排由于缺乏法律依據(jù)和理論支撐而頻頻受到學(xué)者的病垢和當(dāng)事人、律師的抵制，很難成形。司法資源配置的不合理和工作機(jī)制上的弊病造成審判工作面臨著前所未有的壓力，建立一個適合中國社情、相關(guān)制度配套完善的審前程序，顯得尤為必要和緊迫。

二、改革的理論思考。

審判工作面臨的一些困局促使了我們對工作機(jī)制的思考，可以說，筆者所在的洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)人民法院當(dāng)初嘗試進(jìn)行審前準(zhǔn)備程序改革正是從對“一步到庭”審判模式的反思開始的。90年代中期有人提出“一步到庭”的審判模式，隨即在全國法院推行，就是法院受理原告后，由立案庭完成文書送達(dá)、排期開庭等準(zhǔn)備工作，承辦法官開庭前不接觸當(dāng)事人、不接觸證據(jù)，甚至卷宗都是開庭時才交給承辦法官的，一切主張、證據(jù)都要等到開庭時才呈現(xiàn)在法官面前。推行這一模式的初衷是促進(jìn)審判公開，保障法官形成判斷的一切信息來源于公開的庭審，防止法官因進(jìn)行庭前準(zhǔn)備工作而與當(dāng)事人接觸過程中，受到當(dāng)事人有意無意的影響，先入為主，有礙公正，甚至發(fā)生不廉潔的行為，同時也有提高訴訟效率的考慮。這種模式一度被奉為圭臬，而事實(shí)上，在沒有商業(yè)化法律服務(wù)和律師強(qiáng)制制度的情況下，當(dāng)事人很難將糾紛歸結(jié)為一個標(biāo)準(zhǔn)的法律爭議，庭審中法官的精力不得不大量消耗在溝通解釋工作上，而不是法律判斷和選擇，受庭審固有儀禮、程式所限，庭上溝通解釋又是極其艱澀的，這樣的庭審當(dāng)然只能是無序和低效的，法官和訴訟參加人都疲憊不堪。由于法官對案件缺乏了解，當(dāng)事人對訴訟規(guī)則和庭審活動的意義也難以理解，庭審的盲目性較大，舉證、質(zhì)證、辯論難以充分展開，庭審效果大打折扣，一次庭審?fù)y以定案，庭后法官又不得不會見當(dāng)事人或反復(fù)開庭以核實(shí)、澄清、釋明有關(guān)問題，以致公正與效率都難以保障，造成了訴訟資源的極大浪費(fèi)。

“一步到庭”是“庭審中心主義”的極端化，從對“一步到庭”的否定，我們又引申到對“庭審中心主義”訴訟模式的反思。庭審固然是審判的基本形式，在現(xiàn)代法治強(qiáng)調(diào)程序價值的前提下，其嚴(yán)密的程序保障作用是其他審判形式不具有的，但是，訴訟的目的畢竟是尋求公正和救濟(jì)權(quán)利，而不是為了單純展示程序的完美，在我國尤其如此。人們關(guān)注更多是訴訟結(jié)果和過程的易參與性，這是中國法律文化傳統(tǒng)的特征之一。決定訴訟結(jié)果的只能是事實(shí)和法律，這才是理想的訴訟，完整的公正，現(xiàn)實(shí)中，雖然不能完全實(shí)現(xiàn)這種狀態(tài)，但在制度設(shè)計時應(yīng)以盡量降低訴訟經(jīng)驗、訴訟策略等因素對訴訟結(jié)果的影響為原則，而在所謂“當(dāng)事人主義”的庭審中訴訟經(jīng)驗、訴訟策略、技巧對結(jié)果的影響甚至是決定性的，在這樣日趨專業(yè)化的訴訟中，當(dāng)事人不得不依賴代價高昂的商業(yè)法律服務(wù)，訴訟的“福利性”就這樣被消解。所以，“庭審中心主義”有將訴訟異化為“圈內(nèi)人游戲”、“富人游戲”的危險。

筆者同時對訴訟爭議的層次性進(jìn)行了分析，認(rèn)為訴諸法院的糾紛按其爭議的層次性可分為以下五種情況：一是雙方既無事實(shí)爭議也無法律爭議，的目的只是借助法律的強(qiáng)制力救濟(jì)其權(quán)利或出于某種動機(jī)需要借助訴訟形式；二是雙方對案件事實(shí)各執(zhí)一詞，但法律關(guān)系簡單明了，沒有爭議，或雖有爭議，但事實(shí)、法律依據(jù)確切，是非自現(xiàn)，無需復(fù)雜的法律判斷；三是事實(shí)爭議較大，缺乏證據(jù)或證據(jù)矛盾，存在證據(jù)法上的爭議，需要運(yùn)用證據(jù)規(guī)則通過復(fù)雜的心證過程才能作出事實(shí)推定；四是雖無事實(shí)爭議，但在法律關(guān)系和實(shí)體法適用上存在爭議，需要法官憑借專業(yè)知識和經(jīng)驗進(jìn)行選擇判定；五是既有事實(shí)爭議，又有法律關(guān)系和實(shí)體法適用上的爭議。上述五個層次的爭議中只有后三個才需要復(fù)雜判斷，需要經(jīng)過程序嚴(yán)密的庭審，而在基層法院受理的民事案件中占大多數(shù)是前兩種情況，若不加區(qū)分的一律進(jìn)入冗長復(fù)雜、程式嚴(yán)格的庭審，其實(shí)是對審判資源的浪費(fèi)。所以，對訴諸法院的糾紛法院必須有所甄別，不應(yīng)一律進(jìn)入庭審，要有一套清晰有效、運(yùn)轉(zhuǎn)順暢的過濾裝置，這個裝置應(yīng)當(dāng)置于審前程序之中。

在經(jīng)濟(jì)社會高速發(fā)展的情況下糾紛倍增，而法院物質(zhì)、人力資源相對恒定，不可能走外延式發(fā)展之路，那種將紛至沓來的糾紛不加甄別地納入庭審的“庭審中心主義”訴訟模式最終會走到盡頭，我們的出路只有內(nèi)涵式發(fā)展，改變傳統(tǒng)訴訟觀念，調(diào)整審判模式和法院內(nèi)部工作格局，以提高整體司法效能。

三、功能定位。

由以上分析可見，“庭審中心主義”訴訟模式并不適應(yīng)公眾訴訟心理，成本高昂，應(yīng)相應(yīng)調(diào)整，因而，在保證庭審作為強(qiáng)制解決糾紛正當(dāng)程序的同時，應(yīng)當(dāng)建立合理的審前程序作為過濾，篩選并整理歸結(jié)出標(biāo)準(zhǔn)的法律爭議交付庭審，這既是應(yīng)對“訴訟爆炸”的必然選擇，也是改善庭審質(zhì)量，使其更加鮮明化、精細(xì)化、專業(yè)化的前提。民事審前程序應(yīng)當(dāng)兼具庭審輔助功能和終結(jié)訴訟功能，成為與庭審并重的、既有輔助功能又具獨(dú)立價值的程序階段。

單就數(shù)量來說，在許多國家，審前程序都在解決糾紛方面發(fā)揮了出色的作用，如美國大約有98%的民事案件在審前程序中得到解決；英國也有98%的民事案件沒有進(jìn)入審判階段，即在審前程序中解決了爭議；加拿大、德國也有效率很高的審前糾紛解決機(jī)制。這表明，功能健全、運(yùn)行順暢的審前程序，可以直接解決大量的糾紛，極大地提高了訴訟的效率。審前程序一方面應(yīng)為庭審做好準(zhǔn)備，另一方面應(yīng)逐步成為一種依靠自身構(gòu)造就能夠獨(dú)立解決糾紛的訴訟形態(tài)。

國家法官學(xué)院司法審判研究中心教授畢玉謙認(rèn)為：我們應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變審前準(zhǔn)備程序是為開庭審理而進(jìn)行準(zhǔn)備的觀念。應(yīng)當(dāng)使審前準(zhǔn)備程序功能多元化，在化解糾紛方面發(fā)揮作用，如調(diào)解、裁判、使當(dāng)事人撤回訴訟、明確爭議點(diǎn)、使當(dāng)事人交換訴訟主張等。通過該程序，在庭審前使事實(shí)明朗化，提高審理的效率，節(jié)約訴訟成本。最高人民法院法官姜啟波、劉小飛認(rèn)為：我國應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人整理爭點(diǎn)、收集證據(jù)、促進(jìn)和解以及保證案件科學(xué)分流來構(gòu)筑審前準(zhǔn)備程序，賦予其獨(dú)立的程序價值，而不應(yīng)僅僅把其作為為庭審做事務(wù)性預(yù)備工作的輔助程序。我國建立審前準(zhǔn)備程序的目標(biāo)有三：一是使案件達(dá)到適合審理的狀態(tài)，以促進(jìn)訴訟；二是尋求替代性糾紛解決的可能；三是科學(xué)分流案件，使之進(jìn)入最適合的程序，其內(nèi)容應(yīng)包括以下幾項：1、決定案件所適用的程序，進(jìn)行繁簡分流；2、指導(dǎo)當(dāng)事人取證和舉證，主持證據(jù)交換；3、進(jìn)行庭前調(diào)解，促使當(dāng)事人達(dá)成和解；4、固定證據(jù)，整理爭議焦點(diǎn)。中國政法大學(xué)教授時建中認(rèn)為：審前準(zhǔn)備程序除了處理程序性工作外，還要處理一些實(shí)體性事項，如替代性解決糾紛方式、審前調(diào)解、簡易判決。四、相關(guān)制度配套。

建立相應(yīng)的審判組織和完善相關(guān)訴訟制度是具有獨(dú)立價值和功能審前程序得以確立的關(guān)鍵，結(jié)合我國法院實(shí)際，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下兩方面入手：

（一）調(diào)整審判資源，設(shè)立審前法官。

審前程序由誰完成，是否需要專門機(jī)構(gòu)或?qū)Ｈ酥鞒质俏覀兪紫让鎸Φ膯栴}，也是爭論較多的問題，一般有這樣幾種做法：由承辦案件的庭審法官主持；由參加合議庭評議的一名法官進(jìn)行，其他法官不參與；由審判庭內(nèi)設(shè)的法官助理或書記員完成。這幾種做法均不能在庭前終結(jié)訴訟，不具有過濾、分流案件的功能，顯然不能滿足我們的期待。近年來，各地法院出現(xiàn)一些新的做法：一是在立案庭設(shè)立預(yù)審法官，預(yù)審法官獨(dú)立完成庭前準(zhǔn)備工作，并不受庭審法官的指導(dǎo)監(jiān)督，主持交換證據(jù)、固定訴請、整合爭點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上促成調(diào)解，這一過程稱為預(yù)審。預(yù)審仍以輔助庭審為主，輔之以庭前調(diào)解功能。筆者所在的洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)人民法院最初采取的就是這種方式。二是成立速裁庭、調(diào)解中心或速裁調(diào)解庭，有的還成立了專門的準(zhǔn)備庭，分別負(fù)責(zé)速裁、調(diào)解和庭前準(zhǔn)備工作。

筆者認(rèn)為，首先，審前程序的審判組織應(yīng)專門化，與庭審法官相分離。庭審法官不宜參與審前工作，特別是在同一案件中不能參與本文所稱的具有獨(dú)立功能的審前程序，確保他們只以法庭上所獲得的信息來形成對案件的判斷，這是司法成熟國家的通例，個中道理不必贅述。故應(yīng)設(shè)立專門的審前法官，當(dāng)然，這個稱謂還可斟酌。其次，審前程序的功能和審判組織均宜集成而不宜分散。一般來說，程序運(yùn)行的階段越少，效率越高，故筆者主張建立預(yù)審、速裁、調(diào)解、繁簡分流“四位一體”的審前程序，所謂“四位一體”即四項功能集于同一程序，由同一審前法官獨(dú)任完成。考慮改革尚處探索階段，且機(jī)構(gòu)設(shè)置受限于組織法，故重點(diǎn)在于功能和具體操作的完善，暫不必在機(jī)構(gòu)設(shè)置上做文章，在法院目前的組織機(jī)構(gòu)中審前法官顯然只能設(shè)于立案庭。

（二）建立審前強(qiáng)制答辯制度。

答辯既是被告的權(quán)利，也是一項訴訟義務(wù)。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定了舉證時限，但在沒有強(qiáng)制答辯制度配套的情況下，舉證時限難以真正實(shí)現(xiàn)，操作效果并不理想，以致有的法院實(shí)踐中已經(jīng)棄之不用，因為：原告的舉證范圍在一定程度上是根據(jù)被告答辯決定的，被告在舉證時限內(nèi)不答辯，原告只能根據(jù)對答辯內(nèi)容的估計舉證，不免茫然被動；對于因被告答辯而新產(chǎn)生的舉證義務(wù)，又不得不打破舉證時限允許原告重新舉證，且此種情況也不屬于司法解釋規(guī)定的“新的證據(jù)”的范圍，即沒有制度依據(jù)又不得不如此；沒有答辯就是沒有主張，舉證的意義在于支持主張，在被告沒有主張的情況卻要求其提交證據(jù)不合訴訟邏輯，也勢必影響對原告訴訟請求變更的限制，以致訴請、證據(jù)在庭前都無法固定?？梢姡瑳]有審前答辯，審前程序的功能會受到很大限制。

審前強(qiáng)制答辯制度應(yīng)包括：答辯期限，應(yīng)嚴(yán)格限制在審前程序中，以保證原告在庭前了解被告與案件有關(guān)的信息材料；答辯內(nèi)容包括被告對原告主張的事實(shí)和訴訟請求的基本態(tài)度，反駁的理由，即所持的事實(shí)、法律依據(jù)；拒絕答辯的懲罰性后果，被告拒不答辯一般應(yīng)按承認(rèn)原告訴訟請求、主張的事實(shí)和理由處理；答辯對被告以后訴訟行為的約束，即“禁反言”。在立法確立此項制度之前，法官應(yīng)在審前程序中對當(dāng)事人加強(qiáng)釋明引導(dǎo)。

五、運(yùn)行中的具體問題。

（一）預(yù)審和速裁。

在筆者所在的洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)法院將庭前的一系列工作稱為預(yù)審，它和一般的庭前準(zhǔn)備工作的區(qū)別在于，它由立案庭的預(yù)審法官獨(dú)立完成，庭審法官既不直接操作，也不監(jiān)督、指導(dǎo)。工作內(nèi)容除包括裁定、執(zhí)行財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、調(diào)查取證等程序性事項外，還有：指導(dǎo)舉證，根據(jù)案件的性質(zhì)和類型向當(dāng)事人釋明舉證范圍、舉證的方式、證據(jù)交換的具體要求及有關(guān)舉證時限的規(guī)定；主持證據(jù)交換并對當(dāng)事人舉證加以導(dǎo)引、釋明和排除，證據(jù)交換要完成固定訴請、固定爭點(diǎn)、固定證據(jù)。工作成果以預(yù)審報告的形式呈現(xiàn)。預(yù)審報告的內(nèi)容主要有：案件當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)；沒有爭議的事實(shí)、證據(jù)；排除的證據(jù)；預(yù)審法官的意見建議和其他需要說明的問題。

庭審法官根據(jù)預(yù)審報告，在沒有接觸當(dāng)事人情況下，即可明了案件的爭議焦點(diǎn)、無爭議的事實(shí)、證據(jù)，法律適用上的爭議，以便將精力集中于爭點(diǎn)的判定上，從而保證庭審的針對性，提高了庭審質(zhì)量，這是預(yù)審輔助功能的體現(xiàn)。但實(shí)踐中，預(yù)審與庭審的銜接也時常出現(xiàn)一些問題，如庭審法官不認(rèn)同審前法官對當(dāng)事人的某些釋明，造成法院在程序上陷入被動，另外，預(yù)審報告對庭審法官只是參考還是具有一定的約束力，這一點(diǎn)也不明確。筆者認(rèn)為，應(yīng)科學(xué)把握預(yù)審與庭審的邊界，預(yù)審應(yīng)以輔助庭審為本，防止不當(dāng)擴(kuò)張。

速裁是各基層法院實(shí)踐探索中的做法，目前還不是一個嚴(yán)格統(tǒng)一的法律概念，它是在簡易程序的基礎(chǔ)上，通過法官一定限度的程序指揮權(quán)及引導(dǎo)當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)對訴訟行為的期間、方式作出選擇或約定，以使訴訟更為簡便快捷的審判方式，其合法性基礎(chǔ)是當(dāng)事人的程序自決權(quán)和合意性。

（二）預(yù)審、速裁、調(diào)解、繁簡分流在審前程序中的運(yùn)用。

如前所述，審前程序中的功能一是輔助庭審，將當(dāng)事人五花八門的糾紛“翻譯”、類分成標(biāo)準(zhǔn)的法律問題，并以法律的語言、法律的邏輯呈現(xiàn)在庭審法官面前；二是在按普通程序開庭審理之前終結(jié)訴訟、分流案件。前者通過預(yù)審來實(shí)現(xiàn)，后者是審前程序發(fā)展的重點(diǎn)和獨(dú)立價值所在，是審前法官根據(jù)當(dāng)事人的主張在充分釋明有關(guān)法律關(guān)系、法律性質(zhì)、法律責(zé)任的基礎(chǔ)上通過調(diào)解速裁、勸導(dǎo)當(dāng)事人撤回?zé)o利益的實(shí)現(xiàn)的。

預(yù)審、速裁、調(diào)解的共同特點(diǎn)是程序的柔性，與庭審相比，它們強(qiáng)調(diào)的是程序的簡便性、互動性、通俗性、溝通協(xié)商性。共同的特點(diǎn)和效率要求使它們應(yīng)當(dāng)合為一體，具體流程為：案件立案后，先由審前法官獨(dú)任主持預(yù)審，在不違反法定訴訟期間的前提下，本著公平高效、不損害當(dāng)事人訴訟權(quán)利的原則引導(dǎo)當(dāng)事人在預(yù)審階段完成訴答、舉證和證據(jù)交換，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解。此時，當(dāng)事人對訴訟態(tài)勢和結(jié)果已有了較為理性的判斷，又未經(jīng)過庭上的對峙，情緒對立不明顯，調(diào)解成功率會大大高于庭審。對于調(diào)解不成，根據(jù)最高法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》應(yīng)當(dāng)適用簡易程序或當(dāng)事人一致同意適用簡易的案件，即依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》由審前法官逕行判決結(jié)案，無需再次開庭；調(diào)解不成又有必要按普通程序?qū)徖淼?，由審前法官提交預(yù)審報告，移交庭審。案件是否適用普通程序過去一般由院長或立案庭庭長以案件管理負(fù)責(zé)人的身份決定，是一個典型的行政決策過程，難免主觀臆斷，而由審前法官在前述工作的基礎(chǔ)上裁決案件適用普通程序開庭審理，顯然更大程度地實(shí)現(xiàn)了案件繁簡分流的科學(xué)化、規(guī)范化。另外，依筆者理解，最高法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》有基層法院民事案件優(yōu)先適用簡易程序之意，故這種流程設(shè)計也是與此一致的。

操作中，審前法官應(yīng)首先對審前程序獨(dú)立解決糾紛的功能和程序特點(diǎn)進(jìn)行必要的解釋，使當(dāng)事人知曉通過審前程序結(jié)束糾紛可以減少訴訟成本，取得訴訟利益，使其主動配合法官工作，理性訴訟，促進(jìn)訴訟的柔性解決，提高訴訟的效率和社會效果。其次，具體運(yùn)行要靈活便捷，減少環(huán)節(jié)，使當(dāng)事人易于理解和接受。如，對雙方當(dāng)事人同時到庭或有條件通知被告當(dāng)即到庭的，征得雙方當(dāng)事人同意后，可以當(dāng)即組織訴答，進(jìn)行調(diào)解，不必拘泥于順序：一律確定舉證時限，進(jìn)行證據(jù)交換。另需指出的是，審前程序改革的目的并不僅是提高效率，更重要的是便利訴訟，增強(qiáng)訴訟程序的人性化、易參與性，使當(dāng)事人易于理解與接受，重在案件質(zhì)量和效果，故操作中不應(yīng)唯“快”是從，要增強(qiáng)與當(dāng)事人的溝通，交待清楚訴訟權(quán)利，保障當(dāng)事人在最大限度地獲得與案件相關(guān)信息基礎(chǔ)上作出自主選擇。由于審前訴訟活動的一些變通是以當(dāng)事人的選擇為基礎(chǔ)的，故對當(dāng)事人的釋明過程進(jìn)行完整記錄尤為關(guān)鍵，它是程序合法性的依據(jù)。因為可能在此階段終結(jié)訴訟，還特別要向當(dāng)事人交待申請回避的權(quán)利。

在這種工作格局之下的立案庭職能大大擴(kuò)充，不僅是傳統(tǒng)立案工作的承擔(dān)者、審判管理與服務(wù)的中樞，還是化解糾紛的重要陣地，對其人員素質(zhì)、數(shù)量也需相應(yīng)調(diào)整。這并非是對庭審解決法律爭議的基礎(chǔ)性地位的動搖，而是使庭審更加專注于真正的法律爭議，這正是對最高法院倡導(dǎo)的“大立案，精審判”工作格局的具體落實(shí)。

參考資料：

第7篇

同時，隨著法院各項制度改革的逐步深入，我們應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)的訴訟調(diào)解進(jìn)行重新審視。伴隨著最高人民法院進(jìn)行法官助理試點(diǎn)工作的推行和庭前準(zhǔn)備程序改革的進(jìn)行，構(gòu)建庭前調(diào)解獨(dú)立程序的觀點(diǎn)逐漸引起人們的重視。所謂庭前調(diào)解，是指案件立案后至開庭前，根據(jù)當(dāng)事人自愿、合法的原則，由負(fù)責(zé)庭前程序的法官召集、組織、主持雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解的訴訟活動行為。此項工作在司法實(shí)踐中開始運(yùn)行并得到推廣，取得了一定成效。但仍存在一些突出問題，在很多情況下，并沒有真正發(fā)揮其在庭前程序中的重要功能作用，主要表現(xiàn)在如下方面：

1、思想不重視，效率低。這與目前庭前準(zhǔn)備程序中的調(diào)解法官與審判法官完全分離的“調(diào)審分離”的天然缺陷有關(guān)。主觀上，庭前調(diào)解法官對調(diào)解工作的意義認(rèn)識不夠，忽視庭前調(diào)解，加上庭前調(diào)解結(jié)案的案件又不完全屬于調(diào)解法官的審判成果，其積極性無形中受到打擊；再者，當(dāng)事人也知道庭前程序的法官完全不參與案件的審理，加上庭前程序“無非是證據(jù)交換”的一種錯誤認(rèn)識，對庭前調(diào)解沒有興趣。由于上述主觀上的原因直接導(dǎo)致其結(jié)果便是庭前調(diào)解流于形式、效率低下?？梢哉f，認(rèn)為這種獨(dú)立性的庭前調(diào)解可以充分調(diào)動當(dāng)事人調(diào)解的積極性，合理配置審判資源并提高訴訟效率的愿望是美好的，可實(shí)際上卻往往事與愿違。

2、庭前調(diào)解工作基本完全獨(dú)立于合議庭工作之外，只有在當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，再由合議庭流于形式的合議一下。那么對調(diào)解協(xié)議是否符合法律規(guī)定的審查權(quán)，是屬于了解案件情況的庭前調(diào)解法官還是不了解案件情況而掌握裁判權(quán)的合議庭呢？答案當(dāng)然是顯而易見的，可這難道不是庭前調(diào)解工作所面臨的尷尬？

3、客觀上有的庭前程序的法官難于準(zhǔn)確把握案情，調(diào)解往往在事實(shí)不清，是非不明的基礎(chǔ)上進(jìn)行“模糊調(diào)解”，調(diào)解成功的可能性比較小。

出現(xiàn)這些問題，雖然有主觀上人為的因素，但同時與庭前調(diào)解制度的設(shè)置上存在的缺陷有密切的關(guān)系，作為一項新的制度，其所固有的優(yōu)點(diǎn)應(yīng)是制度本身的設(shè)置能優(yōu)化和調(diào)動各種審判資源，提高效率。因此，對庭前調(diào)解程序進(jìn)行規(guī)范顯得非常重要。

一、各國民事訴訟庭前調(diào)解程序的模式。

當(dāng)前，各國法院的庭前調(diào)解制度大體有以下三種模式：第一種庭前調(diào)解模式是調(diào)審分立式，法院庭前調(diào)解程序置于訴訟程序之前，作為一個獨(dú)立的調(diào)解程序，這種模式的代表是日本和我國的臺灣地區(qū)。第二種庭前調(diào)解模式是調(diào)審結(jié)合式，法院的調(diào)審主體不分離，即庭前調(diào)解和庭審人員的身份競合，案件承辦人員負(fù)責(zé)庭前的調(diào)解工作和庭審工作，這種模式以德國為代表，我國的傳統(tǒng)調(diào)解模式亦不例外。第三種庭前調(diào)解模式是調(diào)審分離式，法院把庭前程序從審判程序中相對分離出來，作為處理民事糾紛的相對獨(dú)立的另一種訴訟方式，這種模式以美國為代表，目前在我國庭前調(diào)解程序的設(shè)立上有些作法也遵循了這種模式。這三種模式都有自己的特色，而改革絕不是照貓畫虎，應(yīng)從我國的實(shí)際出發(fā)，在我國傳統(tǒng)調(diào)審結(jié)合式的訴訟調(diào)解模式的基礎(chǔ)上，融合庭審分離式的一些作法，建立一個符合法院制度改革發(fā)展規(guī)律，具有本國獨(dú)立特性的民事訴訟庭前調(diào)解模式。

二、我國民事訴訟庭前調(diào)解程序應(yīng)具有的特性。

1、庭前調(diào)解程序?qū)儆谄胀ǔ绦蛑幸粋€相對獨(dú)立的程序。

在對構(gòu)建庭前調(diào)解相對獨(dú)立程序的呼聲日益高漲的今天，似乎忽視了在簡易程序中構(gòu)建庭前調(diào)解程序的合理性問題，認(rèn)為建立一個統(tǒng)一的民事訴訟庭前調(diào)解機(jī)制，案件立案后不分簡易程序抑或普通程序，先進(jìn)入庭前調(diào)解程序，由專門的審判人員負(fù)責(zé)調(diào)解，調(diào)解不成的再進(jìn)入審判程序進(jìn)行審理。這種把簡易程序?qū)徖淼陌讣徊⒓{入庭前調(diào)解程序的觀點(diǎn)非常值得商榷，首先，有違于民事訴訟法關(guān)于設(shè)立適用簡易程序?qū)徖戆讣牧⒎ㄒ鈭D。民訴法對適用簡易程序?qū)徖淼陌讣愋褪且粚徶幸恍┦聦?shí)清楚、權(quán)利義務(wù)明確且爭議不大的案件，并且規(guī)定了較短的審限。其含義是方便審理，提高效率。如果在適用簡易程序?qū)徖淼陌讣霸偌由弦粋€庭前調(diào)解的程序，再安排一個審判人員進(jìn)行調(diào)解，顯然與民訴法的立法本意是不相符的。其次，簡易程序的案件均是基層法院受理，采取的是獨(dú)任審判，從目前基層法院法官的現(xiàn)狀來看，面臨法官斷層的狀況日益突出，在審判資源日益短缺的情況下，簡易程序的案件不應(yīng)該設(shè)立庭前調(diào)解程序，以便充分利用基層法院有限的審判資源，提高訴訟效率，實(shí)現(xiàn)司法為民。三是，獨(dú)任審判案件的案件類型比較單一，事實(shí)比較清楚，法律關(guān)系不復(fù)雜，如一些涉及人身權(quán)的離婚、撫育、探視、扶養(yǎng)等案件，這些糾紛產(chǎn)生的根源在于當(dāng)事人之間缺少了感情上的溝通與理解，從而產(chǎn)生積怨；還有一些事實(shí)清楚的民間借貸、人身損害等案件，當(dāng)事人對自己的訴訟結(jié)果皆有大概的一個預(yù)測。審判人員直接介入案件的調(diào)解，主要是從情理的角度去說服當(dāng)事人，更多的是通過我們法官的努力，感動當(dāng)事人接受調(diào)解，而發(fā)生以判壓調(diào)的可能性比較小。況且，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣怯蓪徟袉T一個獨(dú)任審理，案件立案后直接交給獨(dú)任法官，并不否定獨(dú)任審理的案件進(jìn)行庭前調(diào)解的工作，獨(dú)任法官盡早介入案件的調(diào)解，既符合最高院《簡易程序?qū)徖砻袷掳讣囊?guī)定》的要求，且與庭前調(diào)解的程序并不沖突，又能節(jié)省審判資源。綜上，簡易程序中構(gòu)建庭前調(diào)解程序并不具有合理性，因此民事訴訟庭前調(diào)解程序應(yīng)僅屬于普通程序中一個相對獨(dú)立的程序。2、庭前調(diào)解程序具有其相對獨(dú)立性。庭前調(diào)解程序的獨(dú)立性體現(xiàn)在調(diào)解程序與立案程序的分離，庭前調(diào)解是在立案后進(jìn)入庭審前的一個預(yù)備程序中的工作，有的稱預(yù)審?fù)?。庭前調(diào)解工作由預(yù)備庭或預(yù)審?fù)シü僦鞒?。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在立案庭設(shè)一個調(diào)解機(jī)構(gòu)，專司訴訟庭前調(diào)解工作，在立案準(zhǔn)備工作過程中或立案后的階段介入庭前調(diào)解工作。這種作法有兩個弊端，一是與法律規(guī)定的立案審查的七日期限相沖突，在法院受理后到立案的有限期間內(nèi)進(jìn)行調(diào)解成功的可能性極小，設(shè)立立案前的庭前調(diào)解程序不符合客觀事實(shí)。二是立案后由立案庭進(jìn)行調(diào)解與立審分離制度的改革是不相符。目前隨著立審分離制度改革的深入，立案登記主義的影響越來越突出，立案的工作主要是對案件形式上的審查。符合立案條件的登記立案后即按審判流程轉(zhuǎn)交各審判庭，因此，庭前調(diào)解其實(shí)屬于審判庭案件審理的一部分工作，庭前調(diào)解程序完全獨(dú)立于立案程序。同時，隨著法院系統(tǒng)庭前準(zhǔn)備程序改革的深入，更多的觀點(diǎn)認(rèn)同于庭前調(diào)解程序?qū)儆谕デ皽?zhǔn)備工作中的一個程序。是一個與立案程序和庭審程序相對分離的有其獨(dú)立性的一個訴訟中的程序。庭前調(diào)解程序獨(dú)立的相對性表現(xiàn)在，其與庭審程序是相對分離的，即調(diào)審主體的相對分離。要求庭前調(diào)解的法官不能擔(dān)任同一案件的主審法官。目的在于，防止調(diào)解主體可能挾審判權(quán)進(jìn)行威脅或誘惑，強(qiáng)迫當(dāng)事人接受調(diào)解，確保當(dāng)事人在完全自愿的基礎(chǔ)上接受調(diào)解，保護(hù)當(dāng)事人意思自治的權(quán)利。

三、規(guī)范庭前調(diào)解程序的幾點(diǎn)建議。

1、從加強(qiáng)庭前調(diào)解工作的重大意義進(jìn)行思想教育，要在政治的高度上理解庭前調(diào)解的意義。要讓庭前調(diào)解法官充分認(rèn)識到庭前調(diào)解工作不僅是一項訴訟解決糾紛方式，而是落實(shí)黨的“立黨為公、執(zhí)政為民”的基本理念，貫徹最高人民法院提出的“司法為民”的審判宗旨。要通過庭前調(diào)解充分發(fā)揮法院司法職能，發(fā)揮司法對社會關(guān)系的規(guī)范、調(diào)節(jié)、引導(dǎo)和保障作用，化解矛盾和糾紛，為群眾辦實(shí)事，緩解社會矛盾，以構(gòu)建社會主義和諧社會。

2、準(zhǔn)確把握調(diào)審主體相對分離的原則，對庭前調(diào)解程序法官進(jìn)行重新定位。

調(diào)審主體分離的問題，歷來有兩種不同意見，大多數(shù)意見認(rèn)為，從目前我國法院實(shí)際情況看，調(diào)審主體不應(yīng)分離。這種觀點(diǎn)是比較客觀的，但這種調(diào)審不分離的觀點(diǎn)，既要結(jié)合我國法院審判實(shí)踐又要立足于法院改革的高度來看，才能準(zhǔn)確把握。庭前調(diào)解程序中調(diào)審主體不分離應(yīng)理解為只是一相對分離，即調(diào)解的法官不承辦該案件但參加案件合議庭。這樣的做法有四個有利：

一有利于提高調(diào)解法官和當(dāng)事人思想上的重視。庭前程序的法官因為要參加合議庭，對審判的質(zhì)量負(fù)有責(zé)任，在調(diào)解中思想上會重視。同時，案件當(dāng)事人因為主持調(diào)解的法官參加合議庭對案件的結(jié)果有影響，心理上會更容易接受調(diào)解。而不會出現(xiàn)有的案件中，當(dāng)事人覺得庭前程序法官不參與案件的審理，對庭前調(diào)解根本不予理睬。

二有利于合理利用審判資源，使得庭前工作與庭審工作的銜接。普通程序?qū)徖淼陌讣?，是合議庭在審理，應(yīng)充分發(fā)揮每位合議庭成員的作用，而不能象過去那樣合而不審。所以，實(shí)行調(diào)審相對分離，由合議庭其他成員擔(dān)任庭前調(diào)解程序中的調(diào)解法官，能充分發(fā)揮合議庭每一位法官的職能。增強(qiáng)訴訟的實(shí)效性、提高訴訟效率。

三有利于提高調(diào)解的成功率。有些案件調(diào)解的成功率高低與否，雖與調(diào)解法官的工作有很大關(guān)系，但與當(dāng)事人的心理亦有密切關(guān)系，有的當(dāng)事人因沒有感受到訴訟風(fēng)險的壓力，更愿意在主審法官的主持下調(diào)解，因為那樣“心里有底”，所以漠視庭前程序的調(diào)解。而如果是參加合議的其他法官主持調(diào)解，當(dāng)事人調(diào)解的心理便產(chǎn)生一定的變化。加上調(diào)解法官在調(diào)解的方法和技巧中通過對案件法理的分析，會讓當(dāng)事人感受到接受調(diào)解對自己是有利的，最終選擇調(diào)解，從而提高了調(diào)解的成功率。

四有利于保護(hù)案件的承辦法官。我們現(xiàn)在反對以判壓調(diào)，而且在很多案件的調(diào)解特別是一些與當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)的案件中，調(diào)解法官可以在調(diào)解中通過法理的分析，向當(dāng)事人預(yù)測判決結(jié)果提供參考，或?qū)υV訟風(fēng)險進(jìn)行提示。但因為該法官不是案件主審法官，也不是審判長，所以不會給當(dāng)事人造成以判壓調(diào)的感覺，當(dāng)事人也不會責(zé)難承辦法官。

具體做法：從合議庭成員中確定庭前調(diào)解的法官。如果立案庭立案時已確定合議成員和承辦人的，按審判管理流程將案件分流到審判庭后，由庭長指定合議庭成員中審判長和承辦人之外的另一名合議庭成員擔(dān)任庭前程序的法官，由該法官負(fù)責(zé)庭前程序工作和主持案件的調(diào)解。調(diào)解結(jié)案的，結(jié)案數(shù)統(tǒng)計在調(diào)解結(jié)案的法官名下，而非立案時確定的承辦人名下。如果立案庭未確定合議庭及承辦人的，案件分流到審判庭后，由庭長指定合議庭成員中的一名擔(dān)任庭前程序的法官，負(fù)責(zé)庭前程序工作和主持案件的調(diào)解，調(diào)解成功的案件屬于調(diào)解法官的個人結(jié)案。如果調(diào)解不成的，庭前程序結(jié)束后，由其他合議庭成員承辦案件和擔(dān)任審判長，案件屬于承辦人的結(jié)案數(shù)。

第8篇

論文摘要：公示催告程序的適用范圍各國規(guī)定不一，而且歷史上也經(jīng)過了由寬到窄的演變過程。從各國法律的規(guī)定來看，德國民事訴訟法的規(guī)定最為寬泛，共有四種：一是死亡宣告的公示催告，原來還有失蹤人的公示催告，1951年1月15日《失蹤法》宣布取消。二是排除土地所有人的公示催告。三是排除各種債權(quán)人的公示催告。四是宣告證券無效的公示催告。此外，在《關(guān)于強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理的法律》中還規(guī)定有公示催告程序。

根據(jù)我國民事訴訟法和其他有關(guān)法律的規(guī)定，公示催告程序的適用范圍包括兩個方面：

一、依照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)

所謂票據(jù)，是指發(fā)票人（出票人）依票據(jù)法簽發(fā)的，約定由本人或委托他人在見票時或者在票載日期向收款人或持票人無條件支付一定金額的一種有價證券。依照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)在被盜、遺失或滅失時，權(quán)利人可以向人民法院申請公示催告。

根據(jù)我國票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)包括匯票、本票和支票三種。匯票是出票人簽發(fā)的，委托付款人在見標(biāo)間地或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。匯票又分為銀行匯票和商業(yè)匯票兩種。根據(jù)1997年9月19日中國人民銀行頒布的《支付結(jié)算辦法》的規(guī)定，銀行匯票是出票銀行簽發(fā)的，由其在見票時按照實(shí)際結(jié)算金額無條件支付給收款人或者持票人的票據(jù)。在銀行匯票中，出票人與付款人都簽發(fā)該匯票的銀行，出票銀行一般委托“付款人”向收款人或持票人支付票面金額。商業(yè)匯票則是出票人簽發(fā)的，委托付款人在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。商業(yè)匯票根據(jù)承兌人的不同，又分為銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票。銀行承兌匯票由銀行承兌，商業(yè)承兌匯票由銀行以外的付款人承兌。與銀行匯票不同，商業(yè)匯票必須承兌，商業(yè)匯票的付款人即為承兌人。商業(yè)匯票的使用主體也有限制，即只有在銀行開立存款帳戶的潛以及其他組織之間，才能使用商業(yè)匯票。

本票是出票人簽發(fā)的，承諾自己在見時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。本票的一個主要特點(diǎn)是，出票人也是付款人，這是本票與匯票、支票的重要不同之處。根據(jù)出票人的身份不同，本票可分為銀行本票和商業(yè)本票。銀行本票是指銀行簽發(fā)的本票，商業(yè)本票是指銀行以外的其他企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體簽發(fā)的本票。我票據(jù)法所規(guī)定的本票，僅指銀行本票，而不承認(rèn)商業(yè)本票。

支票是由出票人簽發(fā)的，微波辦理支票存款業(yè)務(wù)的銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)在見票時無條件支付確定的給收款人或持票人的票據(jù)。支票的付款人是特定的，即僅限于銀行等法定金融機(jī)構(gòu)。按照支付方式的不同，可將支票分為現(xiàn)金支票、轉(zhuǎn)帳支票和普通支票。根據(jù)《支付結(jié)算辦法》第115條的規(guī)定，支票上印有“現(xiàn)金”字樣的支票為現(xiàn)金支票，轉(zhuǎn)帳支票只能用于轉(zhuǎn)帳，不得支取現(xiàn)金；支票上未印有“現(xiàn)金”或“轉(zhuǎn)帳”字樣的支票為普通支票，普通支票既可以用于支取現(xiàn)金，也可以用于轉(zhuǎn)帳，但在普通支票左上角劃兩條平行線的，由為劃線支票，劃線支票只能用于轉(zhuǎn)帳，不得支取現(xiàn)金。

匯票、本票和支票三者之間的主要區(qū)別在于，匯票和支票是委托式的票據(jù)，其基本當(dāng)事人包括三方，即出票人、付款人和收款人，而本票是允諾式的票據(jù)，其當(dāng)事人只有兩方，即出票人和收款人，出票人和付款人是同一的。就匯票和支票二者的區(qū)別來說，支票的付款人僅限于銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)，而匯票的付款人則不以此為限；支票都是即期的，即都是見票即付的票據(jù)，而匯票則有限期和遠(yuǎn)期之分。

票據(jù)在發(fā)生被盜、遺失和滅失時，并不是在所有情況下都可以向法院申請公示催告。依據(jù)《民事訴訟法》第193條的規(guī)定，其范圍僅限于“按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)”。所謂背書，是指在票據(jù)的背面或其粘單上記載有關(guān)事項并簽章的票據(jù)行為。票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓，則是指持票人以背書方式將票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人的票據(jù)行為。那么，哪些票據(jù)可以背書轉(zhuǎn)讓呢？對此問題，應(yīng)從以下幾個方面加以界定：

1、從理論上講，無記名票據(jù)無須背書，僅以直接交付即發(fā)生轉(zhuǎn)讓票據(jù)的效果，記名票據(jù)和指示票據(jù)則應(yīng)當(dāng)以背書方式轉(zhuǎn)讓。因此，無記名票據(jù)喪失，不可以申請公示催告。

2、根據(jù)我國《票據(jù)法》第22條、第24條、第76條的規(guī)定，在我國，僅承認(rèn)記名匯票和記名本票，而不承認(rèn)無記名式和指示式的匯票和本票。因此在一般情況下，除非有例外規(guī)定，匯票和本票是可以背書轉(zhuǎn)讓的。對于支票，根據(jù)《票據(jù)法》第85條、第87條的規(guī)定，則包括記名支票和無記名支票。記名支票在沒有例外規(guī)定的條件下可以背書轉(zhuǎn)讓；而對于無記名支票，在沒有依法補(bǔ)記收款人名稱之前，不得背書轉(zhuǎn)讓。

3、《票據(jù)法》和中國人民銀行的《支付結(jié)算辦法》對票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓問題作出了某些限制。包括：（1）根據(jù)《票據(jù)法》第27條，出票人在票據(jù)上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣的，票據(jù)不得轉(zhuǎn)讓。（2）根據(jù)《票據(jù)法》第36條和第81條、第94條的規(guī)定，票據(jù)被拒絕承兌、被拒絕付款或者超過付款提示期限的，不得背書轉(zhuǎn)讓；（3）根據(jù)《支付結(jié)算辦法》第27條的規(guī)定，填明“現(xiàn)金”字樣的銀行匯票、銀行本票和用于支取現(xiàn)金的支票不得背書轉(zhuǎn)讓。不過，這一規(guī)定并非適當(dāng)，因為它與《票據(jù)法》的相關(guān)規(guī)定不符，后者并沒有作出這種強(qiáng)制性的限制；而且，該條款所作的限制大大干預(yù)了市場經(jīng)濟(jì)中當(dāng)事人的自由意志，與票據(jù)法的一般原理相違背。

二、依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項

從國外情況看，可以公示催告的事項，除了票據(jù)外，還包括其他有價證券，如指示證券、抵押證券、提單、倉單、股票、載貨證券、保險單等。這些證券目前在國內(nèi)大多數(shù)是禁止公示催告的。但1991年的《民事訴訟法》針對我國的實(shí)體法制度不健全、不發(fā)達(dá)的現(xiàn)狀而特意設(shè)置了一項彈性規(guī)定，指出對于其他事項，如有關(guān)法律規(guī)定可以申請公示催告的，也可以依照民事訴訟法的規(guī)定申請公示催告。這一規(guī)定具有非常重要的立法技術(shù)意義，即它可以適應(yīng)以后經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，允許其他法律在必要時可以增加使用公示催告程序的事項，從而為擴(kuò)大公示催告程序的適用范圍、增強(qiáng)公示催告程序的功能留有余地。因此，其他事項是否可以依公示催告程序申請公示催告，取決于有關(guān)法律是否有明確規(guī)定。:

目前，根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，可以申請公示催告的其他事項包括下述兩類：

1、記名股票喪失時的公示催告

1993年頒布的《中華人民共和國公司法》第150條第1款規(guī)定：“記名股票，股東可以依照民事訴訟法規(guī)定的公示催告程序，請求人民法院宣告該股票失效?！币罁?jù)這一條款的規(guī)定，只有喪失記名股票時，才可以申請公示催告，而對于無記名股票，即使發(fā)生被盜、遺失或者滅失情況時，也不能依公示催告程序申請公示催告。

第9篇

關(guān)鍵詞：VB；程序設(shè)計；改革；實(shí)踐

Abstract:VisualBasicprogrammingasapublicnon-professionalcomputer-basedlessons,theoryandpracticestrong,andteachingdifficult.Thearticleonhowtoimprovethequalityofteachingandtrainingstudentsinanintegratedapplicationdevelopmentcapabilitiesandexplorereformsweremade.

Keywords:VB;programming;reform;practice

1引言

VisualBasic(下面簡稱VB)程序設(shè)計是我校非計算機(jī)專業(yè)學(xué)生的必修課，然而VB語言枯燥、難以理解，學(xué)生缺乏相應(yīng)的知識背景，導(dǎo)致學(xué)生對這門課有恐懼心理，缺乏興趣。這就要求我們教師在教學(xué)中分析、摸索出一些較為行之有效的教學(xué)方法，才有可能培養(yǎng)學(xué)生程序設(shè)計能力，掌握一門技能，激發(fā)學(xué)生對程序設(shè)計的興趣。筆者在近幾年的教學(xué)實(shí)踐中進(jìn)行了如下改革探索，取得了良好的教學(xué)效果。

2教學(xué)改革與實(shí)施

2.1對課本原有知識進(jìn)行整合，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣

大部分的教材總是先講VB語言的基本語法，然后再講VB中對象的使用。但在講授時不宜將兩者分開，要把VB面向?qū)ο蟮某绦蛟O(shè)計方法，事件驅(qū)動的編程機(jī)制貫穿于整個教學(xué)過程中。VB中的對象主要用于構(gòu)建界面，而具體程序功能的實(shí)現(xiàn)則要編寫代碼行，因此任何一個完整的應(yīng)用程序都不可能只用對象或只用語法。這兩塊內(nèi)容可進(jìn)行穿插講解。這樣就避免了讓學(xué)生在毫無知識背景的情況下去理解抽象難懂的概念，挫傷他們編程的積極性。在教學(xué)過程中，我始終堅持以學(xué)生已有的知識程度為基礎(chǔ)，打破原有的以課本知識的邏輯結(jié)構(gòu)為順序組織課堂教學(xué)的模式，先不講基本概念，改用從簡單的實(shí)例人手，通過讓學(xué)生觀看、模仿，在實(shí)際操作中去探究和領(lǐng)悟這些概念，并適時地加以歸納總結(jié)，讓學(xué)生在輕松愉快的氣氛中接受新知識。比如，在講到循環(huán)結(jié)構(gòu)中DO——LOOP語句和FOR——NEXT語句的用法時，我用DO——LOOP語句的4種形式和FOR——NEXT語句實(shí)現(xiàn)求解N!的過程，讓學(xué)生去觀察、領(lǐng)悟它們的異同。

2.2教學(xué)方法多樣化

筆者在教學(xué)實(shí)踐中，除了采用傳統(tǒng)的教學(xué)方法如：提問法、小組討論法外，主要采用以下教學(xué)方法：

1）錯例分析法

學(xué)生對變量、類型、運(yùn)算符、表達(dá)式這些基本概念和語言規(guī)則的掌握需要一個過程，對算法和數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的知識需要不斷積累。學(xué)習(xí)過程中，能聽懂老師授課的內(nèi)容，但自己編制的程序往往錯誤百出。課堂上，我經(jīng)常將容易出錯的概念以反例形式展示給學(xué)生，讓他們找錯誤，通過運(yùn)行。比如錯誤使用邏輯運(yùn)算符。

假設(shè)a、b和c是三個變量。如果已知a<c，要判斷b的值是否在a與c之間，可以使用以下表達(dá)式：a<bAndb<c

不能寫成：a<b<c。

很多學(xué)生會錯誤延用數(shù)學(xué)上的概念，寫成后一種形式。

例OptionExplicit

PrivateSubCommand1_Click()

DimaAsInteger，bAsInteger，cAsInteger

a=-3：b=-2：c=-1

Printa<bAndb<c’顯示True

Printa<b<c’顯示False

EndSub

為什么a<b<c會得False？因為，VB在計算這個表達(dá)式時，先計算“a<b”部分，得True；再計算“True<c”，并將True轉(zhuǎn)換為一1，-1<-1?最終得False。

通過諸如此類的反例教學(xué)，使學(xué)生豁然開朗，印象深刻。

2）零散實(shí)例和核心實(shí)例結(jié)合

零散實(shí)例教學(xué)法，對每個知識點(diǎn)的運(yùn)用和理解是非常行之有效的，但對前后知識的貫穿缺乏說服力。筆者在教學(xué)改革實(shí)踐中體會到，除經(jīng)典的零散實(shí)例外，將一個規(guī)模較大的、典型的、有實(shí)用價值的、學(xué)生感興趣的核心實(shí)例貫穿于教學(xué)全過程，對提高學(xué)生的編程能力非常幫助。所謂核心實(shí)例是指，實(shí)例從小到大、隨章節(jié)的展開而逐步成長，呈現(xiàn)為逐步進(jìn)化的多個版本。比如引入一個貫串全書的問題：設(shè)計一個“圖書管理系統(tǒng)”。首先，用最基本的概念和最簡單的結(jié)構(gòu)，給出該系統(tǒng)的第一個(也是最簡單的)版本，以后的每一次課，都對該系統(tǒng)提出新的功能和結(jié)構(gòu)上的要求，并用本次課介紹的新概念和新方法對它進(jìn)行功能上的擴(kuò)充和結(jié)構(gòu)上的改進(jìn)。每次得到該系統(tǒng)的一個增強(qiáng)的新版本。為達(dá)到設(shè)計目標(biāo)，學(xué)生隨著教學(xué)的進(jìn)程，可以積極投入到對實(shí)例系統(tǒng)的調(diào)試、改進(jìn)的實(shí)踐中，逐漸掌握了所學(xué)的基本知識，同時也提高了編程能力。

2.3重視實(shí)踐教學(xué)，培養(yǎng)學(xué)生綜合應(yīng)用程序開發(fā)能力

VB是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的課程，如果只紙上談兵，不上機(jī)練習(xí)，是不可能真正掌握VB程序開發(fā)的。實(shí)踐教學(xué)主要注意抓住以下幾點(diǎn)：

（1）模仿階段，對課堂核心實(shí)例系統(tǒng)的調(diào)試、改進(jìn)。核心實(shí)例的每次增強(qiáng)版是全面反映教學(xué)內(nèi)容的，學(xué)生通過模仿、知識再現(xiàn)達(dá)到在實(shí)踐中領(lǐng)悟知識，開拓編程思路。

（2）分層次階段，在教學(xué)過程實(shí)施的開始，和核心實(shí)例同步，我就給出了幾個類似核心實(shí)例的課程設(shè)計內(nèi)容，供學(xué)生選擇。對核心實(shí)例的調(diào)試比較成功的，可以同步實(shí)施自己所學(xué)的課程設(shè)計內(nèi)容，達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生分析問題和解決問題的能力。對掌握核心實(shí)例有困難的學(xué)生，針對教學(xué)內(nèi)容重新布置實(shí)驗，強(qiáng)化知識鞏固。課程設(shè)計內(nèi)容課后上機(jī)完成。

要掌握上面兩個階段的具體情況，教師應(yīng)親自指導(dǎo)，與學(xué)生一起上機(jī)實(shí)驗，隨時監(jiān)控學(xué)生實(shí)驗過程。對學(xué)生提出的問題及時予以指導(dǎo)，而發(fā)現(xiàn)學(xué)生常犯的共性錯誤，可在理論課上進(jìn)行點(diǎn)評。

2.4培養(yǎng)學(xué)生使用標(biāo)準(zhǔn)編碼，養(yǎng)成良好編程習(xí)慣

在程序設(shè)計過程中，使用標(biāo)準(zhǔn)編碼可以避免一些不必要的錯誤。筆者在授課過程當(dāng)中使用標(biāo)準(zhǔn)編碼的實(shí)例，在講解實(shí)例過程中對學(xué)生進(jìn)行適當(dāng)?shù)匾龑?dǎo)，讓學(xué)生養(yǎng)成一個良好的編程習(xí)慣。

程序書寫規(guī)范是非常重要問題，不僅書寫格式應(yīng)該結(jié)構(gòu)層次分明，而且程序里面應(yīng)添加起碼的注釋。不按照標(biāo)準(zhǔn)書寫程序會增加別人查看程序的難度，同時也不利于自己以后上機(jī)調(diào)試修改。強(qiáng)調(diào)學(xué)生避免使用VisualBasic中的隱式操作，養(yǎng)成顯式編碼的習(xí)慣。比如永遠(yuǎn)使用OptionExplicit，嚴(yán)格執(zhí)行變量先定義后使用的原則。避免使用缺省屬性，明確指出是在引用對象還是在引用對象屬性。

3結(jié)束語

一門課程的教學(xué)是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，筆者將以上一些改革和探索用在課堂教學(xué)和實(shí)踐教學(xué)中，取得了一些效果，但教學(xué)有法，教無定法，只要教學(xué)得法。在教學(xué)實(shí)踐中，合理運(yùn)用多種教學(xué)方法，靈活地、創(chuàng)造性地掌握教學(xué)過程，激發(fā)學(xué)生的興趣，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造性思維和綜合應(yīng)用程序開發(fā)能力。

參考文獻(xiàn)

[1]王棟．VisualBasic程序設(shè)計實(shí)用教程（第3版）．北京：清華大學(xué)出版社2007